Earticle

특허법 제128조가 특허권 침해에 대한 손해배상액 산정에 대해 규정하는데, 2020년 그 조 제2항이 개정되어 소위 복합산정(hybrid calculation)이 정식으로 허용되기 시작하였다. 즉, 법원은 침해자의 양도수량 중 인과관계가 인정되는 것에 대하여는 일실이익으로 산정하고, 인과관계가 인정되지 않는 나머지 양도수량에 대하여는 합리적 실시료로 산정한 후, 그 두 액수의 합을 손해배상액으로 책정할 수 있게 된 것이다. 본 논문은 복합산정에 대해 서로 다른 내용을 가진 우리 특허법 제128조 제2항, 일본 특허법 제102조 제1항, 조영선 교수의 개정안 및 상생협력법 제40조의3의 4가지 사례를 비교, 분석하였다. 그 분석의 결과 본 논문은 다음과 같은 결론을 도출하였다. 첫째, (인과관계가 인정되는 수량을 산정하는 방법을 규정하는) 제128조 제2항 제1호의 전반부는 피고양도수량에서 판매불가수량을 공제한 수량(‘공제후수량’)을 말하며, 중반부는 생산가능수량에서 실제판매수량을 공제한 수량(‘추가실시가능수량’)을 말하며, 후반부는 공제후수량이 추가실시가능수량을 넘지 않는 경우에는 공제후수량이 일실이익수량이 되며, 공제후수량이 추가실시가능수량을 넘거나 같은 경우에는 추가실시가능수량이 일실이익수량이 됨을 의미한다. 둘째, 일본 특허법 제102조 제1항 및 조영선 교수의 개정안은 틀린 것이다. 셋째, 우리 특허법 제128조 제2항 제1호 및 상생협력법 제43조의3 제1항 제1호 가목은 내용은 맞는 것이나 표현이 이해하기가 어려우므로, 본 논문은 쉬운 표현으로 변경하는 개정안을 제시하였다. 넷째, 우리 특허법 제128조 제2항 제2호의 규정도 이해하기 어려운데, ‘제2호 수량’은 피고양도수량 중 제1호에서 산정된 수량(‘제1호 수량’)을 제외한 ‘나머지’ 수량인 것으로 간단하게 규정하여야 한다. 조영선 교수도 그렇게 제안하였고, 상생협력법 제40조의3 제1항 제1호 나목도 그렇게 규정한다.

While section 128 of the Korea Patent Act prescribes damages calculation against patent infringement, paragraph 2 of the same section after being amended in 2020, started explicitly allowing so-called “hybrid calculation”. Therefore, a court can first calculate lost profit on some of infringer’s sale products, for which causation is admitted, can second calculate reasonable royalty on other remaining products, for which causation is not admitted, and then can set combined amount of two said amounts as damages. This article compared and analyzed four different jurisprudences of section 128(2) of the Korea Patent Act, section 102(1) of the Japan Patent Act, amendment proposal of Professor Young-Sun CHO and section 40-3 of the Korea Mutually Beneficial Cooperation Act. As results of the analysis, this article has found or suggested the followings. Firstly, section 128(2)(1) prescribes the method to calculate lost-profit number, for which causation is being admitted. Front part of the provision means number of infringer’s sale products minus number of non-salable products (“post-deduction number”). Middle part of the provision means number of manufacturing capacity minus number of actually sold products (“additionally-salable number”). Rear part of the provision means (1) if the post-deduction number is smaller than the additionally-salable number, the post-deduction number is lost-profit number or (2) if the post-deduction number is bigger than or the same as the additionally-salable number, the additionally-salable number is lost-profit number. Secondly, section 102(1) of the Japan Patent Act and amendment proposal of Professor Young-Sun CHO are plainly wrong. Thirdly, the contents of section 128(2)(1) of the Korea Patent Act and section 43-3(1)(1)(A) of the Korea Mutually Beneficial Cooperation Act is correct, however very difficult to understand. This article has suggested a streamlining amendment proposal. Fourthly, section 128(2)(2) of the Korea Patent Act is also very difficult to understand. This article has suggested: the subparagraph 2 number would be number of infringer’s sale products minus the subparagraph 1 number. Professor CHO did suggest the same, and section 43-3(1)(1)(B) of the Korea Mutually Beneficial Cooperation Act does prescribe the same.

