Earticle

사업자단체의 공정거래법 위반행위의 유형은 네 가지가 있으나, 대부분의 시정실적은 경쟁제한행위와 사업내용ㆍ활동제한행위에 집중되어 있다. 공정거래위원회와 법원의 법적용 실무를 보면 사업자단체의 경쟁제한행위와 일반적인 부당공동행위 규제규정의 적용이 일정한 원칙에 따라 구분되고 있지만, 그 기준을 적용함으로써 사업자단체에만 시정조치가 이루어지는 등의 문제가 있다. 또한 사업내용ㆍ활동제한행위에 대한 공정거래법의 적용도 부당공동행위와 혼재되어 사실상 부당공동행위임에도 불구하고 사업내용ㆍ활동제한행위 규제규정이 적용된 사례도 많이 볼 수 있다. 이러한 실무의 태도는 사업자단체의 구성사업자들이 행한 경쟁제한행위에 효과적으로 대처하지 못하는 결과를 낳게 된다. 본문에서는 그 문제점을 논의하고 해결방안을 생각해 본다.

시장지배적 지위의 ‘남용’을 금지하는 폐해규제주의 입장을 취하고 있는 우리나라에서 - 유럽연합도 마찬가지이다 - 끼워팔기에 대하여 당연위법의 원칙을 적용할 여지는 없다. 합리성의 원칙에 따라 끼워팔기로 인한 경쟁제한적 효과와 경쟁제한성을 능가할 만한 효율성 증대 효과를 비교형량하게 되는데, 이제까지 경쟁당국은 소프트웨어 끼워팔기의 경우 네트워크 효과 및 그로 인한 쏠림 현상을 우려하여 시장지배적 사업자의 지배력 전이를 방지하는 측면에 초점을 맞추어 왔다고 할 수 있다. 그러나 전통적으로 끼워팔기에 대하여 당연위법의 원칙을 적용하던 미국에서 - 특히 소프트웨어 끼워팔기에 관하여 - 합리성의 원칙을 적용하려는 움직임이 있다는 점은 주목할 만하다. 이는 적어도 소프트웨어 산업에서는 결합판매로 인한 경쟁제한성을 능가할 만한 효율성 증대 효과, 예컨대 혁신적 기술의 개발과 같은 효과가 발생할 가능성이 크고, 따라서 이러한 결합판매를 위법한 끼워팔기로 취급하는 것은 결과적으로 기술혁신을 저해할 수 있다는 인식에 근거한 것이다. 이 점은 앞으로 우리나라나 유럽연합에서 결합판매의 경쟁제한적 효과와 효율성 증진 효과를 비교형량함에 있어서 전향적으로 고려해야 할 부분이다. 끼워팔기의 요건 중 가장 논란이 많은 부분인 별개상품성 문제도 같은 맥락에서 바라보고 그 해결책을 모색해야 할 것이다. 이제까지 많은 나라에서 지배적 기준으로 자리잡아 왔던 소비자수요 테스트를 완전히 무시할 수는 없지만, 미국의 워싱턴 D.C. 연방항소법원이 지적했듯이, 과거지향적인 이 기준을 혁신적인 신기술 상품에 적용하는 데 한계가 있다는 점, 그리고 이러한 혁신적인 신기술이 탄생할 가능성이 매우 큰 분야 중의 하나가 소프트웨어 산업이라는 점 또한 부인할 수 없다. 따라서 소프트웨어 결합상품의 경우 그것이 “진정한 기술적 진보”를 가져오는 것임에도 불구하고 이를 금지한다면, 소프트웨어 산업의 특성을 외면한 채 소비자수요 테스트라는 과거의 기준에 집착하여 기술혁신을 저해하고, 결과적으로 소비자의 이익을 침해하는 것이 될 것이다.

