Earticle

국민연금기금의 규모가 커짐에 따라 국내주식시장에서의 시가총액대비 비중이 크게 증가하여 주식의결권행사의 방향수립에 대해 많은 논란이 일고 있다. 주식의결권행사를 보다 강화해야한다는 목소리는 많지만 실제 어떤 방식으로 강화해야 한다는 대안 제시는 그리 많지 않다. 따라서 본고는 국민연금기금이 투자대상기업들과 주식의결권행사의 기본방향에 대해 기본입장을 전달할 수 있는 기본 지침서 작성에 참고가 될 수 있는 국제기준을 제안해 보았다.

As the size of National Pension Fund of Korea increases, the share of investment in domestic equity market increases drastically. The fiduciary duty of exercising proxy voting has become a subject of debate in establishing direction and strength of rules of proxy voting. Many argue that National Pension Fund should play an active role in proxy voting but no one proposes what to do to act as an active fiduciary. This paper propose guidelines that National Pension Fund should apply in communicating with firms on National Pension Fund’s position on exercising proxy voting.

지배주식의 매도에 있어서 지배주주와 소수주주간 지배권 프리미엄의 공유 문제는 ‘50년대 이래 미국을 시작으로 외국에서는 오랫동안 논의되어 온 쟁점이다. 오늘날 공개매수는 일반적으로 이러한 문제의 법적 해결수단으로 인식되어 왔다. 공개매수는 대부분의 국가에서 불특정다수의 주주로부터 지배주식을 매수하는 경우에 강제되고 있고, 유럽과 일본에서는 주주 1인 또는 소수의 특정주주로터 지배주식을 취득하는 경우에도 공개매수가 의무화되어 있다. 유럽과 일본에서는 불특정한 다수로부터의 지배주식취득과 특정한 자로부터의 지배주식 취득 양자에 모두 공개 매수가 의무화되어 지배권 프리미엄이 공유 또는 분배된다는 점이 특징이다. 그러나, 특정한 자로부터의 지배주식 취득시에 미국에서는 지배권프리미엄은 매도인에게 귀속되는 것이 원칙이고, 이사지위의 매도, 자산약취자에 대한 지배권 매도, 회사기회의 유용 등과 같이 지배주주의 충실의무에 저촉되는 경우에만 그 프리미엄을 회사에 반환하거나 소수주주에게 분배되어야 한다. 반면에 우리나라에서는 불특정한 다수로부터의 지배주식취득시에만 공개매수가 강제되고, 특정인 또는 특정소수에 의한 지배권 매도로 회사 자체 또는 소수주주에게 손해를 야기할 우려가 있는 경우에 조차도 지배권 프리미엄은 매도주주에게 전적으로 귀속된다. 요컨대, 우리나라 현행법제는 유럽법과 일본법은 말할 것도 없이 미국법에 비하여도 지배권 이전시 지배권 프리미엄에 대한 법적 취급에 있어서 불균형이 존재한다. 이러한 불균형을 해소할 수 있는 대안을 모색하는 것은 새로운 법적 과제이다. 이 연구에서는 그 대안 모색을 위한 하나의 접근방법으로서 미국과 같은 지배주주의 충실의무를 고려하는 방안은 차후의 연구과제로 미루고, 현재 시행되고 있는 공개매수제도의 적용범위를 모든 지배권 거래에 확장하는 방안에 대하여 검토하였다. 그리하여, 일본 금융상품거래법상 3분의 1 규칙과 유사한 1/3강제공개매수제도를 그 바람직한 대안으로 제시하고 있다. 즉, 장외에서 6개월내 10인 미만의 주주로부터 발행주식총수의 1/3 이상을 취득하고자 하는 경우에는 반드시 공개매수에 의하여 취득하도록 강제하는 것이다. 이 제도는 부분공개매수의 투기성을 약화시킬 수 있고, 주식소유집중과 과다한 지배권취득비용을 감소시키며, 공개매수에 의한 기업인수를 활성화시키는 순기능을 갖는다. 궁극적으로 이 제도는 회사지배권 이전에 있어서 모든 주주에게 주식매도를 위한 균등한 기회를 부여함으로써 지배주주와 소수주주 간의 이해충돌의 균형적 조정을 꾀할 수 있을 것으로 기대된다.