최근 인공지능 기술이 사회 전반에 걸쳐서 많은 이슈를 불러 일으키고 있다. 알파고 사건도 그러했고, DABUS라는 인공지능에 의한 발명 사건도 그러하다. 인공지능에 의한 발명과 인공지능에 관한 발명은 구별되어야 한다. 인공지능에 관한 발명은 몇 가지 특성만 고려하면 현재의 특허법 제도에서도 통상의 발명으로 충분히 취급할 수 있다. 문제는 인공지능에 의한 발명이다. 인공지능에 의한 발명은 발명의 창작 주체에 대한 기존의 관념 체계를 바꾸어야 한다. 인간이 아닌 기계에 의한 창작을 인정해야 하기에 법률적 문제를 초월하는 철학적 문제까지 고민하게 된다. 앨런 튜링이 고민한 것과 마찬가지로 기계가 생각할 수 있을까에 대한 대답을 해야만 인공지능에 의한 발명을 인정할 수 있게 된다. 하지만, 아직도 기계가 생각할 수 있을까에 대한 답을 찾지 못하였다. 인공지능 기술이 발전하여 인간과 인공지능의 실질적 상호 협력이 가능해지고, 인공지능에 의해 실질적 기여가 이루어진 발명임에도 이를 판정하지 못하면, 인공지능에 의한 발명임에도 이를 표기하지 않고 인간 발명자만을 표기한 특허출원이 늘어날 것이다. 인간과 인공지능의 능력 차이를 고려하지 못하고 순수 인간 발명자와 인간-인공지능 공동 발명자를 같은 수준으로 취급하면 향후에는 인공지능에 의한 발명이 증가하는 발명의 쏠림 현상이 발생할 수 있다. 인공지능이 생각할 수 있을지 명확히 밝혀낼 수 없음에도 인공지능이 인간과 협업하여 결과물을 산출하는 상황은 늘어날 것이다. 이러한 향후 상황에 대비하기 위하여 인공지능 발명자 인정을 위한 상대적 판단 방법에 대한 고민은 필요하다. 인공지능 발명자 인정을 위해서 설명가능성, 자율성 및 기여도를 판단하여 단순 도구, 단순 보조자, 공동 발명자, 단독 발명자로 인공지능의 역할을 구분할 수 있는 구체적인 논의가 필요하다. 이는 발명자권, 발명자 표시, 특허를 받을 수 있는 권리 귀속, 공동 출원, 상세한 설명의 기재 방식, 공유 특허, 특허권 귀속 등 특허 제도 전반에 걸쳐 있는 문제의 시작점이 된다.

Recently, artificial intelligence technology is causing a lot of issues throughout society. It was the case with AlphaGo, and the case of invention by artificial intelligence called DABUS is also the same. A distinction must be made between inventions made by artificial intelligence and inventions related to artificial intelligence. Inventions related to artificial intelligence can be sufficiently treated as ordinary inventions in the current patent law system if only a few characteristics are considered. The problem is inventions by artificial intelligence. Invention by artificial intelligence must change the existing system of ideas about the creative subject of the invention. Since creation by machines rather than humans must be acknowledged, philosophical issues that transcend legal issues are contemplated. Just as Alan Turing contemplated, it is only by answering the question of whether machines can think that an invention made by artificial intelligence can be recognized. However, we still haven't found the answer to whether machines can think. With the development of artificial intelligence technology, real mutual cooperation between humans and artificial intelligence becomes possible, and if it is not determined that an invention has been substantially contributed by artificial intelligence, it is not indicated even if it is an invention by artificial intelligence, but only a human inventor is applied for a patent this will increase. If a human inventor and a human-artificial intelligence co-inventor are treated at the same level without taking into account the difference in ability between humans and artificial intelligence, an invention bias can occur. Although it is not clear whether artificial intelligence can think, the number of situations in which artificial intelligence collaborates with humans to produce results will increase. In order to prepare for such a future situation, it is necessary to think about the relative judgment method for the recognition of the inventor of artificial intelligence. For recognition of an AI inventor, it is necessary to have a specific discussion that can distinguish the roles of AI into simple tools, simple assistants, co-inventors, and sole inventors by determining explainability, autonomy, and contribution. This becomes the starting point of problems throughout the patent system, such as inventor's right, inventor's mark, attribution of right to obtain a patent, joint application, method of writing detailed description, shared patent, and attribution of patent right.

소리상표의 경우 시각적 표현을 통하여 권리범위 확정이 이루어진다. 그런데, 실제로 설정등록된 소리상표의 시각적 표현을 살펴보면 시각적 표현만을 통해서는 일반 공중 또는 경쟁업자가 해당 소리상표를 정확히 인식할 수 없다는 문제점이 있다. 그와 더불어 청각적으로 인식되는 소리를 시각적으로 명확하게 인식될 수 있도록 표현하는 것은 출원인에게 부담으로 작용되어 소리상표의 출원에 장애가 될 우려도 있다. 따라서, 이와 같은 문제를 해결하기 위해서는 EU와 같이 청각으로 인식되는 소리상표의 소리파일 그 자체로 소리상표를 특정할 수 있도록 소리상표의 특정 방식을 전환하는 것이 적절해 보인다. 다만, 마드리드협정 의정서에 기한 상표의 국제출원 시, 소리파일의 제출을 통한 소리상표의 표현이 인정되지 않는 점 및 대다수의 국가에서 소리상표의 시각적 표현을 요구하고 있는 점을 고려하여 출원인의 선택에 따라 소리파일의 제출과 함께 시각적 표현도 제출할 수 있도록 할 필요가 있다고 생각된다. 또한 동일한 소리라고 하더라도 다양한 방식으로 시각적 표현이 이루어지고 있어, 그 표현방식에 따라 소리상표의 권리범위 및 동일・유사 범위가 상이해질 우려가 있다. 이에 소리상표의 시각적 표현 기재 방식이나 요소에 대하여 통일된 기준을 요구할 필요가 있다고 생각된다.