In Korea, there is no room for applying per se rule to tying arrangements because we, like EU, impose restrictions on only evils, which means that 'abuses' of market dominant position are prohibited. We balance anti-competitive effects against the efficiency that can surpass them by rule of reason. So far, as regards software tying, competition authorities have had concerns on network effect and thereby tipping effect, and so focused on the prevention of the leverage of market dominance by a dominant undertaking. It is notable, however, that in the U.S. where traditionally per se rule has been applied to tying, there are attempts to apply rule of reason to tying, especially to software tying. They are based on the argument that at least in software industry, it's probable that efficiency, such as the development of innovative technology, exceeds anti-competitive effects of tying and so if this tying is treated as illegal tying, technology innovation is likely to be impeded. This point must be taken into positive consideration when the efficiency of tying is weighed against anti-competitive effects in Korea and EU. Separate products issue, which is the most controversial among the requirements of tying, should also be considered in the same context. Although we can't entirely ignore the consumer demand test that has been a dominant one until now in many countries, as Washington D.C. circuit court suggested, we can't deny that this backward-looking test has limits in being applied to innovative new technology products and that software industry is one of the fields where this innovative new technology is most likely to appear. Accordingly, to prohibit software tying in spite of 'genuine technological progress' will hamper technology innovation and consequently harm consumer welfare by neglecting the characteristics of software industry and adhering to the past consumer demand test.

표준약관제도는 지난 1992년 약관규제법 제19조의2를 통해 국내에 도입된 이래로 공정거래위원회의 약관규제의 중핵으로 자리잡고 있음은 물론이고, 소비자불만이 빈발하는 거래분야에서 분쟁의 사전예방 및 소비자보호에 매우 중요한 역할을 수행하여 오고 있다. 이에 따라 공정거래위원회는 표준약관의 보급 및 활성화를 중점과제로 추진해 오고 있으며, 소비자단체 등 사회각계로부터 표준약관제도의 확대 및 강화 목소리도 높아가고 있다. 지난 1995년에 처음 보급되기 시작한 표준약관의 수는 2008년 5월을 기준으로 24개 거래분야에서 59종에 이르고 있으며, 향후 활용영역은 더욱 확대되리라는 전망이다. 하지만 표준약관제도는 업계내의 거래조건을 통일화한다는 점에서 사적자치의 제한과 거래조건에 관한 경쟁을 저해할 가능성도 내포한 것이기도 하다. 이점에서 표준약관제도를 현재와 같은 방향 일변도로 유지해 나갈 것인지는 늦었지만 재고해 볼 필요가 있다. 특히 표준약관의 강권이나 공정거래위원회의 적극적 개입이 바람직한 것인지는 원점에서 다시 검토해 볼 필요가 있다. 이런 문제제기는 표준약관의 소비자보호 기능을 폄하하거나 약화시켜야 한다는 논리를 위한 것은 물론 아니다. 오히려 이 제도가 수행해 온 순기능을 지속적으로 유지하기 위해서는 합리적이면서도 법리적 정당성의 확보가 중요하다고 판단되기 때문이다. 이런 취지에서 본고에서는 표준약관이 현재와 같은 수요와 효용을 갖게 된 배경을 살펴보는 한편, 현행 제도를 비판적 시각에서 검토한 후, 유사제도를 운용해 오고 있는 나라들의 사례와 접근방식을 분석해 보았다. 이를 토대로 현행 제도가 설정한 방향의 문제점을 지적하는 한편, 이를 보완하고 발전시킬 수 있을 것으로 판단되는 몇가지 방안을 제시하였다.

The standard adhesion contract means a standard in a certain field of trade, asking for its review to the Korea Fair Trade Commission(hereinafter, 'KFTC') in order to establish a sound business transactions and to prevent use of any adhesion contract containing unfair terms and conditions. The scheme of the standard adhesion contract has played very important role in field of consumer protection of the KFTC's tasks, and also been positively responded in the korean society, due to its tangible achievements regarding the advance prevention of unfair contracts and dispute resolution. At the same time, however, the standard adhesion contract contains several jurisprudential problems in essence, such as infringement of the private autonomy area and competition among undertakings. In this context, the direction which the KFTC has been establishing upon the scheme is required to be critically reviewed, and needs to be adjusted or newly set up. This paper attempted to review the modern meaning and function of the standard adhesion contract with a jurisprudential and comparative perspective of the competition law. It pointed out that there are some misleading aspects in the current system and suggested some corrective ideas for the purpose of resonable and persistent operation of the standard adhesion contract scheme.