The sharing issue of corporate control premium between majority and minority shareholders in transactions of corporate control by selling the controlling shares or wide spread shares has long been discussed in the foreign countries since 1950’s in the US. These days tender offer has been generally recognized and implemented as one of the legal means for its solutions of the issue. Tender offer has been mandatorily enforced in buying controlling shares from many and unspecified shareholders in most of countries as well as Korea. In Europe and Japan, the control premium must be shared among the tendering shareholders by giving an equal opportunity for the target's shareholders to sell the shares in case of acquiring more than 30% or one-thirds of target's all of outstanding shares even from one shareholder or a significantly few certain shareholders . But, in the US, control premium is attributed only to the selling shareholder(s) based on the no-sharing rule except for some circumstances in which the sale is presumed to be breached against the fiduciary duty of controlling shareholder, as in sale of office, sale of looters and usurpation of corporate opportunity. In short, control premium has to be shared among all of shareholders in all or particular types of control shift in international regulatory systems. Meanwhile, in Korea, the control premium is attributed only to the seller shareholder(s), even in the case where the control transaction has possibilities to cause damages to the company itself or minority shareholders. It means that there remains an imbalance in legal treatment with the above two ways of control transactions under the Korean legal circumstances. Moreover, Korean academic and legal circles have not been seriously interested in that problem. It is a newly proposed issue to find out the reasonable solution for balancing the conflicts of interests arising in the face of all of the control transactions. In this paper, so-called one-thirds rule, similar to the current Japanese system, is suggested as a possibly promising solution. Under the rule, tender offer is mandatorily forced while share-interest would be exceeded over one-thirds of all of the outstanding shares of the target company just after acquiring the shares from not more than 10 shareholders within 6 months out of the exchange market. It is positively expected that the rule, compared to the European mandatory bids, could significantly mitigate speculativeness of partial bids, reduce the concentration of corporate share ownership and excessive costs of control acquisition to the considerable extent, and also vitalize the corporate merger and acquisition transactions. Ultimately, the rule is expected to function to adjust and balance the conflicts of interests between the controlling and minority shareholders by giving an equal opportunity to sell the shares to all of the shareholders in the corporate control transactions.

금융환경이 복잡해지면서 투자자들이 다양한 금융상품에 집단적으로 노출되어 분쟁이 발생하는 상황이 증가하고 있다. 그러나 대부분 그 피해액이 소액이어서 피해자들이 직접 손해배상을 청구하는 것을 기대하기가 어렵고, 공동소송 등 기존의 소송제도를 이용할 경우에는 그 절차와 진행과정이 복잡하여서 소액투자자의 집단적 분쟁을 효율적으로 해결하기는 어렵다. 이러한 상황에서 투자자 대표가 구성원 전체를 위해서 소송을 제기하고 그 판결의 효력이 투자자 전체에 미치도록 하는 집단소송이 주목을 받고 있다. 2005년 1월 1일부터 시행되고 있는 ｢증권관련집단소송법｣은 증권분야에서 소액투자자들의 집단적 피해를 효율적으로 구제하고 기업경영의 투명성을 높이려는 목적에서 제정되었다. 그러나 증권관련집단소송법이 시행된지 8년차에 이른 지금까지 국내에서 제기된 증권관련집단소송은 모두 5건에 불과하여, 입법 당시에 제기되었던 남소(濫訴)의 우려를 무색케 하고 있다. 이러한 통계는 증권관련집단소송제도가 당초의 입법취지와는 달리 제대로 기능을 하고 있지 못하다는 사실을 보여주는 것이다. 남소 등 증권관련집단소송의 부정적인 측면도 주의해야겠지만, 현재까지 드러난 상황에서는 증권관련집단소송법의 도입 당시에 합의된 입법취지를 제대로 살리려는 노력이 필요하다. 집단소송제도의 도입취지를 제대로 살리기 위해서는 다음과 같은 운영이 필요하다. 첫째, 법원은 지나치게 엄격한 민사소송절차의 이념에 얽매이기 보다는 입법취지를 감안하여 유연하게 집단소송제도를 운영하여야 한다. 둘째, 집단소송제도가 기능을 하기 위해서는 단순히 제도적 보장을 제공하는 것만으로는 불충분하며, 소송을 제기하는 투자자들과 이를 대리하는 변호사에게 실질적인 인센티브를 제공할 필요가 있다. 셋째, 증권관련집단소송법 제11조 제3항의 원고측 소송대리인 제한요건을 완화할 필요가 있다. 이 제한은 남소를 우려한 것이었으나 우리나라의 실정상 현실적이지 못하다. 넷째, 증권관련집단소송의 적용범위를 확대할 필요가 있다. 남소를 우려하는 견해가 있지만 우리나라는 남소를 우려할 상황이 아니고 오히려 집단소송제도가 정상적으로 작동할 수 있는 제도적 환경이 마련되어야할 필요가 있다.