The scope of rights of Sound mark is determined by Graphical Representation. But, There is a problem in that the general public or competitor cannot accurately recognize the sound marks through the Graphical representation of the registered sound marks. In addition, Representing an audible sound so that it can be visually recognized may be a burden on the applicant and hinder the application of the sound marks. Therefore, in order to solve such a problem, it seems appropriate to change the represent method of the sound marks so that the sound marks can be represented by the sound file itself, such as the EU. However, when filing an international trademark application based on the Madrid Protocol, representation of sound marks by the submission sound file itself is not permitted, and Considering that most countries require Graphical Representation of sound marks, it is necessary to permit both method of representation of sound marks. In addition, even if it is the same sound, graphical representation is written in various ways. Therefore, there is a concern that the scope of rights of sound marks and the scope of the same or similar may differ. Therefore, it is necessary to request a unified standard for the method or element of graphical representation of the sound marks.

최근 상표권간 저촉을 다룬 전원합의체 대법원 판결(2018다253444 전원합의체 판결: 이하 대상판결이라 함)에서는 상표권간 저촉의 경우에도 이용저촉관계 조정규정(제92조)을 확대해석하여 시간적으로 뒤에 성립한 등록 권리의 경우에는 ‘선원우위 원칙(priority principle)’이 적용되어 적극적 사용권이 제한되어 상표권 침해가 성립하며 등록상표의 정당사용이라는 항변을 인정하지 않는다는 새로운 원칙을 세웠다. 종래 상표사건에서는 이와 반대되는 대법원 판결이 존재하고 있는 반면, 특허사건에서 명확한 대법원 판결은 없고 후출원 특허권의 항변을 인정한 경우와 부정한 경우가 공존하는 등 하급심의 처리는 통일되지 않은 상태였다. 이에 대법원은 이 쟁점에 관한 법리를 명확히 정리할 필요가 있어 전원합의체 심리를 거쳐 대상판결을 선고한 것으로 보인다. 대상판결은 권리저촉관계 해결을 위한 복잡한 논리구성을 하고 있었던 종례판례를 선원우위의 원칙을 관철시켜 단순화하고 통일화하여 법적안정성에 기여한 측면과 소급처벌 문제 해소 등 무효이후 법률관계 처리가 용이해진데 의의가 있다. 특히, 이번 대법원 판결은 상표권뿐만 아니라, 특허권 등 지식재산권의 권리저촉 전반에 ‘선원우위 원칙’이 적용된다는 점을 분명히 한 점에 의의가 있다. 본고에서는 대상판결의 결론과 그 의의에 대한 소개보다는 전원합의체 심리를 거치는 과정에서 검토한 상표권간 저촉관련 제반 법리의 타당성을 검토해 보았다. 나아가 문제의식을 가지고 대상판결이 어떤 논리적 결함과 해석의 오류를 범하고 있는지를 검토하였다. 특히 상표법제의 특수성을 고려하지 않고 선원우위의 원칙적용에 관한 획일적· 통일적 해결을 시도하였는데, 상표권간 저촉문제 해결에 있어 선원우위원칙 관철문제는 입법적으로 해결하여야 할 사안이라는 점을 정리해 보았다. 또한 무효심판으로 해결해야 할 사안을 침해소송에서 취급함으로써 현행 2원적 상표쟁송체제의 근간 위협 등 여러 가지 문제점도 내포하고 있는 점도 살펴보았다. 또한 상표권의 본질에 관한 규명과 명문의 근거가 없음에도 등록상표의 전용권 효력 제한을 인정한 점과 형사사건에서 무리한 확장해석이 죄형법정주의에 반할 우려 등 결국 입법사항을 판결을 통해 해결하려는 사법우월주의가 작용한 것이 아닌가 하는 의문 등 많은 문제점도 살펴보았다.

In the recent Supreme Court decision of the All-in-One Consensus dealing with conflicts between trademark rights (2018da253444 All-in-One Consensus: here inafter referred to as the ‘subject judgment’), even in the case of a conflict between trademark rights, the regulation on the conflict of use relationship (Article 92) was extended and established in time. In the case of the registration right, the 'priority principle' was applied to limit the positive use right, thereby establishing a trademark infringement and establishing a new principle that the defense of legitimate use of the registered trademark is not recognized. In the previous trademark case, the opposite Supreme Court decision existed, whereas there was no clear Supreme Court decision in the patent case, and the handling of the lower trial was not unified, such as cases where the defense of a later application patent was recognized and cases where it was illegal coexist. Accordingly, the Supreme Court seems to have rendered a subject judgment through a full-colonial hearing as it was necessary to clarify the legal principles on this issue. The subject judgment contributed to legal stability by simplifying and unifying precedents, which had a complex logic for resolving conflicts of rights, by implementing the 'priority principle'. In particular, this Supreme Court decision is significant in that it makes clear that the 'priority principle' applies not only to trademark rights but also to all conflicts of intellectual property rights such as patent rights. In this paper, rather than an introduction to the conclusion and significance of the subject judgment, the validity of all jurisprudences related to the conflict between trademark rights was reviewed. Furthermore, with a problematic awareness, what kind of logical defects and errors of interpretation the subject judgment were made were examined. In particular, a uniform and unified solution was attempted without considering the specificity of the trademark law system. However, in resolving the conflict between trademark rights, the issue of implementing the priority principle preference is a matter to be resolved legislatively. In addition, we looked at the fact that the infringement litigation deals with issues that should be resolved through invalidation trials, and that there are several problems, including the fundamental threat of the current Bifurcated trademark litigation system. In addition, judicial supremacy that seeks to resolve legislative matters through judgment in the end, such as acknowledging the limitation on the validity of the exclusive right to use a registered trademark even though there is no explicit basis for clarification of the nature of trademark rights, and fears that unreasonable extended interpretation in criminal cases would go against the principle of the ‘no penalty without a law’.