오늘날 전자상거래는 디지털경제의 꽃으로 불리고 있다. 전자상거래는 대금 결제가 네트워크상에서 행해지는지 여부를 불문하고 그 전부 또는 일부가 전자문서에 의하여 인터넷과 같은 네트워크에서 이뤄지는 상품 또는 용역의 거래를 말한다. 전자상거래에는 기업대 기업간(B2B), 기업대 소비자간(B2C) 및 기업 대 정부간(B2G) 전자상거래 등의 종류가 있다. 전자상거래라는 용어를 전자거래라는 용어로 전적으로 대체하자는 주장도 있지만, 이미 전세계적으로 전자상거래라는 용어가 보편적으로 사용되고 있어서 그것은 부적절하다. 다만 비록 인터넷으로 이뤄지는 거래라고 해도 소비자와 소비자간의 거래(C2C)라면 일종의 전자민사거래이고 이것과 전자상거래를 합한 것이 전자거래라고 개념정의할 수 있으며 우리 법제는 이미 이러한 용례를 사용하고 있다. 전자상거래는 거래의 비대면성, 당사자의 익명성, 소비자의 수동적 역할 등의 특성을 가진 특수거래이다. 이들 특성이 거래비용 절감을 통하여 전자거래의 활성화에 기여할 수 있다. 반면에 전자상거래는 악용되면 사기, 기만적 거래 등에 사용되어 신속하고 대량의 소비자피해를 발생시킬 수도 있다. 이 글에서는 그러한 전자상거래의 소비자피해를 방지하고 소비자를 보호하기 위한 스팸메일 규제와 제3자 결제대금예치(에스크로)제도 등의 의의와 개선방안에 관하여 언급하였다. 스팸메일은 전자상거래가 이루어지는 사이버공간의 안정성과 기능을 저해하는 대표적인 요소이고, 에스크로제는 특히 선불식 전자상거래에서 구매자의 대금지급의 반대급부가 제대로 구매자에게 도달하도록 담보하기 위한 수단의 하나이다. 필자는 전자에 대해서는 전자상거래의 활성화에 반할 수 있는 옵트인방식에는 반대하나 소비자의 의사를 더 정확히 관철시킬 수 있는 세분화된 옵트아웃방식으로 개선하는 방안을 제안하였다. 아울러 행정청이나 그로부터 공무를 수탁받은 사인에게 스팸메일의 송신 또는 수신단계에서 차단하는 필터링 방식의 규제를 할 수 있는 행정적 권한을 법률에 의하여 부여하는 것이 필요하다. 후자에 대해서는 에스크로제를 소비자피해보상보험계약등의 체결의무와 선택적으로 선불식 통신판매업을 운영하려는 전자상거래업자가 반드시 구비할 제도로 하여야 하고 동시에 에스크로제의 예외범위를 줄이는 것이 필요하다.

