Earticle

트위터, 페이스북과 같은 SNS(Social Network Service)의 발달과 함께 이를 기반으로 한 SNG(SocialNetwork Game) 시장이 급성장하고 있다. 일본에서도 소셜게임은 피처폰(feature phone) 시대부터활성화되어 스마트 폰(smart phone) 시대를 맞이하여 더욱 폭발적으로 증가하였다. 그러나 소셜게임을 중심으로 수많은 게임타이틀에 도입되었던 課金方法의 하나인 ‘컴플릿가챠(컴프가챠)’에 대하여 비용이 많이 든다는 비난이 제기되었고, 우리나라에도 모바일 카드게임에 컴플릿가챠가 등장하였다. 컴플릿가챠는 가챠로 게임에서 지정된 아이템이나 카드를 모아 조합함으로써 더욱 희소성이높은 아이템이나 카드를 손에 넣을 수 있는 구조로, 게임 업체에서 1인당 과금 단가를 올리는방법으로 이용되기 시작했다. 전형 적인 컴플릿가챠는 有料가챠등의 랜덤아이템課金에 의해 제공되는 둘이상의 다른 종류의 아이템 등을 포함한 특정한 조합을 사전에 명시하고, 당해 조합을갖춘 이용자에 대하여 다른 아이템 등을 제공하는 방법이다. 이 를 좀 더 발전시킨 것은 전형적인컴플릿가챠에 추가하여 당해 조합을 갖춘 이용자에 대하여 게임내이벤트에 참가하는 기회를 부여하고, 당해 이벤트를 완성하는 등 일정조건을 충족한 경우에 다른 아이템 등을 제공하는 방법이다. 일본에서 문제가 된 컴플릿가챠는 특정카드들을 수집하면 레어 아이템을 제공하는데, 오직 정해진 기간에만 뽑을 수 있고, 랜덤으로　아이템이 지급되기 때문에 같은 카드가 또 나올 수도있으며, 이벤트와는 상관없는 카드도 나오는 만큼, 실제로 모든 카드를 수집하기가 매우 어렵다. 또한 레어 아이템을 뽑기 위하여 구매 횟수가 많아져 이에 고액의 비용청구를 받게 되는 사례가증가하였다. 일본 소비자청은 2012년 5월 18일 온라인게임에서 행해진 컴플릿가챠에 대하여 ‘카드맞추기’에 해당한다고 하 였다. 일본 소비자청은 단순한 유료가챠에 대하여는 거래부수성이 없다고 판단하였고, 이에 경제상의 이익을 제공받더라도 경품규제의 대상이 아니라고 판단하였다. 이에 반하여 컴플릿가챠에 대한 경품규제의 성립요건 으로서 거래부수성기준과 경제상의 이익기준에 대하여 컴플릿가챠에 대해서는 거래부수성이 있고 경제상의 이익이 있다고 판단하였고, 컴플릿가챠에서 제공되는 아이템 등은 경품류에 해당한다고 판단하였다. 또한 컴 플릿가챠에 의한 아이템등 제공행위는 현상경품제한고시 제5항에서 금지하는 ‘카드맞추기’에 해당한다고 판 단하였다. 현재 국내 게임업계에서는 컴플릿가챠에 대한 문제 제기나 자율규제의 움직임이 일지 않고 있다. 우리나라의 경우 경품규제의 대상에서 카드맞추기가 포함되어있지 않으며, 게임규제차원에서 각 게임별 과금에 대하여 상한이 제한되어있어 그 위험성이 약화되었기 때문이라고 생각된다. 또한 게임관련위원회에서는 이러한 레어카드와 같은 것에 대해 경제상의 이익이 아니라 하여 경품으로 보고 있지 않다. 이에 대한 대비책으로서 공정거래위원회는 경품고시를 정비하여 이를 규제할 수 있도록 하여야 할 것이다.

