Earticle

불공정거래행위나 재판매가격유지행위가 개별사업자 차원을 넘어 사업자단체의 강요나 방조에 의하여 이루어질 경우 이러한 행위들이 경쟁질서에 미치는 부정적 영향은 더욱 커질 수밖에 없다. 예컨대, 필수설비를 지배하고 있는 사업자단체가 이에 대한 접근을 차단하도록 사업자들을 강요 또는 유도할 경우 이러한 행위는 위법 판정될 가능성이 크며, 이의 시정을 위해서는 단순한 행위규제 이상의 구조적 구제조치가 필요할 수 있다. 또한 재판매가격유지행위가 예외적으로 허용된 경우에도 사업자단체가 재판매가격의 준수를 권유 또는 강제하는 행위는 금지되어야 할 것이다. 이처럼 사업자단체 차원에서 이루어지는 불공정거래행위 또는 재판매가격유지행위의 강요ㆍ방조행위를 규율하는 법 제26조 제1항 제4호는 따라서 매우 유용한 규정임에 틀림없다. 그러나 동 조항의 효용에 대하여는 다음과 같은 두 가지 제약이 있음을 주의할 필요가 있다. 첫째, 동 조항과 동항 제1호 및 제3호 사이의 합리적인 경계획정을 통해 중복과 비효율을 지양하는 법집행을 도모할 필요가 있다. 이를 위해, (i) 카르텔 조장수단으로 사용된 불공정거래행위에 대하여는 동항 제1호를 적용하고 제4호는 카르텔과 무관한 불공정거래행위 등에 대하여만 이를 적용하며, (ii) 문제된 행위가 경쟁을 실질적으로 제한하는 경우에는 동항 제3호의 적용을 검토하고 당해 행위가 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 데 그치는 경우에는 동항 제4호를 적용하는 것이 바람직할 것이다. 둘째, 불공정거래행위 유형 가운데에는 성질상 사업자단체에 의한 강요나 방조가 이루어지기 어려운 경우가 있다. 예컨대, 부당내부거래가 그것이다. 따라서 이러한 테두리를 벗어나지 않은 한도 내에서 법 제26조 제1항 제4호를 효과적으로 운용한다면 동 조항은 사업자단체가 불공정거래행위나 재판매가격유지행위의 온상으로 작용하는 역기능을 억제하는 데 실질적인 기여를 할 수 있을 것이다.

The impact of unfair business practices and resale price maintenance could get much worse, when they were conducted with the induction or the assistance by trade associations. For instance, if a trade association controls an essential facility and coerces its members to deny the access to the facility by other undertakings, such conduct could be easily deemed illegal and might require some structural remedies as well as behavioral ones. And trade associations should not induce undertakings to be engaged in resale price maintenance schemes, even if such schemes themselves were allowed by the antitrust authorities. Thus Art. 26 Sec. 1(4) of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act of Korea (MRFTA), which prohibits the induction or the assistance of unfair business practices and resale price maintenance by trade associations, is certainly a very useful provision. However, we should bear in mind some limitations on the utility of the provision: (i) it should be implemented in such a way that could avoid conflict with other provisions, such as Art. 26 Sec. 1(1) and (3) of MRFTA; and (ii) there are certain types of unfair business practices that are not apt for the induction by trade associations, such as improper internal trading.

시장경제질서체제에서 카르텔법의 역할은 무엇보다도 경쟁을 보호하는데 있다. 따라서 카르텔법으로서 공정거래법의 목적은 경쟁의 보호에 있을 수밖에 없다. 그럼에도 불구하고 공정거래법 제1조의 내용에 의하면 동법은 공정하고 자유로운 경쟁의 촉진과 더불어 창의적인 기업활동의 조장, 소비자보호, 국민경제의 균형있는 발전도모를 목적으로 하고 있다. 따라서 공정거래법의 목적에 대한 명확한 이해가 요구되는데, 이를 위하여 동 목적을 카르텔법의 역할측면에서 바라볼 필요가 있다. 카르텔법상 경쟁개념은 완전경쟁을 모델로 하면서도, 이상적인 완전경쟁의 현실적 대안으로 완전경쟁에는 미치지 못하지만 경쟁의 장점을 제공해 줄 수 있는 유효경쟁을 선택하고 있다. 유효경쟁에서는 카르텔법의 기본적인 목적은 경쟁의 보호임을 인정하면서도, 동시에 사회와 경제활동을 위한 경제정책적 기능을 인정하고 있다. 따라서 분배정의, 적응유연성, 혁신활동도 경제적 목적에 상응하는 시장조건 하에서 최대한 보장되어야 한다. 여기서 카르텔법인 공정거래법에서도 위에서 언급한 두개의 목적이 있을 수 있음을 잘 알 수 있다. 그런데 학자의 견해는 공정거래법의 목적인 공정하고 자유로운 경쟁과 창의적기업활동, 소비자보호, 국민경제의 균형있는 발전의 성격에 대하여 나뉘어지고 있다. 일반적인 견해에 따르면 공정하고 자유로운 경쟁은 이차적이고 직접적인 목적이고, 반면에 창의적기업활동, 소비자보호, 국민경제의 균형있는 발전은 최종적이고 궁극적인 목적으로 구별되고 있다. 물론 공정하고 자유로운 경쟁이 최종적인 경쟁이고 나머지는 이 경쟁과 조화될 수 있는 범위내에서 목적으로 고려된다는 견해도 있다. 하지만 카르텔법의 역할에 따른 공정거래법의 목적을 검토해 볼 때 일반적인 견해가 더 근거를 가진다고 본다.