유럽연합 사법재판소 Ferrari v. Mansory Design 사건(이하 ‘대상 판결’이라고 한다)에서 공동체 미등록디자인 일부의 보호 가능성 및 보호의 요건에 대해 다음과 같이 판단하였다. 첫째, 전체 제품의 공개 때 분명하게 식별가능하면 미등록디자인의 부분도 보호받을 수 있다. 둘째, 미등록디자인의 부분이 보호받기 위해서는 그 부분이 가시적 부분을 구성하여야 디자인 보호의 일반요건인 독특성을 충족할 수 있다. 우리나라에서는 미등록디자인을 보호하는 상품형태 모방행위에 있어 상품형태의 일부 보호도 디자인보호법상 부분디자인 제도를 도입한 취지가 동일하게 적용될 수 있으므로 필요성이 인정된다. 다만, 상품형태 모방행위는 완전모방을 규제하고자 하는 취지이므로 상품형태의 일부는 대상 판결과 같이 보호를 구하는 부분이 식별가능하고 가시적이어야 한다는 요건을 충족할 필요가 있다. 상품 형태의 일부가 위 요건을 충족하여야 선행디자인과 비교를 통해 제외되는 동종 상품의 통상적 형태인지 여부를 판단할 수 있을 것이다.

The Court of Justice of the European Union recently published its preliminary ruling in case Ferrari v. Mansory Design. In essence, CJEU confirmed protection of unregistered design for parts of products and its requirements. Firstly, unregistered design right arises from the time that makes available to the public. When the design of entire product is disclosed, that of part can also be protected if it is clearly identifiable. Secondly, where the making available consists in the publication of images of a product, the features of the part or component of that product for which protection is sought must be clearly visible when assessing the requirement of indivisual character. This paper analyzed the implications from the CJEU case for design protection system in Korea. In Korea, prevention of imitation of Unfair Competition Prevention Act rules unregistered design protection. Under the current legal system, it is necessary to recognize the protection of unregistered design for parts of products under the Unfair Competition Prevention Act because of similarity with the purpose of introducing the partial design system under the Design Protection Act. This paper proposes that it is necessary to satisfy the requirement of clearly identifiable and visible when seeking protection of unregistered design for parts of products as the CJEU case. Then it leads to unregistered design for parts be possible to compare with and exclude the protection when identical to earlier design.

2021년 시행된 개정 디자인보호법에 따르면, 화상을 물품에 독립적인 보호대상으로 인정하고 있다. 그러나 디자인보호법상 디자인의 정의 규정에서 물품에 화상이 포함되는 것처럼 정의하고 있다는 점에서 그 구조적인 문제점이 보인다. 이것은 우리나라의 화상디자인 제도와 유사한 제도를 가지고 있는 일본의 화상의장 제도에서 화상을 물품과 대등한 위치로 배치하고 디자인을 정의하고 있다는 점과 그 차이가 있다. 그리고 화상의 정의에 관한 규정에서 “기기의 조작” 또는 “기능의 발휘”로 화상의 보호범위를 한정하고 있어, 메타버스 환경에서의 모든 디지털 디자인에 대한 디자인보호법상의 디자인권 부여가 실제적으로 이루어질 수 없다는 한계점을 보인다. 특허청에서는 디자인보호법상 화상디자인으로서의 보호대상이 될 수 없는 디지털 디자인에 대해서는 ‘물품의 부분에 표현된 화면디자인’이라는 비법률적인 용어를 디자인심사기준상 사용하게 되었다. 그리고 이러한 화면디자인은 화상디자인과는 별개의 보호대상으로 규율함으로써 디지털 디자인에 대해서는 2원화된 보호방식이 존재하게 되었다. 그런데 이러한 2원화된 보호방식이 선택적인 것처럼 보일 수도 있으나, 실제적으로는 그 구분에 의해 출원방식의 구속력이 생기게 되었다고 볼 수 있다. 이러한 2원화된 보호방식은 오히려 디자인보호법상의 화상디자인의 출원 건수의 상대적 약화를 초래하게 되고 구법상의 화면디자인의 출원 건수가 더욱 다수를 차지하는 문제점을 보이기도 하였다. 이상과 같은 한계에 따른 문제점을 해결하기 위해서는 유럽의 보호시스템처럼 “물품”의 개념 대신에 “제품”이라는 개념을 도입하면서 기존의 물품성을 해체하는 방법을 우선적으로 고려할 수 있다. 그리고 다른 방법으로는 화상의 정의에서의 “기기의 조작” 및 “기능의 발휘”라는 한정적인 요건을 삭제하는 방법을 고려할 수 있다. 이러한 법개정이 이루어지더라도 디자인보호법 제95조 제3항의 선발생된 저작권과 후출원된 디자인권 사이의 조정 규정에 의해 저작권과의 저촉문제를 충분히 해결할 수 있을 것이다. 그리고 디지털 경제 환경에서의 디자인보호법상의 화상디자인의 보호범위의 확대는 필연적이고, 이에 따라 저작권과의 저촉 문제는 수반될 수밖에 없는 것이며, 디자인권과 저작권의 경계에 대한 지나친 구분은 오히려 화상디자인의 실제적인 보호를 저해시킬 것이다. 따라서 이러한 점들을 종합적으로 고려하여 저작권법과의 조화를 전제로 한 디자인보호법상 화상디자인 제도의 개정은 반드시 추진해야 할 것이라고 생각한다.