“Complete Gacha”, a virtual card-collection system based on a paid lucky-dip-style gaming calledgacha, also referred to as “Compugacha” or “Kompu Gacha” in Japan, means the method by whichusers are provided with certain premium virtual items, usable in Social Games, but only on thecondition that they obtain two or more different Items, including at least one Gacha Charge Item. “Gacha Charge Items” means Gacha Items that may be obtained by users in exchange for a GachaCharge payment. Where Gacha Items can be obtained either through Gacha Charge or other methods,such Gacha Item shall be deemed to be a Gacha Charge Item. Typical Complete Gacha is a case where users are clearly shown a pre-determined combination oftwo or more different virtual Items that can be obtained through Random Item Charge such as PaidGacha as a condition to getting another virtual Item. Complete Gacha is a potentially huge income generator for mobile-social titles. It’s a kind ofvirtual vending machine — a digital version of one of those old-fashioned toy machines you see ingrocery stores, where you pop in a quarter and it randomly spits out a plastic bubble with a toyinside. In “complete gacha” players try to collect a whole set of prizes from these machines; onlywhen they get the whole set can they unlock a rare item. It’s easy to see the value to developersand publishers: Players could pour money into the game indefinitely and still come no closer togetting the prize they want. Japan’s Consumer Affairs Agency secretary stated at a regular briefing that Complete Gacha couldbe thought of as “prizes” under the prize regulations (Law for Preventing Unjustifiable Extras orUnexpected Benefit and Misleading Representation). Japan’s Consumer Affairs Agency has declared theonce- ubiquitous mobile-social game mechanic of Complete Gacha to be illegal, Complete Gacha will beconsidered as “card matching”, which is banned by the Japanese Act Against Unjustifiable Premiumsand Misleading Representations.

국내 M&A 시장은 1997년 외환위기 이후 폭발적인 성장세를 유지하다가 2008년 금융위기를기점으로 위축되는 모습을 보이고 있다. 이러한 M&A 시장의 위축은 기업이 경제상황에 맞게 사업구조를 재편하여 핵심역량을 집중시키는 것을 제약하여 종국적으로 기업의 경쟁력 약화로 이어지고, 더 나아가 국가경제에도 악영향을 미치기 때문에 M&A를 활성화하기 위한 제도적인 지원의 필요성이 증대되고 있다. 기업들은 인수합병과정에서 부담해야 하는 조세의 규모를 아주 중요한 고려 요소 중의 하나로생각하고 있다. 따라서 인수합병을 활성화하기 위해서는 기업들이 인수합병을 통해 부담하여야할 조세를 명확히 인식할 수 있도록 관련 세법이 명확하게 규정되어 있어야 한다. 그러나 우리세법은 인수합병과 관련하여 아직 불확실한 부분을 많이 내포하고 있다. 물론 최근에 대대적인개정을 통해 인수합병 과세체계의 기초를 확고히 한 것은 사실이지만, 세부적으로 살펴보면 여전히 규정이 미비한 곳이 많다. 특히, 미국에서도 인수합병의 방식으로 널리 사용되는 방법 중의하나인 삼각합병에 대하여 이를 허용하는 규정을 세법에 도입하였으나 세부규정에 있어서는 여전히 불명확한 부분이 많이 있다. 따라서 본 논문에서는 삼각합병의 개념과 일반적인 합병 과세제도를 살펴본 뒤에 삼각합병의과세문제와 관련하여 가장 높은 불확실성을 내포하고 있는 자기주식과 관련된 세무문제를 사례와 함께 살펴보고 개선점에 대해 고찰해 보기로 한다. 아울러 조세피난처를 이용한 삼각합병을통해 부당하게 조세를 회피할 수 경우가 있는바, 사례를 통해 이러한 조세회피 가능성을 검토해보고 이를 방지하기 위한 제한 규정에 대해서 살펴보기로 한다.

Korea’s M&A market dramatically expanded since the 1997 Asian financial crisis. Starting thefinancial crisis in 2008, it stated to fall. This kind of contraction of M&A market can weakencompanies’ competitiveness by obstructing them to concentrate on their core competence and furtherworsen national economy. Therefore, there has been a rising demand for institutional support tofacilitate M&A market. For companies, tax has been one of the key issues they have to watchcarefully for M&A. In other words, related tax laws must be clearly stipulated to promote businessM&As. Unfortunately, however, Korean tax laws are still unclear in many parts related to businessM&A. Even though the basis for M&A taxation systems has recently been significantly improvedthrough comprehensive amendment, there still are many provisions that should be adjusted. Forexample, even though triangular merger, one of the most widely used merger structures in the U.S.,was permitted, it still has many unclear parts. Therefore, this study attempted to review the conceptof the triangular merger and general taxations on merger, study tax issues related with treasury stockwhich contains the highest uncertainty regarding to the taxation on the triangular merger and comeup with the improvement plan. In addition, because there might be unfair practices to escape taxliability through the triangular merger using tax heaven, this study explained a possibility of this kindof tax avoidance through case studies and researched restriction rules to prevent these ill-intendedpractices.