Im Marktwirtschaftsordungssystem hat das Kartellrecht eine Rolle, den Wettewerb zu schützen. Das Schützen des Wettbewerbs soll deswegen ein Ziel vom MONOPOLY REGULATION AND FAIR TRADE ACT(MRFTA) sein. Trotzdem soll für den MRFTA neben dem fairen und freien Wettbewerbsschützen die Veranstaltung des kreativen Unternehmenshandels, der Verbraucherschutz, die gleichgewichtige Volkswirtschafsentwichklung auch ein Ziel sein.Diese zweien Ziele vom MRFTA ist hinsichtlich des Kartellrechtsrolle erforderlich, weil der MRFTA das Kartellrecht ist. Wenn der Wettbewerb des Kartellrechts der wirksammen Wettbewerb ist, soll es das grundsätzliche Ziel vom MRFTA sein, den Wettbewerb zu schützen, aber auch ist es möglich, dle wirtschaftspolitische Funktion als noch ein Ziel vom MRFTA zu erkennen. Das Grund dafür ist, dass ökonomische Ziele wie, z.B. distributionsgerechtigkeit, Anpassungsflexiblität un Innovationstätigkeit dem wirksammen Wettbewerb unter den entsprechenden Marktbedingungen am besten zur Entfaltung bringen sollen. Es gibt eine Diskussion, wie dies zweie Ziele vom MRFTA charakteriesieren kann. Die allgemeine Meinung ist, dass der faire und freie Wettbewerb das unmittelbare und zweite Ziel vom MRFTA ist und die ökonomische Ziele das erste und finale Zeil ist. Natürlich gibt es andere Meinung, aber meine Meinun nach soll ich für die allgemeine Meinung sein.

주식회사형태를 취하고 있는 대부분의 언론기업은 경제활동을 수행하는 사적인 경제주체임에 틀림없지만, 다른 기업들과는 달리 그 기능상 알권리의 주체인 국민들에게 정보를 제공하고 이에 통하여 국민들의 주권행사가 실질적으로 구현될 수 있다는 점에서 특별한 헌법적 보호를 받는다. 물론 이러한 언론기관의 공적 기능과 역할은 한편으로는 보호의 근거로 작용하지만 또 다른 한편으로는 엄격한 제한의 근거로 작용하고 있다. 따라서 언론기업에 대한 규제제도를 고안함에 있어서는 규제의 논리와 경쟁의 논리 사이에서 고민하지 않을 수 없다. 언론매체가 영업행위를 통해 상법상 영리를 추구하는 상인임에는 틀림없으나, 그 공익성과 사회성 때문에 고도의 공정성이 요구되고 영리 추구를 위한 영업활동의 자유를 충분히 보장받고 있지 못한 것이 사실이다. 각 언론기업은 상법과 공정거래법에 의한 공통적 제한을 비롯하여, 각기 형성된 특별한 법규에 의한 제한을 받는다. 그러면 과연 기업의 영업상 자유가 의미하는 자율적인 사업수행결정범위는 어디까지인가, 헌법적인 제한의 범주 속에서 기업의 자유가 형해화 되지 않는 한계는 어디인가? 이러한 이유에서 언론매체의 소유형태나 지배구조는 아주 중요하다. 소유나 경영의 모양에 따라서 재정충당이나 영업의 운영은 지대한 영향을 받기 때문이다. 신문 및 방송 등 언론매체에 관한 법제는 다양하게 발전되어 왔다. 이들 관련 법률들은 각각의 입법목적에 의한 규제의 논리를 발달시켜 왔기 때문에 수직적․수평적 비교 검토가 필요하다. 따라서 본 논문에서는 먼저 상법과 공정거래법 그리고 각 언론기업 특유의 특별법으로 연결되는 현행 규제 체제를 점검하고, 그 문제점과 개선방안에 관한 논의를 하고자 한다.