Nowadays the electronic-commerce is said to be the “quintessence of digital economy.” E-commerce refers to sale or purchase of goods or services which are made as a whole or in part through data messages over electronic networks, such as the internet, independent of whether the payment is made on the network. E-commerce has various forms such as Business to Business(B2B), Business to Consumer(B2C) and Business to Government(B2G). The electronic Consumer to Consumer transaction(C2C) is not an e-commerce but e-transaction. Some commentators insisted that the term “e-commerce” be replaced with the term “e-transaction” in order to include C2C. I agree partly with that opinion because C2C is not a kind of commerce. However the term “e-commerce” has been used so broadly and traditionally. So we may well use the two terms at the same time. E-commerce has various characters such as non face-to-face contacts, anonymity of the arties, passivity of the consumer’s role. All these characters of e-commerce may attribute to the utilization of transacts limiting transaction costs. However, to the contrary, the same characters of e-commerce can on its dark side be misused by opportunistic sellers as means of deception, cheating or fraud that may result in consumer’s prompt and much loss. In this article, one of my goals is to provide harmonized understanding of the Act On the Consumer Protection in the Electronic Commerce, etc(established Mar. 30, 2002, Act No. 6687, lastly amended Aug. 3, 2007, Act No. 8635). Thus, I tried to analyze the definitions of e-commerce and mail-order sales. And I looked on some basic issues including the control of spam mails and the escrow system. The spam mails may be defined as unsolicited bulk commercial e-mails. The spam mails should be controlled because they not only irritate unwanted mail-receiver, and cause some internet traffic jams but also be used as means of deceptive or fraud sales. There are opt-in and opt-out systems in the control of spam mails around the world. And the escrow system is necessary to protect consumers particularly in the prepaid mail-order sale. I suggested some recommendations for legislature that modify current opt-out system and add some automatic administrative intervention to suspicious IPs and limit some exception to apply the escrow system.

일본회사법은 최근 주식·사채제도의 정비, 신주예약권제도의 도입 등을 통하여 기업재무관련 규정에 대한 대폭적인 개정을 이루었다. 주식제도의 개정과 관련하여 다양한 종류의 주식을 법정하여 기업이 필요에 따라 여러 종류의 주식을 발행할 수 있도록 하였다. 이러한 종류주식의 다양화를 통하여 기업은 시장의 상황과 각 기업의 형편에 따라 새로운 종류의 주식을 발행할 수 있게 되었고, 다양한 권리내용을 가진 주식을 발행함으로써 이를 자금조달의 수단으로써 활용할 수 있게 되었다. 한편 현행회사법은 旧商法의 개정시 도입된 신주예약권제도를 승계하고 있는데, 신주예약권제도란 그 권리를 가진 자가 회사에 대하여 주식의 매도를 청구할 수 있는 권리로서 일종의 콜옵션이다. 신주예약권제도의 도입으로 기존의 신주인수권제도는 폐지되었다. 신주인수권제도가 신주를 배정받을 수 있는 수동적인 권리인 반면에 신주예약권제도는 회사에 대하여 적극적으로 주식의 매도를 청구할 수 있는 능동적 권리이다. 신주예약권은 장래에 주식으로의 전환이 예정되어 있다는 점에서 기존주주에게는 신주가 발행되는 것과 동일한 효과를 가지게 된다. 따라서 회사법은 신주예약권 발행의 경우에도 신주발행의 경우와 마찬가지의 규정을 두어 규율하고 있다. 회사법은 신주예약권의 권리내용을 법정하고 있으나, 각 권리의 조합을 허용함으로써 회사는 다양한 권리내용을 가진 신주예약권의 발행이 가능하게 되었다. 신주예약권의 행사여부는 권리자에게 맡겨져 있으므로 기업의 투자가 성공하여 주가가 상승하는 경우에는 그 권리를 행사하여 주식을 취득함으로써 이득은 취하고 반면에 주가가 하락하는 경우에는 그 권리를 포기함으로써 주가하락에 따른 손실을 회피할 수 있다. 따라서 투자자의 입장에서는 주주가 되는 것보다 risk의 회피라는 측면에서 유리하므로 적극적으로 투자할 수 있게 된다. 결국 기업의 입장에서는 신주예약권의 발행을 신주발행보다 유용한 자금조달수단으로서 활용할 수 있게 되었다. 또한 사채제도의 정비로 회사법상 사채는 크게 보통사채와 신주예약권부사채로 대별할 수 있다. 신주예약권부사채는 사채에 신주예약권을 附加한 사채를 의미한다. 즉 신주예약권부사채는 형식상으로는 사채이지만, 권리의 내용은 신주예약권의 내용에 따르므로 회사법은 그 발행절차를 사채의 발행절차가 아닌 신주예약권의 발행절차에 따르도록 하고 있다. 이러한 신주예약권부사채는 그 권리의 내용에 따라 크게 전환사채형신주예약권부사채와 비분리형신주예약권부사채로 나눌 수 있다. 개정전 상법에서는 분리형신주인수권부사채가 인정되었으나, 회사법은 신주예약권과 사채를 분리할 수 없다는 명문의 규정을 두어 분리형신주예약권부사채는 인정되지 않게 되었다. 이는 사채가 발행되는 때에 신주예약권도 함께 발행되는 경우가 많다는 고려에 따른 것이다. 기업은 신주예약권부사채의 발행으로 다양한 권리내용을 가진 사채를 발행하는 것이 가능하게 되어 다양한 형태의 자금조달수단으로서 이용할 수 있게 되었다. 전환사채형신주예약권부사채의 경우에는 장래에 주식으로의 전환이 예정되어 있다는 점에서 equity적인 요소를 많이 가지고 있다. 이처럼 일본회사법은 종류주식의 다양화, 신주예약권제도 등의 도입을 통하여 기업자금조달수단의 다변화를 도모하고 있다.