이 글은 최근 인수합병법제의 개선, 특히 역삼각합병의 도입논의에 즈음하여, 우리나라의 합병, 주식교환, 삼각합병 등 구조재편법제를 전반적으로 재구성할 필요성을 다루고 있다. 역삼각합병의 도입과정에서 특정한 거래구조를 염두에 둔 특례만을 고민하는 것보다는 전반적인 기업구조재편 법제 개선 관점을 반영하여야 한다는 것이 이 논문의 문제의식이다. 기업구조재편에 관한 상법상 제도의 일반적 개선의 관점에서 볼 때, 이 글의 주요 주장은 다음과 같다. ① 합병시 존속회사의 주주가 기존 주주지위를 상실하는 형태의 역합병, 역주식교환도허용되어야 한다. 해당 주주들은 합병, 주식교환 과정에서 이루어지는 주주총회 특별결의절차,주식매수청구권에 의해 보호받을 수 있기 때문이다. ② 주식교환시 인수회사(즉 완전모회사가 되는 회사)의 주주 보호의 수준은 합병시의 그것과 달리 정하여야 한다. 즉 주식교환시 인수회사에주주총회 특별결의절차 및 주식매수청구권을 인정할 필요는 없고, 다만 일정수준 이상의 신주발행(자기주식의 교부 포함)이 이루어질 때에만 주주총회의 승인을 얻도록 하면 충분하다. 이는 합병 이외의 구조재편과정에서 인수회사의 신주발행이 이루어질 때에는 마찬가지로 적용되어야 할법리이다. ③ 100% 자회사 관계를 활용한 기업구조재편에서 모회사는 대상회사의 주주들에게 기업재편의 대가로서 직접 신주를 발행하거나 기타 다른 재산을 교부할 수 있다. 만약 ①-③을 포함하는 일반적 입법이 이루어진다면, 기존 상법이 허용하는 정방향 삼각합병은 보다 간편하게 이루어질 수 있다. 미국에서 흔히 실행되는 100% 자회사를 활용한 역삼각합병 역시 자연스럽게 가능하게 된다. 이 글에서 논하는 기업구조재편의 재편법리는 단지 삼각합병 및 역삼각합병만을 위한 것은 아니고 이러한 기본 법리를 활용하여 다양한 구조를 짤 수 있을 것이다. 역합병, 역주식교환, 삼각분할합병 등 새로운 시도가 가능하고, 또한 합병 또는 역합병을 하면서 합병당사회사의 모회사가보유하는 다른 주식 등을 교부함으로써 과거 여러 단계를 거쳐야 하거나 불가능했던 거래구조를창출할 수 있다. 다만 세법적 관점에서의 고려 및 각종 탈법적 행위에 대한 규제는 별도로 이루어져야 함은 물론이다. 다양한 거래구조에 관하여 그 경제적 실질을 파악하여 세법적으로 뒷받침하는 작업이 뒤따르지 않는다면 구조재편의 실효를 달성하기 어려울 수 있다. 또한 역합병, 역주식교환을 통한 우회상장에서 보듯이 새로운 제도를 남용하려는 시도는 항상 존재할 수 있으므로,구조재편제도의 개선이라는 큰 물줄기를 세밀하게 보완하는 작업도 필요할 것이다.

In the wake of recent new M&A trends worldwide, the Korean government announced its plan toboost (friendly) M&A activities and to adopt pro-M&A legal system. Among the list for developedM&A devices was the reverse triangular merger (“RTM”), a Delaware-based corporate mergertechnique. While the RTM is one of the most popular scheme for M&A in the US, thetransplantation of RTM in the Korean Commercial Code (“KCC”) requires close analysis. Some mayargue that following the adoption of forward triangular merger (“FTM”) by 2011 corporate lawreform in Korea, the time has come to move to RTM. The problem is not so simple because theRTM has unique features that contradict traditional Korean jurisprudence in three ways. First of all,the shareholders of surviving company are supposed to abandon its shares under the RTM. Koreanlegal practice, while acknowledging the reverse merger where a parent company is merged into itssubsidiary, never let the shareholders in surviving company leave in the processof statutory merger. Secondly, the KCC already has a mechanism equivalent to RTM. Modeled after the Revised ModelBusiness Corporation Act of the US, the art. 360-2 of the KCC stipulates so-called “comprehensiveshare exchange”, the result of which is just same as the RTM. If Korea is to adopted RTM, it needsto balance those two legal devices so as not to allow improper regulatory arbitrage. Thirdly, the RTMassumes the issuance of new shares by the acquiring company despite the fact that the party to themerger is the subsidiary of the acquiring company. It is not easily justifiable under the traditionalKorean jurisprudence that a company should issue its shares in case where its subsidiary, not itself, isa party to the merger. This paper is not to argue that the RTM should be turned down due to the contradiction it mightbring in. Instead, the paper requires reconsideration of deep-rooted principles surrounding corporate lawin Korea. About the first issue, one should not deny the possibility of letting go shareholders insurviving company provided that appropriate protective procedures including appraisal remedy are readily available for them. Secondly, the procedure for comprehensive share exchange shall be revisedto get balance with RTM or FTM. Thirdly, the issuance of new shares by a parent company towardthe shareholders in target should be allowed as long as its wholly-owned subsidiary is a party to themerger transaction. The government might not be able to adopt all those three new suggestions. But thereconsideration of old jurisprudence itself is noteworthy because it would provide theoretical bases fordeveloped M&A legal system.