According to the revised Design Protection Act, which took effect in 2021, images are recognized as independent protection objects for articles. However, there is a structural problem in that the definition provision on design under the Design Protection Act defines images as if they were included in articles. This is different from that in the Japanese image design system, which has a system similar to that of Korea's image design system, images are placed on an equal position to articles and designs are defined based on that position. In addition, since the provision on definition of images limits the scope of images protection to “the operation of devices” or “the exhibition of functions”, there is a limitation that design rights under the Design Protection Act cannot be granted substantially to all digital designs in a metaverse environment. The Korean Intellectual Property Office used the non-legal term “screen design expressed in the part of an article” on the Design Examinaion standard for a digital design that cannot be protected as an image design under the Design Protection Act. In addition, such screen designs are regulated as separate protection objects from image designs, so there is a dualized protection method for digital designs. However, this dualized protection method may seem optional, but in reality, it can be seen that the binding force of the application method has been created by the distinction. Rather, this dualized protection method led to a relative weakening of the number of applications for image designs under the Design Protection Act, and showed a problem that the number of applications for screen designs under the old law accounted for a larger number. In order to solve the problems caused by the above limitations, it is possible to first consider the method to dismantle existing binding force for “article” by introducing the concept of “product” instead of the concept of “article” like the European protection system. Another option is to consider removing the limited requirements of “the operation of devices” and “the exhibition of functions” in the definition of images. Even if such revisions of the provision is made, the problem of conflict with copyright can be sufficiently solved by the adjustment provision between the copyright that arose earlier and the design right filed later in Article 95 (3) of the Design Protection Act. In addition, the expansion of the scope of protection of image designs under the Design Protection Act in the digital economy environment is inevitable, and accordingly, the problem of conflict with copyright is bound to be accompanied, and excessive distinction between design rights and copyrights will rather hinder the actual protection of image designs. Therefore, I think that the revision of the image design system under the Design Protection Act on the premise of harmonization with the Copyright Act must be promoted by considering these points comprehensively.

‘패러디’란 일반적으로 사람들에게 잘 알려진 원작을 이용해 원작 자체를 비판하거나 사회에 대한 풍자를 위해 원작을 따라하거나 변형시킨 것을 말한다. 이러한 패러디의 개념은 패러디의 인정범위에 따라 넓게 혹은 좁게 정의할 수 있으므로 확정적인 것은 아니다. 또한 패러디를 인정하기 위한 요건이나 한계 역시 법에서 명확히 규정하고 있는 것이 아니므로, 학설과 판례에 따라 각기 다르게 설정될 수 있다. 패러디를 원작에 대한 비평이나 풍자에 한정할 것인지, 사회에 대한 비평이나 풍자로 확대할 것인지는 결국 패러디의 존재이유를 어디에서 찾을 것인가 하는 문제로 귀결된다. 저작권자의 경제적·정신적 이익에 대한 양보를 통해 이용자의 표현의 자유를 보장함으로써 사회에 대하여 기여하는 공익적 측면에서 패러디의 인정근거를 찾는다면, 굳이 원작에 대한 비평이나 풍자만을 저작권법상 허용되는 패러디로 한정할 필요는 없을 것이다. 그러나 저작권자의 손실을 감수하면서 허용된 패러디를 통해 이용자가 영리를 취득하는 것은 적절한 이해관계의 조절이라고 볼 수 없으므로, 구체적인 패러디의 성립요건을 제시하기 위해서는 경우를 나누어 공정이용규정을 적용할 필요가 있다. 원작을 이용하여 사회에 대한 비판이나 풍자를 하는 경우에는 원작에 묘사된 객체가 다른 배경이나 요소들과 함께 배치되어 패러디의 역할을 수행하므로 일반적으로 변형의 정도가 매우 적을 것이다. 따라서 예상하지 못한 곳에 자신의 작품이 투입됨으로써 원저작자의 정신적·경제적 이익에 대한 침해가 매우 커질 수 있으므로 상업적 목적의 패러디인 경우에는 가급적 공정이용을 인정하지 않는 것이 바람직하다. 그러나 비상업적 목적, 그 중에서도 특히 공익적 목적의 비평과 풍자에 사용되는 경우라면 원작자는 약간의 정신적 손실만 감수하면 되므로, 원작이 다른 요소들과 함께 사회에 대한 패러디로 활용되더라도 표현의 자유를 보장한다는 취지에서 공정이용의 성립을 긍정하는 것이 타당하다.