Corporations are financed through debts and equity. In Japanese corporate law, equities include new issuances of stocks and warrants while debts include bonds and warrant-linked bonds. When obtaining equity by issuing new stocks, Japanese corporations are permitted to define the substance of the stocks in a various ways under the revised corporate law. This allows corporations to issue stocks that fit their needs. However, issuing such stocks requires a majority resolution by the shareholders. Warrants, which were first introduced through the recent revision of corporate law, entitle the holder to buy stocks of the company. Warrants act as a type of call option where the holder can demand the company to sell stocks to the holder. With the implementation of warrants, Japanese corporate law recognized the practice of issuing options. In other words, options now may be issued either independently or in conjunction with stocks or bonds. A holder of warrant can profit by acquiring more stocks by exercising the call option when the value of stocks rises. Also, a holder can avoid risks by not exercising the option, hence retaining the stocks, when the value of stocks decreases. In addition, because warrants have a potential to be converted into stocks, they may cause a conflict of interest to existing shareholders. Hence issuing new warrants should require a majority resolution at a general shareholders meeting. Japanese corporate law now recognizes a new type of bond that differs from the traditional bond in that a warrant can be issued in conjunction with a bond allowing issuances of substantively various bonds. Bonds combined with warrants can be divided into two specific categories of convertible bonds and warrant-linked bonds. Unlike in the old law, bonds that could be detached from warrants no longer constitute warrant-linked bonds, but are now considered only as a concurrent but separate issuance of each. With such diversity in bonds and the recognition of issuance of warrants, Japanese corporate law established numerous means to finance corporations. Japanese corporate law has undergone substantial revisions to include different kinds of bonds and stocks in order adapt to ever-changing corporate environment. Such movements by Japanese legal community present a sharp contrast to Korean corporate law in which only few kinds of stocks are legally recognized and issuance of options is still being contemplated with negative viewpoints, hence making Korean corporations to face continuing financial difficulties.