Regulation over the newspaper and broadcasting business is composed on two levels; one is based on「the commercial law」ㆍ 「the monopoly regulation and fair trade act」and the other is based on the individual special act, 「the newspaper act」ㆍ「the telecommunication act」「the broadcasting act」ㆍ「The commercial law」prescribes regulations of the ownership(government)ㆍ marketing structure and 「the monopoly regulation and fair trade act」regulate over the market dominant enterprises ․ unfair trades in the area of mass media. Then the special act(「the newspaper act」ㆍ「the telecommunication act」ㆍ 「the broadcasting act」) has for the purpose of strengthening the competition policies in mass media. This paper deals with these violation problem of constitutional rule in the regulatory system and proposes the fair and reasonable regulation system over mass media. For reform of those provisions, it needs to be pointed out that most of mass medias are corporations, as a profit-making entity.

‘필수설비이론((essential facility doctrine)’이란 어떤 사업에 필수설비를 보유한 자가 경쟁자에 대하여 평등 또는 합리적인 조건으로 그 설비를 제공해야만 하고, 당해 설비의 접근을 부당하게 거절하는 것은 원칙적으로 독점금지법상 위반이 된다는 이론을 말하며, ‘필수설비’란 그에 대한 접근 없이는 어떠한 경쟁기업도 그 기업의 소비자들에게 상품이나 서비스를 제공할 수 없는 설비를 말한다. 필수설비이론은 미국의 반독점법, 특히 독점의 기도를 위법한 것으로 규정하고 있는 Sherman법 제2조의 해석과 적용 과정에서 발전하여 왔다. 필수설비이론은 본래 복수당사자의 합의에 의한 거래제한에 관한 판례에서 발달한 것이었다. 그러나 공익사업분야에서 경쟁도입의 움직임이 고조된 1970년대 이후 단독의 사업자에 의한 거래거절을 반독점법 위반으로 판단하기 위한 기준으로서 필수설비이론이 연방 하급심 법원 일부 판례에서 원용된 경우가 있다. 그러나 연방대법원은 아직 까지 필수설비이론의 시비에 관한 판단을 한 바 없다. 필수설비의 제공거절은 기존의 사업자가 시장으로의 신규참여자에 대하여 주로 사회간접자본의 투자에 의해서 형성된 철도망, 전기공급망, 공항시설, 전화망, 통신망 등의 제공을 거부한 사안에서 특히 문제가 되었다. 그런데 최근에는 필수설비 개념을 SW나 기술표준과 같은 무형부분까지 확장하고자 함에 따라 지적재산권법과 경쟁법간에 갈등이 발생하고 있다. 왜냐하면 필수설비이론은 필수설비 보유자의 재산권을 침해할 가능성이 있고 해당 설비에 대한 투자유인을 감소시킬 소지도 있기 때문이다. 이 논문에서는 필수설비이론의 의의와 전개과정을 미국과 유럽의 판결을 중심으로 검토하고, 필수설비이론의 지적재산에의 적용가능성을 고찰하였다.

In Trinko and IMS Health both the U.S. Supreme Court and the European Court of Justice recently had to reconsider application of Sec. 2 Sherman Act and Art. 82 EC, respectively, to situations concerning a refusal to deal. Both decisions adopt a narrow reading of former case-law and thereby restrict the possibility to invoke antitrust and competition laws in situations in which a market-dominant right holder refuses to license an intellectual property right to competitors. his study examines the European Court of Justice ruling in IMS Health GmbH & Co OHG v NDC Health GmbH & Co KG (C-418/01) on the circumstances in which a compulsory licence of intellectual property will be ordered, looking at whether the ruling has extended the doctrine of compulsory licensing and considers the implications of the US Supreme Court ruling in Verizon Communications Inc v Law Offices of Curtis V. Trinko LLP for the future alignment of essential facilities and compulsory licensing in the US. This study further advocates cautious application of antitrust and competition laws whenever market imperfections make it impossible for competitors to attack the dominant position of an incumbent firm with new and innovative products.