A class action suit is a form of lawsuit in which a large group of people collectively bring a claim to court and/or in which a class of defendants is being sued. The primary benefit of securities class action is that the result of the lawsuit will bind those who have not actually participated in the lawsuit, thereby providing an efficient means of giving relief to a larger class. In January 2005, Korean government enacted an Act on Securities Class Action(the "Act"). Its aim is to protect the rights of minority investors, and to deter corporate wrongdoing and encourage transparency, which will eventually encourage greater investment into the corporation. However, for the last 8(eight) years after the enforcement of the Act, there have been only 5 class action suits in Korea. All of these make it seem rather meaningless to have a class action system. It means that there are many obstacles to make use of securities class actions properly. Therefore, I suggest that several restrictions in our securities class actions should be amended in order to actually operate our securities class actions and protect the rights of minority investors. First, the class action suits shall be flexibly operated in courts. Second, substantial incentive, such as attorney fees, shall be provided for the lead plaintiff and/or lead counsel. Third, requirement for being lead counsel under Article 11(3) of the Act shall be abolished. Forth, application scope and requirement for securities class action suit in the Act shall be mitigated shortly.

기업인에 대한 배임죄의 처벌이 점점 강해지고 있고, 경제민주화법안은 기업인에 대한 배임죄의 경우 집행유예와 사면을 금지하는 입법까지 추진하고 있다. 배임행위는 경영상 판단에 의한 예기치 않은 결과로 밝혀지는 경우가 많아서 “업무상 배임”인가 아니면 “경영상 판단”인가는 검찰의 자의적 판단의 여지가 상당히 크다는 점에서, 그리고 기업경영자에게 형사벌로 의율하는 것이 과연 타당한가 하는 점에서 현재의 기업경영자들에 대한 엄격한 법집행은 재고의 여지가 있다는 주장이 제기되고 있다. 더구나 단순한 경영상 판단 실패인지 위법행위에 의한 것인지를 입증하기도 쉽지 않다. 기업의 경영활동에 대한 과도한 형사적 개입은 자율성과 창의성이 존중되어야 할 이사의 경영활동을 위축되게 함으로써 기업은 물론이고, 국가 경제에도 상당한 불이익을 초래할 수 있다. 이 글에서 필자는 (1) 경영판단의 원칙을 상법에 명문으로 규정하면서, (2) 경영판단의 원칙이 적용되는 경우에는 상법상 특별배임죄의 성립을 부정하는 방향으로의 상법개정안을 제시하였다. 구체적으로, 첫째, 상법 제382조 제2항에 제2문을 신설하여, 경영판단의 원칙을 명문으로 도입하는 것이다. 상법에 경영판단의 원칙을 명문으로 도입하는 것은 이미 독일 주식법이 그렇게 하고 있다. 이를 모델로 하면 좋을 것으로 본다. 둘째, 상법상 특별배임죄에서 “다만, 경영판단의 경우에는 벌하지 아니한다”라는 단서를 삽입하는 것이다. 경영판단으로서 민사적으로 손해배상의무가 없는 것으로 판단되면 형사처벌도 면제되어야 한다. 기업인의 업무상 배임죄의 본질이 명백하지 않기 때문에 법원의 업무상 배임 판결이 유사한 상황에서 일관성을 상실하고 있는 것처럼 비쳐질 수도 있다. 이와 같이 범죄와 비범죄의 경계가 모호한 경우는 죄형법정주의에 위배된다고 보아야 한다.