日本の会社法は､ 近来､ 株式制度と社債制度の整備, 新株予約権制度の導入等を通じて企業財務関連の規定に対する大幅の改定が行われた｡ 株式制度に関しては､ まず､ 種類株式制度の整備について､ 様々な株式を法定していて､ 企業が必要に従って多樣な種類の株式を發行することができるようになった｡ このような種類株式の多樣化を通じて､ 企業は種類株式の発行を資金調達手段として積極的に活用することができるようになった｡ 旧商法に導入された新株予約権制度を会社法は承繼しているが､ この新株予約権制度は､ この権利の権利者が､ 会社に対し株式を買い取ることを請求することができる一種のコール·オプションである｡ 新株予約権制度が導入されて､ 旣存の新株引受權制度は廢地された｡ 新株引受權制度は受動的な權利であるが､ 新株予約権制度は会社に対して積極的に株式の買取を請求することができる能動的な權利であるといえる｡ 新株予約権は､ 將來に株式としての轉換が予定されているので､ 旣存株主にとって新株が發行されることと同じ影響を及ぼす｡ したがって､ 会社法は新株予約権の発行の場合に新株発行の場合とは同様の規定を設けて規律している｡ 会社法は新株予約権の内容を法定しているが､ この権利を組み合って様々な内容の権利付きの新株予約権の発行ができるようになった｡ この新株予約権は､ この新株予約権者が権利を行使しなければ発生しないから､ もし会社の経営陣の投資が失敗すると､ この権利行使を放棄して､ そのリスクを回避することができる｡ したがって､ 投資者にとって株主になるのよりリスクの回避という観点で有利であり､ 会社にとって有用な資金調達手段である｡ 一方､ 社債制度を整備して､ 会社法の社債の種類は､ 普通社債と新株予約権付社債とに大別された｡ 新株予約権付社債とは､ 社債に様々な内容の新株予約権を付す社債である｡ そして新株予約権付社債は､ この形式は社債であるが､ 権利の内容は新株予約権であるから､ 会社法はその発行の手続きについて社債の手続きでなく新株予約権の発行の手続きを従うように定めている｡ この新株予約権付社債は､ その権利の内容によって轉換社債型新株予約権付社債と非分離型新株予約権付社債と分けることができる｡ 改正前の商法では分離型新株引受權付社債が認められたが､ 会社法は新株予約権と社債とを分離して讓渡できないという明文の規定を置いて､ 分離型新株予約権付社債は認められなくなった｡ これは一般に社債と新株予約権と一緒に発行されるという考慮によっていることである｡ 企業は､ 新株予約権付社債の発行によって多樣な内容の権利の付す社債を発行することが可能になって､ 新株予約権付社債を資金調達手段として活用することができるようになった｡ 轉換社債型新株予約権付社債の場合には､ 將來に株式としての轉換が予定されている社債で､ エクイティの要素を持っている｡ 以上のように､ 日本の会社法は種類株式の多樣化､ 新株予約権制度等の導入を通じて企業資金調達手段の多変化を図っている｡

경영자의 대리문제 통제를 위한 주요 수단은 의결권 행사이다. 그러나 개인주주들은 의결권 행사에 있어서 소극적이고 주주총회의 감시 기능은 발휘되지 못하고 있다. 이에 반해 기관투자자들은 지분비율이 높기 때문에, 경영자 감시를 통해 회사가치를 증대시킬 동기가 큰 것으로 기대되어 기관투자자의 감시 역할이 주목받아 왔다. 그러나 기관투자자의 대리인 문제, 투자자의 이익과의 괴리 문제, 의결권 행사 대상회사와의 관계에서 기인하는 문제 때문에 기관투자자의 역할에 관해서도 의문이 없지 않다. 그러나 우리나라 회사에는 소량의 지분으로써 회사를 지배하는 지배주주가 있고, 지배주식의 프리미엄도 높은 수준이므로 기관투자자에게 감시 역할을 기대할 수밖에 없다. 기관투자자의 의결권 행사를 통한 감시 기능을 제대로 수행할 수 있도록 하기 위한 여러 가지 제도개선이 필요하다. 그 일환으로서 의결권 자문회사에 의한 의결권 권고 서비스가 부각되고 있다. 이것은 주주들이 의결권 자문회사에 대해 주주총회 안건 분석을 의뢰하고 의결권 행사의 방향을 권고받고 이를 좇아 의결권을 행사하는 것이다. 의결권 자문회사의 전문성을 고려하면 이러한 서비스의 활용은 바람직하지만 이로부터 파생되는 폐단도 간과할 수 없다. 의결권 자문회사도 이익상충에 직면하고 있으며, 독점적 지위로 인해 회사에 미치는 영향력이 지대하다. 의결권 자문회사 또는 의결권 행사 권고를 악용하려는 주주들이 협력하면 의결권을 공동행사하는 것과 같은 결과를 초래할 수도 있다. 이에 대한 대책으로 5% Rule의 적용을 검토할 필요가 있고, 일정한 지분 이상을 보유한 주주들에 대해 의결권 자문회사와의 계약 내역을 공시하도록 할 것을 제안한다.