A 'parody' refers to an original that is generally well-known to people, criticized the original itself, or copied or modified the original for satire on society. This concept of parody is not definitive because it can be defined broadly or narrowly depending on the scope of recognition of parody. In addition, the requirements or limits for acknowledging parody are also not clearly stipulated in the law, so they may be set differently according to theories and precedents. Whether parody should be limited to criticism or satire on the original work or expanded to criticism or satire on society ultimately boils down to the question of where to find the reason for the parody's existence. It is not necessary to limit the critique or satire of the original to parody only if the basis for recognition of parody is found in the public interest that contributes to society by guaranteeing the freedom of expression of users through concessions to the economic and spiritual interests of the copyright holder. However, since it is not considered appropriate adjustment of interests for a user to obtain profit through a parody allowed at the expense of the copyright holder, it is necessary to divide the cases and apply the fair use rule in order to present specific requirements for the establishment of a parody. In the case of criticizing or satirizing society using the original work, the degree of transformation will generally be very small because the object depicted in the original is placed together with other backgrounds or elements to play the role of a parody. Therefore, it is desirable not to allow fair use as much as possible in the case of parody for commercial purposes, as the infringement on the mental and economic interests of the original author may be greatly increased by putting one's work in an unexpected place. However, if it is used for non-commercial purposes, especially criticism and satire for the public good, the original author only suffers a small loss of mentality. Therefore, it is reasonable to affirm the establishment of fair use in the sense that freedom of expression is guaranteed even if the original work is used as a parody of society along with other elements.

본 논문에서는 한·중 양국의 저작권법상 법정손해배상제도를 비교법적인 시각으로 분석하고, 법정손해배상제도와 관련된 양국의 이론적‧실무적 쟁점사항을 살펴보았다. 한국 실무에서 저작권법상 법정손해배상을 적용할 때에는 다음과 같은 문제가 있다. 첫째, 저작권 등록요건이 법정손해배상의 적용을 제한하고 있다. 둘째, 법원은 법정손해배상을 통한 징벌적 역할에 소극적이었다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 먼저, 징벌적 손해배상제도가 도입되는 경우 법정손해배상제도와의 조화를 위한 추가적인 입법적 조치가 필요하며, 법정손해배상과 저작권 형사규제와의 조화를 위해 경미한 저작권 침해에 대한 형사처벌을 면제하는 방안 등을 검토할 필요가 있다. 또한, 법정손해배상의 대상을 제한하는 저작권 등록요건을 폐지할 것을 제안한다. 중국 실무에서 법정손해배상을 적용할 때에는 다음과 같은 문제가 존재한다. 첫째, 법정손해배상이 과다하게 적용되고 있다. 둘째, 법정손해배상의 상한과 하한의 폭이 너무 넓다. 이러한 문제를 해결할 수 있는 중국 저작권법상 법정손해배상제도의 개선방안으로 법정손해배상의 적용 주체로서 법원을 제외하는 방안과 법정손해배상의 폭을 재설정하는 방안에 대해 논의하였다. 한편, 한국과 중국의 공통된 문제점도 존재하는데, 당사자의 입증책임과 법원의 재량권에 관한 문제이다. 이러한 문제를 해결하기 위한 개선방향으로, 첫째, 기존의 법정손해배상액의 폭을 원고의 입증 정도에 따라 두 가지 기준으로 나눌 것을 제안한다. 둘째, 법원의 재량권을 제한하기 위해 법정손해배상을 적용할 때에는 판결이유에 법정손해배상액의 확정에 영향을 미친 요소 및 관련 증거에 대한 충분한 설명을 공개할 것을 제안한다.

This paper analyzes the statutory damages system in South Korea and China from the perspective of comparative law, and discusses the theoretical and practical disputes related to the statutory damages system between the two countries. In South Korean practice, when applying the statutory damages in copyright law, there are the following problems: First, the conditions of copyright registration limit the application of statutory damages. Secondly, the court has a negative attitude towards playing a punitive role through statutory damages. In order to solve these problems, first of all, in the case of introducing punitive damages system, it is necessary to further coordinate legislative measures with statutory damages system. In order to coordinate statutory damages with criminal regulation of copyright, it is necessary to explore schemes such as exempting minor copyright infringement from criminal punishment. In addition, it is suggested to abolish the copyright registration requirement that limits the applicable objects of statutory damages. In China's practice, there are some problems in the application of statutory damages: First, statutory damages are applied too much. Secondly, the upper and lower limits of statutory damages are too wide. In order to solve these problems, this paper discusses the improvement scheme of statutory damages system in Chinese copyright law, that is, excluding the court from the applicable subject of statutory damages and re-setting the range of statutory damages. On the other hand, South Korea and China have common problems in applying statutory damages, that is, the burden of proof of the parties and the discretion of the court. In order to solve these problems, the direction of improvement is discussed: First, it is suggested that the range of the existing statutory damages should be divided into two standards according to the plaintiff's degree of proof. Secondly, the discretion of the court is limited, that is, it is suggested that when applying statutory damages, the factors affecting the determination of statutory damages and relevant evidence should be fully explained in the judgment reasons.