1997년 IMF 외환위기와 2008년 미국 발 금융위기는 경제개발과 국가부흥을 꿈꾸며 21세기의풍요롭고 행복한 미래를 바라보았던 우리에게 큰 절망을 안겨다 주었다. 10년 간격으로 연이어당하였던 경제적 재난을 극복하 고자 노력하였지만, 충격과 회복 그리고 다시 다가온 침체는 경제를 끝 모를 나락으로 몰아가고 있다. 이와 같은 상황에서 경제회복과 성장이 현 정부의 최고의 목표가 되는 일은 너무도 당연하다. 외적인 면에서 대기업 중심의 수출증가로 엄청난 무역흑자 그리고 사상 최대의 외환보유고를 기록하고 있지 만, 내수경기로 체감되는 국내 경제상황은 매우 암울하다. 이에 M&A를 통해 사업구조의 자율적 재편을 촉진하고, 기업 구조조정을 유도하며, 중소ㆍ벤처기업의 자금회 수와 성장을 가져옴으로써, 우리나라 경제의 동력을 높여야 한다는 필요성이 대두되었다. 지난 2014년 3월 6 일 정부는 기획재정부와 법무부 등 관계부처들의 논의와 전문가 의견수렴 등을 거쳐 관계기관 합동으로 ｢M&A 활성화 방안｣를 발표하였다. M&A를 활성화하여, M&A시장을 확대하고 M&A효과를 통해 경제에 활력을 불어넣을 것이라기대하며 동 ｢방안 ｣을 마련한 것이다. 즉 M&A를 통한 기업경영의 시너지 효과는 창업과 투자그리고 관리와 회수 등 기업 자본흐 름에 선순환 고리를 만들 수 있다고 보았다. 정부는 상법ㆍ자본시장법ㆍ공정거래법ㆍ보험업감독규정ㆍ조세특례제한법 등에 관련된 M&A법규에 대한 25 개 개선방안을 마련하였다. 이 가운데 ｢공정거래법｣과 관련된 M&A 규제완화의대상은 4가지인데, 과연 이러 한 조치가 올바른지에 대해서는 의문이 있다. 먼저 ｢PEF의 상호출자제한기업집단 지정 규제의 완화｣의 경우 공정거래법의 이념과 관련하여합치할 수 없는 부분이 있다. 다만 PEF를 ｢공정거래법｣ 대상에서 완전히 제외하기 보다는 상호출자제한기업집단 지정 대상으 로 두되 인수기업에 대한 의결권행사를 예외적으로 허용하는 것이적합하다고 본다. 또한 ｢PEF의 설립 시 기업결합 신고의 면제｣의 경우, 현재 사후신고로 되어 있는 기업결합 신고가 M&A거래를 제약한다고 보기 어려와 기업결합 신고면제는 큰 의미가 없다. 대규모회사의기업결합 시에는 사전신고를 하 도록 되어 있는데, PEF설립 시와 SPC설립 시에 사전신고를 면제하도록 하는 방안에 대해서는 PEF 역시 시장 에서 경쟁을 제한할 위험성이 있다는 점에서 기업결합 신고를 면제하는 것은 타당하지 않다. 다음으로 ｢일반지주회사의 금융자회사 보유 허용｣의 경우, 대기업이나 재벌 중심 기업집중과자본 등 경제력 집중 현상을 더욱 심화시키며, 금융자본을 사금고로 만들 우려가 매우 높으므로허용되어서는 아니된다. 마지막으로 이미 3년으로 연장된 ｢대기업의 중소기업 인수 시 계열사 편입 유예기간을 확대｣하자는 방안의 경 우, 중소기업 계열사 편입기간 유예가 무분별한 기업 확장을 부추기며, 중소기업적합업종의 기업 진입마저 가 능하게 하는 악용의 소지가 있다. M&A활성화라는 목적을 위해 ｢공정거래법｣까지 규제완화의 방향으로 몰아가는 것에 의문을갖지 아니할 수 없 으며, 그 타당성 여부에 대한 재검토가 이루어져야 할 것이다.