The central problem facing dispersed shareholders in a publicly held corporation is one of collective action. Dispersed shareholders unable to act collectively allow opportunistic managers to expropriate private benefits of control. In addition to the problem of collective action, shareholders also face a rational apathy problem. The shareholder will not have any incentive to expend resources participating in corporate governance, such as the shareholder voting process. The presence of institutional investors may reduce the collective action and rational apathy problems facing shareholders, but it may also introduce a new set of problems. The rise of institutional investors, however, has not proved a panacea for the problems facing dispersed shareholders. Agency problems, conflicts, and business relationships have, for the most part, limited institutional willingness to engage in activism. Nonetheless, there have been controlling shareholders in korean publicly held corporations, so the institutional investors' key role is still anticipated in corporate governance. Some proposed responses to institutional shareholders' defect are needed. One of these is a proxy advisory service. Institutional investors are willing to pay for proxy advisory services, such as ISS. Subscribing to a proxy advisory service and voting in accordance with its recommendations is a relatively low-cost and safe way to meet their beneficiaries' best interests when voting stockholdings. Subscribing to a proxy advisory service and voting in accordance with its recommendations may give rise to a set of problems, such as ISS's influence over voting power which results in 'acting in concert' problem. So it is proposed that '5% rule' be applied to the acting in concert, done by proxy advisory firms, and shareholders who make use of proxy advisory services' voting recommendations.

차입매수가 배임행위에 해당하는가를 판단함에 있어 경제적 합리성과 법적 정의 사이에는 커다란 간극이 존재한다. 이와 같은 상황에서 법원은 두 가지 길 중 하나를 선택할 수 있다. 하나는 차입매수를 배임범죄로 바라보는 것이고, 다른 하나는 경제적 합리성에 대해 개방적이고 성찰적인 태도를 취하는 것이다. 최근 대법원은 차입매수를 배임죄로 처벌함으로써 전자의 방법을 선택한 바 있는데, 이러한 결정은 배임죄를 ‘포괄구성요건’으로 리모델링하는 경향의 연장선상에 있다. 그러나 이와 같은 해석정책이 기획하는 형법적 정의는 경제적 합리성 뿐 아니라, 법체계의 정합성까지도 파괴시킨다. 차입매수에 대한 법정책적 결정은 경제체제 및 기업문화의 발전정도에 따라 변화될 수 있다. 현재 우리사회에서 차입매수는 더 이상 배임행위의 불법유형을 충족시키지 않는 경영기법의 하나임이 분명하다.

There are great differences between economic rationality and legal justice in determining whether the Leveraged Buyout is an act in violation of one's duty or not. In this situation, courts can choose between the two ways. One is considering the Leveraged Buyout as a breach of trust, and the other is taking up an attitude of opening and self-examination to the economic rationality. The Supreme Court recently chose the former way by punishing the Leveraged Buyout. Criminal justice planned by such a translation-policy, however, not only abolishes the economic rationality, but also destroys the noncontradiction of legal system. Legal attitude toward the Leveraged Buyout can change according to the degree of advance in economic system and business culture. It is clear, however, that our society has passed the spot in which the Leveraged Buyout satisfies the illegality of a breach of trust.