사업자는 고객에게 그 약관의 내용을 명시하고, 약관의 중요한 내용을 고객에게 설명해 주어야 한다. 이는 약관의 계약에의 편입과정에서의 투명성을 확보하려는 취지가 있으며, 그 편입요건을 제시하는 의미도 있다. 이 때 설명의 대상이 되는 약관의 중요한 내용은 사회통념에 비추어 고객이 계약체결의 여부나 대가를 결정하는 데에 직접적인 영항을 미칠 수 있는 사항이다. 금융상품처럼 무형상품의 경우에는 약관에서 상품 자체를 화체하고 있는 속성이 있다. 그러한 경우에는 사업자의 약관에 대한 명시․설명의무가 중요한 의미를 갖는바, 대표적으로 보험분야가 그에 속한다. 그런데 보험영역에서 제도를 합리적으로 운용하기 위하여는 위험을 관리하고 있는 보험계약자 측의 협조가 필요하다. 이를 위한 상법의 보험편의 보험법계약법상의 제도 가운데 하나가 고지의무제도이다. 그런데 고지의무는 상법에도 규정이 있지만 대부분의 약관에서 그 내용을 반복하고 있다. 이때 고지의무에 관한 약관의 내용을 보험자가 설명하지 않은 경우 보험계약자 측에서 고지의무를 위반하면 고지의무제도를 적용하여 제재를 가할 수 없는지가 문제된다. 우리 대법원 판례는 그러한 경우 고지의무위반의 제재를 가할 수 없다는 입장에 서 있다. 그런데 고지의무제도는 보험자가 설명해주어야 적용되는 것이 아니고 보험법상의 강행규정으로서 그 자체 적용된다고 보아야 한다. 그를 설명해주어야 비로소 적용되는 제도가 아니기 때문이다. 물론 대법원은 지금은 없어진 주운전자 고지의무에 대한 것이었지만, 그 밖의 사항에서도 문제될 수 있다. 이에 대법원은 그 태도를 변경하여야 한다.

The explanation of standard contract terms is very important in the system of contract. Without it standard contract terms can not be included into the contract. The standard contract terms has very important role especially in the field of invisible products like banking and insurance. Insurance contract is a promise by one person to pay another money or any other thing of value upon the happening of a fortuitous event, beyond the effective control of either party, in which the promisee has an interest apart from the contract. The contract of insurance is the primary illustration of a class of contracts described as uberrimae fidei, that is, of the utmost good faith. As a result, the potential parties to it are bound to volunteer to each other before the contract is concluded information which is material. The requirement of utmost good faith has also been held to apply throughout the contract. This study concentrates on showing the relation of explanation of standard contract terms and duty of disclosure. The duty of disclosure gilt without explanation of its contents. The korean supreme court should change its attitude to this point.

이 논문은 방문판매법상 다단계판매규제의 문제점 및 개선방안을 제시하는데 목적이 있다. 제1장은 다단계판매의 문제점과 더불어 이 연구의 목적과 범위를 서술한다. 제2장은 방문판매법의 입법사를 서술하고 시기별 다단계판매규제를 검토한다. 방문판매법은 1991년 제정된 후 1995년, 1999년, 2002년, 2005년, 2007년 등 7차례 개정되었다. 이중 1995년과 2002년에는 전면개정되었다. 1995년에는 다단계판매업자의 등록제, 환불보증금제도 등이 도입되었고, 2002년에는 소비자피해보상보험, 공제조합 등의 제도가 도입되었다. 제3장은 다단계판매규제의 변화를 다단계판매의 개념, 다단계판매원, 후원수당, 청약철회, 금지행위, 피해보상체계 등 쟁점별로 분석한다. 제4장은 결론으로 다단계판매규제의 개선방안으로 다단계판매와 피라미드판매의 구분, 다단계판매의 규제에 관한 특별법, 금지소송 등에 대한 대안을 제시한다.

This study aims to inquire into several problems of the multi-level marketing regulations in Korean Door-to-door Sales etc. Act (DSA) and to find a way out of above problems. Chapter 1 describes the purpose, coverage and methods of this study including the problems of the multi-level marketing. Chapter 2 suveys the background and history of the multi-level marketing regulations and reconsiders the necessity of consumer protection in DSA chronologically. Multi-level marketing activities have been regulated by DSA that was enacted in 1991. Since then, DSA has revised 7 times including 1995, 1999, 2002, 2005 and 2007 revision. Especially DSA was wholly amended in 1995 and 2002. The DSA of 1995 obliges any person who desires to carry on the mult-level marketing to make a registration and obliges any person who desires to carry on the multi-level marketing to deposit guarantee money for refund. The DSA of 2002 obliges multi level sellers to carry an insurance policy to compensate consumer's damage, to enter into an agreement with a financial institution to guarantee debt payment, or to enter into a mutual aid agreement with a mutual aid association for the purpose of effectively and promptly taking measures to protect consumers. Chapter 3 analyzes the change of major regulations on the multi-level marketing such as Multi-level-marketing Definitions, Dealer, Recruiting, Cooling-off, Unfair Practices, and Consumer Redress, etc.In conclusion, chapter 4 proposes several improvements of the multi-level marketing and consumer protection regulations: Classification between multi-level marketing and pyramid schemes, Establishment of special legislation, and Injunction litigation on multi level marketing.