이 논문은 유명인의 동일성이 비디오게임에 이용된 사건에서 법원이 부정경쟁방지법 제2조 제1호 타목을 적용할 때, ‘유명인의 동일성이 가지는 고객흡인력’을 보호하는 이른바 ‘퍼블리시티권’과 ‘비판·논평·정보전달·표현’을 보호하는 ‘표현의 자유’ 사이의 이익형량을 위한 기준을 소개하는 것이 목적이다. 이 논문은 우선 그동안 축적된 한국의 판례를 ① 표현의 자유의 보호가 우위에 있는 유형, ② 퍼블리시티권의 보호가 우위에 있는 유형, 그리고 ③ 아직 사례가 축적되지 않은 유형으로 나누어 정리한다(II). 그리고 대중음악과 스포츠 분야 유명인의 동일성이 비디오게임에 이용된 경우에 미국 법원이 ‘변형적 이용 기준’을 이용하여 퍼블리시티권과 표현의 자유를 이익형량한 결과와 그 이유, 그리고 판결의 배경을 살펴본다(III). 이어서 퍼블리시티권 사건과 저작권법 사건에서 ‘변형적 이용 기준’의 차이를 설명하고(IV), 마지막으로 ‘변형적 이용 기준’을 적용할 때 유의할 점인 ‘표현물을 가장한 광고행위’와 ‘표현의 자유와 인격적 이익의 충돌’ 등의 문제를 짚어본다(V).

This article purports to introduce a test for balancing ‘right of publicity,’ which protects the goodwill of a celebrity’s identity, with ‘freedom of expression,’ which protects ‘criticism, commentary, communication, or expression.’ This article focuses on cases where celebrities’ identities are used in video games. This article first categorizes Korean cases into three groups: ① where courts determined freedom of expression prevails right of publicity; ② where courts determined right of publicity prevails freedom of expression; and ③ where few court cases can be found(II). And U.S. cases are introduced, where courts applied the ‘transformative use test’ to the video games, which used identities of celebrity musicians and sports stars(III). Then, the differences of the meanings of the ‘transformative use test’ between right of publicity and copyright cases will be explained(IV). Finally, the issues of ‘advertisements disguising expressive works’ and of ‘conflicting interests between freedom of expression and personal rights’ will be examined(V).

국가첨단전략산업법은 제15조의 전략기술의 유출 및 침해행위와 제50조의 벌칙적용과 관련하여 구성요건에 해당될 수 있는 관련 용어의 의미가 모호하거나 침해행위 유형의 일부가 누락되거나 형벌규정의 일부가 규정되어 있지 않다. 이는 죄형법정주의의 파생원칙인 법률주의, 명확성의 원칙, 유추해석 금지의 원칙, 적정성의 원칙에 위배된다. 이에 국가첨단전략산업법은 다음과 같은 개정이 필요하다. 첫째, 다른 법률과의 관계와 관련한 제4조 제2항의 ‘보호조치’의 개념을 확대해석하여 국가첨단전략산업법에 규정되어 있지 않은 ‘형사처벌’ 관련 규정에 대하여 산업기술보호법을 적용할 수 있는 근거로 해서는 안될 것이다. 둘째, 용어의 정의와 관련하여 국가첨단전략산업법 제15조에서 ‘대상기관’과 ‘전략기술보유자’를 혼용하고 있는데, 동법에서는 별도의 대상기관에 대한 정의가 없기 때문에 제12조 제1항에서 정의하고 있는 ‘전략기술보유자’로 통일하여 관련 규정에 사용할 필요가 있다. 셋째, 산업통상자원부장관의 명령불이행에 대해서는 국가첨단전략산업법 제15조에 침해행위유형으로 열거되어 있지 않으므로 이를 명시할 필요가 있다. 넷째, 비밀유지의무와 관련하여서는 산업기술보호법 제34조 각 호를 국가첨단전략산업법과 비교하여 그 대상을 선별하여 유추적용해야 하는 문제가 있다. 이는 수범자의 입장에서 그 대상이 되는지 파악하기 매우 어렵다. 따라서 비밀유지의무 대상자에 대한 명확한 규정과 함께 별도의 처벌규정을 두는 것이 바람직 할 것이다. 다섯째, 벌칙규정의 경우 국가첨단전략산업법에 누락되어 있는 징역과 벌금에 대한 병과, 몰수·추징, 비밀누설 및 도용, 미수범, 예비·음모, 양벌규정을 별도로 규정할 필요가 있다.

The National Advanced Strategic Industry Act(NASIA) has several problems with the leakage and infringement of strategic technology under Article 15 and the application of the penalty provisions of Article 50. For example, it is ambiguous in the meaning of related terms that may fall under the component, some of the types of infringement are omitted, and some of the penalty provisions are not stipulated. It violates the principle of legalism, the principle of clarity, the principle of prohibition of analogical interpretation, and the principle of adequacy, which are the derivative principles of criminal justice. Therefore, the NASIA needs to be revised as follows. First, the Industrial Technology Protection Act(ITPA) should not be applied to the 'criminal punishment' provisions that are not in the NASIA by broadly interpreting the concept of 'protective measures' in Article 4, Paragraph 2 of the NASIA. Second, about the definition of the term, Article 15 of the NASIA uses the terms' target institution' and 'strategic technology holder.' Therefore, it is necessary to unify and use it as a 'strategic technology holder.' Third, non-compliance with the order of the Minister of Trade, Industry, and Energy is not listed as a type of infringement in Article 15 of the NASIA, so it is necessary to specify it. Fourth, concerning the duty of confidentiality, there is a problem in that each subparagraph of Article 34 of the ITPA must be compared with the NASIA, and the target must be selected and applied by analogy. Therefore, there should be a separate punishment and clear rules for those subject to the duty of confidentiality. Fifth, in the case of the penalty provisions, it is necessary to separately stipulate the provisions for imprisonment and fines, confiscation and other collection, secret leakage, theft, attempted crimes, preliminary and conspiracy, and both punishments omitted in the NASIA.