최근 세계경제의 개방화와 글로벌경제시대의 도래로 인하여 기업간 경쟁이 더욱 심화되고, 지식 정보화사회가 본격적으로 진행됨으로써 기업환경이 급격히 변화하고 있다. 특히 중소기업의 경영환경은 기업환경의 변화로 인하여 수익성, 성장성, 자금조달여건, 투자 등에서 점차 악화되고 있다. 이러한 중소기업의 문제는 중소기업이 글로벌경쟁시대에 걸맞는 경쟁력을 갖추지 못한 구조적인 문제에서 비롯된다. 따라서 이러한 중소기업문제의 해결을 위해서는 변환된 경제여건에 적합한 새로운 정책과 이를 뒷받침할 새로운 법과 제도가 필요하다. 이로 말미암아 중소기업을 보호의 객체로 인식하여 양적성장에 초점을 맞추던 기존의 정책방향에서 경쟁환경에 스스로 적응하는 중소기업을 육성하는 방향으로 중소기업정책의 방향이 전환되어야 한다. 또한 ‘정책의 입법화’를 목표로 하여 새로운 경제패러다임에 부응하기 위하여 제시되는 다양한 중소기업정책을 구체화하기 위하여 법제도적 기반의 조성이 필요함은 논란의 여지가 없다. 따라서 중소기업분야의 정책의 기본방향을 정하고 관련정책의 체계화를 도모하기 위한 중소기업기본법은 내용적으로 글로벌경쟁시대의 도래라는 기업환경변화에 효율적으로 대응하기 위한 새로운 중소기업정책을 반영하여야 하며, 수요자인 중소기업자가 창업을 하거나 사업활동을 영위함에 있어 관련 법령에 쉽게 접근하고 쉽게 활용할 수 있도록 중소기업기본법의 체계 및 내용의 정비가 필요하다. 1999년 일본은 기존의 대기업과의 격차시정을 이념으로 한 중소기업정책을 경쟁조건의 정비, 경영혁신 및 창업촉진 등을 강조하는 경쟁정책형으로 전환하였으며, 이를 위한 중소기업기본법을 전면 개정하여 ‘독립한 중소기업의 다양하고 활력있는 성장발전’을 기본이념으로 하고, 이의 실현을 위한 중소기업의 경영혁신 및 창업촉진, 경영기반의 강화, 경제 ․ 사회적 환경변화에 적응원활화(safety net의 정비)를 정책목표로 명시하고 있다. 우리의 중소기업문제를 해결하기 위하여 이러한 1999년 일본 중소기업기본법의 전면개정과 같이 현행 중소기업기본법은 새로운 기업환경과 중소기업문제에 부합하는 중소기업정책을 반영하고, 수요자인 중소기업자에게 실질적인 도움이 되도록 중소기업기본법의 체계를 단순․정연하고 그 내용이 명료하도록 개정할 필요가 있다.

This paper is concerned with problems and legal solutions of the Basie Act on Small and Medium Enterprises (Basic Act on SMEs) of 1966 in Korea. It is now over 40 years since the enactment of the Basic Act on SMEs. During that time the business environment faced by SMEs(Small and Medium Enterprises) has changed enormously: income levels have risen, technology has advanced, and economic activity has grown more globalized. The business environment related to SMEs has recently changed by a global competition. With the change of the business environment, it is necessary to establish a new SME policies and a amendment of the Basic Act on SME. SMEs serve as a source of dynamism of the korean economy and play a leading role in providing goods and services, creating employment opportunies, acting as a seedbed for market competition, and contributing to the development of regional economies and societies. To enable this source of dynamism for the korean economy, the SME policies will encourage SMEs to be innovative in business and respond to changes in the business environment, and develop the environment to lay the foundations for the growth in the global economy. In order to achieve this, the SME policies should be based on the competition policies in the small business sector. At the same time, the Basic Act on SMEs should be amended towards support for the new SME policies based on competition policies of the korean government and structural changes for SMEs, like the amendment of "Small and Medium Enterprise Basic Law" of 1999 in Japan. The new Small and Medium Enterprise Basic Law" of 1999 in Japan is based on the new policy concept related to SMEs: promoting diverse, vigorous growth and development of independent SMEs. As basic principles for SME policies has the new act promoting business innovation and new business start-ups, strengthening management base of SMEs and facilitating adaptation to economic and social changes.