최근에 독일에서 가장 역동적으로 발전하고 있는 분야가 바로 “자본시장법(Kapitalmarktrecht)”이다. 그러나 이러한 자본시장법의 모든 법원을 포함하는 ‘자본시장법전'은 존재하지 않는다. 독일에서는 증권거래법(Wertpapierhandelsgesetz)이 바로 독일 자본시장법의 기본법으로 일컬어지고 있다. 독일 증권거래법의 중요한 규율범위에는 첫째 내부자거래의 퇴치, 둘째 수시공시의 도입, 셋째 시세조종 및 시장가격조종의 금지, 넷째 상장회사의 투표권지분의 변경시 통지의무 및 공고의무, 다섯째 시장중개를 위한 행동규칙과 조직의무 등이 포함된다. 독일 자본시장법의 두 번째 중요한 법원으로는 거래소법(Börsengesetz)을 들 수 있다. 독일에는 모두 8개의 유가증권거래소가 있으며, 이러한 8개의 매 기관들은 2가지 법률상 독립적인 통일체로 나누어진다. 즉 바로 거래소주체와 그 주체기구이다. 거래소법상으로 규율되고 있는 3가지 시장은 공적인 시장, 규율받는 시장 그리고 장외거래이다. 독일 자본시장법의 세 번째 주요한 법원으로는 주식취득 및 인수에 관한 법률(Wertpapierübernahmegesetz, WpÜG)이 있다. 동법에서는 거래를 위하여 유가증권이 어떠한 조직된 시장에서 허가를 받은 경우에, 주식회사 또는 주식합자회사에서 발행된 유가증권의 취득을 위한 공개적 제안을 규정하고 있다. 최근 독일에서는 자본시장법의 발전을 위한 여러 가지 제안들이 계속 나오고 있으나 실제로 이러한 제안들이 실현될 지의 여부는 유럽통합의 조화절차와의 조율을 지켜봐야만 할 것이다.

Das deutsche Kapitalmarktrecht befindet sich derzeit im fortlaufenden Wandel. Es gibt kein umfassendes Kapitalmarktgesetzbuch, das alle Rechtsquellen des Kapitalmarktrechts beinhaltet. Das Kapitalmarktrecht speist sich augenblicklich ausfolgenden drei Rechtsquellen:Das Wertpapierhandelsgesetz stellt die Grundlage des deutschen Kapitalmarktrechts dar. Das Wertpapierhandelsgesetz enthält im Wesentlichen fünf Bestimmungen: Verbot des Insiderhandels, Einführung der Ad-hoc-Publizität, Verbot der Kurs- und Marktpreismanipulation, Mitteilungs- und Veröffentlichungspflichten bei Veränderungen des Stimmrechtsanteils an börsennotierten Gesellschaften sowie die Verhaltensregeln und Organisationspflichten für die Marktintermediäre. Die zweite wichtige Rechtsquelle des Kapitalmarktrechts ist das Börsengesetz. In Deutschland existieren gegenwärtig acht Wertpapierbörsen. Jede dieser acht Einrichtungen unterteilt sich in zwei rechtlich selbständige Einheiten: Börsenträger und Trägereinrichtung. Die im Börsengesetz geregelten drei Märkte sind der amtliche Markt, der geregelte Markt und der Freiverkehr.Als letzte Rechtsquelle ist das Wertpapierübernahmegesetz zu nennen. In diesem Gesetz wurden die öffentlichen Angebote zum Erwerb von Wertpapieren geregelt, die von einer Aktiengesellschaft oder kommanditgesellschaft auf Aktien ausgegeben wurden, wenn die Wertpapiere zum Handel an einem organisierten Markt zugelassen sind.Für die Entwicklung des Kapitalmarktrechts wurden bereits viele Vorschläge vorgebracht, doch ob diese auch in die Tat umgesetzt werden, hängt großtenteils auch vom europäischen Harmonisierungsprozess ab.