The financial crisis in 1997 and the Global financial crisis in 2008 gave us great despair. In Spiteof the Efforts to overcome the economic disaster, economy is being an recession. In suchcircumstances, the best goal of the current government is economic recovery and growth. Increase atrade surplus and foreign exchange reserves, the largest ever recorded, but domestic demand isdeclining, the economic situation is very grim. It has emerged need that the power of our economy need to elevate. March 6, 2014, thegovernment was published on the “M&A Activation Plan” jointly by the relevant authorities. Therelevant ministries such as the Ministry of Strategy and Finance and the Ministry of Justice, wasconsultation and discussion, with the expert. If “The Plan” is exercised, The M&A will be activates, and the market will be expands. So M&Awill be expected to revitalize the economy by infuse. The Plan is the improvement of legislation 25for relevant to M&A practice. It was including Commercial Code, Capital Market Act, and MonopolyRegulation and Fair Trade Act, the Regulation on Supervision, and Restriction of Special Taxation Act. M&A regulations related to “Monopoly Regulation and Fair Trade Act” is following four. But I wasthought that should be doubt to be question of the correct or not. Firstly, PEF specifies the regulation of cross-shareholding enterprise group restriction is mitigated. But with regard to the idea of Monopoly Regulation and F air Trade, can not combine parts. Secondly, PEF will be exempted from Notifying Duty(Combination of Enterprise Report). Originally,it must have been reported to the Fair Trade Commission. But I do not agree with this. And becauseit is Report on After, not become a constraint M&A transactions difficult. Thirdly, general holding company is permitted the financial holding company as subsidiaries. However, this should not be allowed. However, this should not be allowed. Because it should be largecapital and the large corporation centralization. And it is concerned with which financial capital isbelong to the industrial capital. Fourthly, the large enterprises to acquire small businesses, must be incorporated affiliates. Whensmall enterprises are incorporated as affiliates, extend to the grace period. However, this is so recklesscompanies should be careful to get the extension.

회사와의 거래에서 이해 충돌은 단지 이사와의 관계에서만이 아니라 이들이 우회적인 방법을사용하는 경우에 도 나타나며, 이러한 폐해가 적지 않았다. 이에 개정 상법은 규정의 적용 범위를이사에서 더 나아가 이사와 일 정한 관계가 있는 자연인과 법인은 물론 개념 설정이 모호한 주요주주와 이들과 이해관계가 있는 자연인과 법 인까지 광범위하게 포함하고 있다. 이에 덧붙여 개정상법은 회사와 거래를 하는 때에는 거래와 관련한 ‘중요 한 사실’을 알리고 이사회의 승인은 ‘미리’ 받도록 하였다. 개정 상법은 종전 학설과 판례에서 용인되던 부분을 명문화한 부분이 적지 않다. 특히 이사와회사와의 거래에 관해서는 실질적인 개정은 결의요건을 제외하고는 거의 없었다고 보아도 무방하다. 형식적 실질적인 개정은 이사 이외의 자와 회사와의 거래에 관한 부분이다. 그러나 주요주주의정의를 정립하 기가 쉽지 않다는 점이 문제된다. 즉 어느 정도에 이르러야 회사에 대해 영향력을행사할 수 있다고 볼 수 있는 지의 문제이다. 또 위와 같은 문제는 거래에 회사의 승인을 받아야하는지에 관한 거래의 안전과도 직결된다는 점에서 중요하다. 이런 점에서 주요주주를 적용 대상으로 한 것은 개악으로 보인다. 회사의 승인 없이 거래한 이사에 대해서는 법규 위반을 들어 해임은 물론 이에 따른 손해배상책임까지 물을 수 있다. 그러나 이 규정을 이사 이외의 자에 대해서까지 적용하는 것은 원천적으로 불가능에 가깝다. 결국 제 도의 취지를 살리기 위해서는 위와 같은 거래의 효과를 차단하는길 밖에 없다. 그러나 회사와 거래하는 자가 회사와 거래하면서 매 거래마다 회사의 승인에 해당하는지를 판단하는 것 자체가 쉽지 않을 뿐만 아니라, 특 히 회사의 경영 사항에 사실상 영향력을행사할 수 있는 지위에 있는 주요주주는 회사와 거래를 할 때마다 영 향력 행사 가능성을 점검하여야 한다는 점에서 거래의 안전 보호에 문제가 있다. 회사의 승인 없는 거래에 대 해 그 효력을 이사와 회사에서와 같은 선상에서만 볼 수 없다. 따라서 회사의 승인 없는 회사와의 거래에서그 상대방이 이사인지 이사 이외의 자인지를 나누어 거래의 효과를 살펴보아야 한다. 이 문제는결국 상법 규정이 효력규정인지 또는 명령적 규정인지와도 관련된다. 이사와 회사 사이의 거래와이사 이외의 자와 회사 사이의 거래의 효과는 달리 보아야 한다. 전자에 대해서는 그 효력을 부인하고, 후자에 대해서는 상대방이 회사의 승 인을 필요로 한다는 사실을 알았거나 중과실로 알지못한 경우에 한하여 그 효력을 부인하는 것이 타당하다.