본 연구는 특허출원이 경제성장에 영향을 미친다는 연구는 다수지만 경제성장이 특허출원에 미치는 영향에 관한 연구는 그리 많지 않다는 점에서 착안하여 경제성장 지표로 활용되는 국내총생산(GDP)을 경기변동의 설명변수로 활용하여 경기변동이 특허출원간에 미치는 영향을 분석한다. 분석 모형으로 Hingley & Park(2017)가 제시한 특허출원-연구개발-GDP간 시계열 회귀분석 모형을 적용하였는데 이를 위해 특허출원 데이터는 특허청의 ‘지식재산권통계(1947~2020)’, 연구개발비 데이터는 과학기술정보통신부의 ‘연구개발활동조사(1976~2019)’, GDP 데이터는 한국은행의 ‘국민계정 중 실질 GDP(1953~2020)’를 활용하였다. 분석 결과 다음의 세 가지 사항을 확인할 수 있었다. 첫째, 우리나라 특허출원은 경기순행적(pro-cyclical) 특성을 가짐을 확인하였다. 둘째, 현재의 특허출원은 과거의 특허출원에 영향을 받음을 확인하였다. 셋째, 현재의 특허출원은 2년 전의 연구개발활동의 영향이 강하게 작용함을 확인하였다. 이는 최근 코로나 19 팬데믹으로 인해 경기 침체국면이 지속되고 있는 가운데서도 국내 특허출원건수가 지속적으로 증가하고 있는 것은 코로나 19 위기 이후 경기 상승 기대감, 특허출원 관성, 최근 연구개발투자 증대가 복합적으로 작용한 것이라는 것을 시사한다.

This study analyzes the effect of economic fluctuations on patent applications considering that there are few studies on the effect of economic growth on patent applications. As an analysis model, the time series regression analysis model between patent applications-R&D-GDP proposed by Hingley & Park (2017) was applied. To this end, the analysis data were used Intellectual Property Statistics (1947~2020) released by the Korean Intellectual Property Office, Research and Development Activity Survey (1976-2019) released by the Ministry of Science and ICT, and Real GDP (1953-2020) among national accounts released by the Bank of Korea. As a result of the analysis, the following three points could be confirmed First, Korean patent applications have pro-cyclic characteristics. Second, the current patent application was affected by past patent applications. Third, the current patent application had a strong effect on the R&D activities two years ago. These suggest that the continued increase in the number of patent applications in Korea despite the recent economic downturn due to the COVID-19 pandemic is a combination of expectations for an economic rise, patent application inertia, and recent increase in R&D investment.

지식재산(IP) 활용은 기업관점에서 기술혁신 전략의 핵심 요소로 자리 잡아가고 있다. 바이오산업이나 스마트기술 등 특정 산업의 특허나 기술에 관한 세부적인 연구에 비해 상대적으로 다양한 학술연구 결과물에 대한 지식재산 관련 연구동향을 종합적으로 분석한 사례는 부족한 실정이다. 본 논문은 2017년부터 2021년까지 대표적인 국제학술연구 서지정보 데이터베이스인 SCOPUS를 대상으로 등재된 다양한 IP 검색어와 관련된 학술연구를 기반으로 구축된 네트워크를 구축하고 분석한다. 대표적인 서지정보인 저자키워드, 저자정보, 학술지정보를 기반으로 시소러스 구축 및 필터링을 진행하고 다양한 소셜 네트워크 분석 방법을 사용하여 주요 서지정보 간의 관계데이터를 분석한다. 전체 네트워크를 다루는 사회 중심적 접근 방식(Socio-centric approach)은 IP 관련 연구 분야에서 연구 키워드의 전반적인 연구 동향을 분석하는 데 활용된다. 본 논문에서 제시하는 결과는 지식재산 정책 수립, 학술연구 방향 제시, 유망 연구주제 발굴 및 공동 연구 추진에 활용될 수 있을 것으로 기대된다.

The use of the intellectual property(IP) is becoming an essential element of technological innovation strategy from a corporate point of view. Compared to detailed research on patents or technologies in specific industries such as bio-industry or innovative technology, there are few cases of comprehensively analyzing research trends related to intellectual property in various academic research results. This paper builds and analyzes a network based on academic research related to various IP search terms registered for SCOPUS, a representative international academic research bibliographic information database from 2017 to 2021. Based on author keywords, author information, and journal information, which are representative bibliographic information, the thesaurus is constructed and filtered, and relational data between important bibliographic information is analyzed using various social network analysis methods. A socio-centric approach that deals with the entire network are used to analyze the overall research trend of research keywords in the IP-related research field. The results presented in this paper are expected to establish intellectual property policies, suggest academic research directions, discover promising research topics, and promote joint research.