In 2011 the Commercial Code with respect of the self-dealing of directors was amended in variouspespectives. The main contents of the reform of Commercial Code of 2011 are divided into two largeviewpoints. One was formally amended, and the other was substantially amended. Formally, the approval of the board of directors should be obtained ‘before’ the transaction. Andanother was the requirement of the fairness of the process and details of the transaction and thedisclose of the important information regarding the transaction. The argument that the approval of thecompany already should be obtained before the transaction was accepted before the amendment ofCommercial Code in the theory and Supreme Court. Even though the addition of the word ‘before’the arguement that the ex post facto approval would be accepted is maintaining. In this respect thereform of Commercial Code of 2011 did not accompany the substantial revision. Substantial and formal amendment was the expanding the scope of the application. Namely theserevised regulation also applies to the directors of company as well as so-called ‘major shareholders’,their relatives and the company. The company here means that its stock is more than 50% owned bythe above mentioned perspn alone or jointly. Problem is how can man seize the criteria of theso-called ‘major shareholders’ under the article 542-8 of Commercial Code, because it is difficult toestablished the concept of de facto ‘influence’ of business details. These problems will be to harm thesafty of the transaction and the smooth decision of company. As described above, it is difficult to evaluate that the reform of Commercial Code of 2011 wasappropriate, because the quorum requirements are too strict and vague about the concept of theso-called ‘major shareholder’.

약관은 법률규정이 아니다. 따라서 약관이 구속력을 갖기 위해서는 계약에 편입되어야 한다. 그런데 어떠한 요건 하에 약관이 계약에 편입이 되는지를 연구하는 것은 매우 중요하다. 편입통제는 약관이 사업자와 고객 사이에 체결한 계약으로서 인정될 것인가의 여부, 즉 계약에의 편입여부를 판단하는 것이다. 그 심사내용에는 사업자의 약관에 대한 명시․설명․교부의무의 이행여부, 개별약정우선의 원칙의 적용 등을 들 수 있다. 편입요건으로서는 사업자의 제안과 당사자의 편입합의가 있어야 한다. 이러한 정당한 견해에 의하면 , 약관의 본질은 계약이고 계약관계가법률에 의하여 직접 규율되는 예외적인 경우를 제외하고는 당사자의 의 사에 의하지 아니하는 의무부담을 인정할 수 없는 것이므로 아무리 약관이라 하더라도 고객의 의사에 기하지 아니하고는계약의 내용으로 될 수 없는 것이다. 약관의 계약편입과 관련하여 약관규제법 제2조에서는 제안하 고 제안받는 관계로 표현하였으나 결국 약관의 편입요건에 관한 청약과 승낙으로 보지 않을수 없다. 약관규제 법 제3조는 동법 제2조의 요건에 부가하여 사업자의 약관 명시·설명의무를 규정한 것이다. 그러나 계약의 상 대방이 소비자가 아니라 상인인 경우에는 계약편입의 요건을 다갖출 것을 요구할 필요가 없다. 즉 약관의 계 약상대방이 상인인 경우에는 굳이 소비자와 등등하게 계약편입요건을 요구할 필요가 없다고 보는 것이 독일 의 입법의 일관된 태도임을 알 수 있다. 따라서 우리의 경우에도 계약상대방이 상인 등의 경우에는 편입에 예외를 두는 것이 필요하다고본다. 그리고 그 위치는 약관규제법 제30조 제2항으로 하는 것이 바람직하다.

Our society is mass productions and consumption society. Standard contract terms play veryimportant role in such a mass transaction. The standard contract terms should be included to thecontract. The requirement for such a inclusion is very complicated. We can look at foreign law. Germany has standard contract terms regulation – law since 1976(AGB-Gesetz). In the year 2002, thelaw was moved to german civil law(BGB). For the inclusion of standard contract terms into thecontract, the business operator should specify standard contract terms in the contract. The anotherparty should accept the inclusion. But the another party need not know all the contents of thestandard contract terms. The standard contract terms is not law, but contract contents. Thecontract(intention) theory, not norms theory is common accepted theory in connection with thecharacter of the standard contract terms. The another party should know the important content of thestandard contract terms. But only for the inclusion, he does not know all the contents of thestandard contract terms. It is enough that he agrees the inclusion. But when the another party is amerchant, all the requirement of the inclusion need not to be fulfilled. There should be namelyexceptions in such a case. The german civil law has such a exception clause in § 310. But we havenot such a regulation in the law for the control of standard contract terms. Therefore it is necessarythat we also adopt such a exception regulation. Thereby we can consider the german case. Theposition of it is § 30 (2) law for the control of standard contract terms desirable. This paper hasanalysed inclusion requirements of the standard terms into a contract. Thereby some suggestion fromthe german law were inspired.

우리나라의 공정거래위원회는 공정거래법의 집행을 위한 행정기관인 동시에 준사법기관으로서의 역할도 하고 있다. 즉, 공정거래위원회가 심결제도를 통하여 공정거래법 위반행위에 대한조사와 법령의 해석·적용을 하고 있는 것이다. 이와 같은 심결제도는 가능한 한 그 공정성 및 객관성을 담보할 수 있는 결정구조와 절차가 구비되어야 한다. 오늘날 각국에서는 대심구조를 취하는 사실심형의 행정심판제도를 도입하여 의사결정 자체를사법화하거나 조사에서 행정처분에 이르기까지 사전절차로서 피심인에게 고지와 청문의 기회를충분히 부여하는 등 적정한 심결구조와 절차의 보장을 위한 제도적 장치를 갖추고 있다. 또한증거의 수집과 채용에 있어서 민사소송법과 형사소송법을 준용하고 또한 그 심결에 불복이 있는자를 위해 이의신청 및 불복의 소를 제기할 수 있도록 하고 있다. 최근 우리나라와 더불어 행정형 제도로서 행정심판제도를 운영해 오던 일본이 2013년 독점금지법의 개정을 통하여 심판제도를 폐지한 바 있다. 또한 우리나라와 마찬가지로 일본 독점금지법의 운용을 위한 제1심 법원을 동경 고등법원으로 하고 있었는데, 이를 동경 지방법원으로 변경하는 개정도 단행한 바 있다. 최근 우리나라에서도 공정거래위원회 처분에 대한 불복소송을 현행2심제에서 3심제로 전환하는 것을 내용으로 하는 법안이 발의되어 정무위에 제출된 바 있다. 이에 대하여는 찬성과 반대의 견해가 공히 존재하고 있다. 우리나라 심결제도의 전반적인 개선을 위한 합리적인 대안에 대하여 검토해 볼 필요성이 커지게 되었다. 본 논문에서는 기본적으로 기업 및 소비자의 입장에서 심결제도의 합리적인 개선을위한 방안을 공찰하고 있다. 공정거래위원회의 심결제도는 기본적으로 국민의 재판 받을 권리를침해하는 것은 아니며, 소비자의 피해구제의 적정성을 위하여 현행 심결제도의 합리성도 인정된다. 다만, 장기적 관점에서 심결제도의 보완도 필요해 보인다. 그 하나의 대안이 이른바 행정법원판사제도의 도입이라고 생각된다.

System decision by the Fair Trade Commission has various advantages. In other words, systemdecision is more rapidly than civil action to remedy such as consumers affected. Relief of decisionsystem around the victim like this is natural, but it should not be given the burden of unwantedcompany. This thesis present a proposal to rationally improvement measures of decision system. in thefoothold the change of trial system in Japan in this paper. First, it is most important of independence from the politics of the decision system. Fair TradeCommission of Korea has shown a weak appearance is somewhat independent from politics. Completion of the system, that is system by the Fair Trade Commission to be able to serve as anindependent regulatory agency of the true meaning, is required. Second, the decision of the Fair Trade Commission must be fair. That the procedures of thehearing in the trial decision and the adversary system type decision following clause is prepared iswhat a representative to ensure the fairness of the trial decision. It is believed that we specify thecertification of facts by evidence in the trial decision that's strategies to ensure more fairness of thetrial decision. In addition, it would be to document the description of the minority opinion in thevoting certificate also become one approach. Third, the decision system of our country is operated combines both of Appeals type trial andpreliminary review type. Therefore, the situation is often unsuitable in the case of South Korea in therevision of the logic Japan Antimonopoly Act. So, unlike Japan which abolished the trial systemextremely, South Korea is considered desirable to survive the decision system. Fourth, there is a problem with where to the first trial of the court against revocation decision ofthe Fair Trade Law. Seen more preferably be in the Seoul District Court the first trial court whenconsidering the right of access to the courts of the business who are the respondent person. However, it is believed that time and expense will take more damage remedy for victims of the Fair Trade Lawviolations in the case. Given that the respondent settlement of the current has been sufficientlysecured a function of the first trial in effect, given the position that damage relief of consumers, it isconsidered that the current system is also reasonable enough. Fifth, there is a need to consider the introduction of a judge of the administrative court system isfor operation of the system transparent and objective independence more in decision system of the FairTrade Commission.

이 사건에서는 변액보험과 관련하여 적합성원칙과 설명의무를 위반하였는지와 위반한 경우의효과가 문제된다. 고등법원은 피고가 적합성원칙과 설명의무를 위반하였다고 판결하였다. 그러나, 대법원은 피고가 적합성원칙을 위반하지 아니하였지만, 설명의무를 위반하였다고 판결하였다. 고등법원은 사기 등 가치이전형 불법행위의 경우 피해자의 과실을 고려한다면 가해자가 불법적인 이익의 일부를 취득하게 되며, 피해자의 과실은 가해자에 의하여 획책된 과실이므로, 원칙적으로 과실상계의 대상이 될 수 없다고 판결하였다. 이에 비해 대법원은 사기, 횡령 등 영득행위인 경우 과실을 상계하면 가해자가 불법적인 이익을 최종적으로 보유하게 되어 공평에 반하는경우에만 과실상계가 허용되지 않는다고 판결하였다. 자본시장법상 적합성원칙에 따르면 일반투자자의 투자목적․재산상황 및 투자경험 등에 비추어 적합하지 아니하다고 인정되는 투자권유를 하여서는 아니된다(자본시장법 제46조 3항). 이 사건에서 피고가 적합성원칙을 위반하였는가에 대하여 검토하였다. 피고는 투자목적과 재산상황에비추어 과대한 위험성을 수반한 거래를 권유하였지만, 투자경험에 비추어 과대한 위험성을 수반한 거래를 권유한 것인지는 불명확하다. 투자목적과 재산상황에 비중을 둔다면 과대한 위험성을수반한 거래를 권유한 것이라고 사료된다. 이 사건에서 보험계약자는 보험료를 납입하고, 해약환급금을 지급받았다. 이와 관련하여 사업비, 증권투자와 관련된 거래비용이나 증권의 가격하락으로 인한 손해를 보험계약자가 부담하는것이 타당하냐는 문제가 제기된다. 이 문제에 관하여 설명의무를 위반한 경우 자본시장법상 금융투자업자의 손해배상책임에 관한 규정을 적용하는 방안을 검토한다. 이 규정을 적용하는 경우일반투자자가 지급한 금전의 총액 = 납입보험료 합계액이며, 일반투자자가 회수한 금전의 총액= 해약환급금이므로, 손해액 = 납입보험료 합계액 – 해약환급금으로 추정된다. 이와 관련하여투자자에게 과실이 있는 경우 과실을 상계하느냐는 문제가 제기된다.

This case raises questions as to whether the suitability principle and the duty of explanation wereviolated in regards to variable insurances, and the effect of such violation. The Korean High Courthas ruled that the defendant violated both the suitability principle and the duty of explanation, whilethe Korean Supreme Court has ruled that he violated the duty of explanation but not the suitabilityprinciple. In cases of illegal activities involving value transfer such as fraud, the High Court consideredthe fact that the victim is at fault in ruling that the perpetrator acquires a part of illegal profit,while the victim cannot be subjected to negligence set-off in principle, because the victim was framedby the perpetrator. On the other hand, the Supreme Court ruled that if the negligence is set off incases involving acts of taking possession such as fraud or embezzlement, the perpetrator ultimatelykeeps illegal profits, and negligence set-off is not allowed only when it is against fairness. According to the suitability principle of Capital Markets Law, a normal investor may not be advisedfor investment if it is deemed not suitable after his investment goal, current assets, and investmentexperience are taken into account (Capital Markets Law Section 46 Clause 3). We review whether thedefendant violated the suitability principle. Although the defendant recommended a transaction thataccompanied an excessive risk in view of the investor’s investment goal and assets, it is not clearwhether the risk was excessive in view of the investor’s investment experience. If more weight is givento his investment experience and assets, we believe that the the defendant recommended a transactionthat accompanied an excessive risk. In this case, the policyholder paid the insurance premiums and was given a refund uponcancellation of the policy. In this regard, a question arises as to whether it is reasonable for thepolicyholder to bear the burden of damages due to business expenses, transaction costs related to investment in securities, or price decline in securities. On this subject, we review measures to applythe rules on securities investment company’s responsibility to cover damages in the Capital MarketLaw. If this rule is applied, the total amount paid by a normal investor is equal to the sum total ofinsurance premiums, and the total amount collected by the normal investor is equal to the amount ofrefund upon cancellation, and it is therefore estimated that the amount of damages is equal to thesum total of insurance premiums subtracted by the amount of refund. In this regard, a question arisesas to the set-off of negligence when the investor is at fault. Since an insurance company who doubles as a collective investment is superior in professionalknowledge etc. than a normal investor, it is of great necessity to protect the policyholder who trustedthe insurance company. In this paper, we take such aspects into consideration and propose measures tomake the insurance company bear the strict responsibility.