A series of provisons on Breach of Trust as a crime are provided in the Korean Criminal Code, the Korean Commercial Code and in a Special Act. First of all, the Article 355 (Embezzlement and Breach of Trust) of the Korean Criminal Code provides “Breach of Trust”. A person who, administering another's business, obtains pecuniary advantage or causes a third person to do so from another in violation of ones duty, thereby causing loss to such person, shall be punished by imprisonment for not more than five years or by a fine not exceeding fifteen million won. The Article 356 (Occupational Embezzlement, Occupational Breach of Trust) of the Korean Criminal Code also provides “Occupational Breach of Trust”. A person who commits the crime as prescribed in Article 355 in violation of the duties of ones occupation, shall be punished by imprisonment for not more than ten years or by a fine not exceeding thirty million won. In addition, similar clauses exist in the Korean Commercial Code as “Special Breach of Trust” applicable to managers of corporations (Article 622: Crimes of Special Misappropriation by Promoters, Directors, and Other Officers, etc.) and in “the Act on the Aggravated Punishment, etc. of Specific Crimes” (Article 3). The original form of Breach of Trust in the Criminal Code was introduced from the German Criminal Code § 266 via Japanes Criminal Code Article 247. These series of Breach of Trust press strongly managers such as directors of corporations in the Korean business community. Many substantial owner of large enterprises or conglomerates were arrested or punished on a charge of commitment of Breach of Trust. This writer suggests that Korea shall adopt the business judgment rule in the Commercial Code. The business judgment rule in the United States specifies that the court will not review the business decisions of directors who performed their duties in good faith, with the care that an ordinarily prudent person in a like position would exercise under similar circumstances and in a manner the directors reasonably believe to be in the best interests of the corporation. These situation arises when directors make a venture in their business although they can not ensure success. Along with adoption of the business judgment rule, the directors shall be exempted from both civil and criminal responsibility. This goal could be achieved by adding a proviso at Article 622 of the Commercial Code that the directors shall be exempted from the punishment of Breach of Trust when they acted on the base of the business judgment rule.

독일의 입법자는 금융위기와 금융시장에 대한 공중의 불신 및 유럽연합의 지침을 전환입법해야만 하는 의무를 계기로 하여 2009년 5월 ‘회계법의 현대화를 위한 법률’, 2009년 7월 ‘금융시장과 보험시장의 감독강화를 위한 법률’의 제정을 통하여 감사의 자격과 관련된 요건을 새로이 규정함으로써 과거에 특별법 및 주식법에 산재하고 있던 동 요건을 강화하였다. 입법자의 입법의도는 감사업무의 품질을 개선하고, 감사의 전문직업화(Professonalisierung)에 있었다. 주식법에 따르면 이제 상장회사는 독립적일 뿐만 아니라 회계 혹은 회계감사영역에서 전문지식을 소유한 최소한 1인의 감사(감사위원)를 두어야만 한다. 게다가 금융회사의 감사는 신뢰성이 있어야만 한다. 그러나 이러한 요구조건은 새로운 것이라고 할 수 없으며 오히려 후속문제를 야기하게 된다. 즉, 주식법 제100조 제5항, 제107조 제4항 및 은행법(KWG) 제36조 제3항에서 언급된 속성들(독립성, 전문지식)이 불확실한 법적 개념이라는 것이다. 주식법 제100조 제5항의 의미에서 독립이라는 개념을 해석하는 경우 문제가 발생한다. 왜냐하면 감사의 독립성을 검토할 수 있는 여러 사정들이 다양하며, 독립성의 기준을 언급하는 것도 어렵기 때문이다. 또한 주식법 제100조 제5항, 은행법(KWG) 제36조 제3항의 의미에서 ‘전문지식(Sachverstandb zw.Sachkunde)’의 개념을 어떻게 해석하여야 하는지도 문제이다. 고려될 수 있는 인적 범위와 분야별 전문지식에 대한 요청에 부응할 수 있는 직업과 관련된 자격을 정할 수는 있지만, 판례 조차도 그 개념에 대한 분명한 설명을 하고 있지 않다. 따라서 신뢰성과 전문지식의 소유를 판단하는 기준 혹은 조건을 분명하게 확정 하는 것이 입법자의 과제인 것으로 보인다. 다만 ‘회계 혹은 회계감사’라는 자구를 본다면 규준의 권고에 미치지는 못하지만, 이제는 감사의 전문지식과 독립성에 대한 요청이 사법적인 판단대상이 될 수 있다는 점은 언급할 가치가 있는 것으로 보인다.

Im Zuge der Finanzkrise in BRD wurden die nicht über entsprechende Erfahrung und Ausbildung verfügten Aufsichtsräte agierten Unternehmen, noch größere Verluste verzeichnet als Unternehmen, in denen mit besser ausgebildeten Aufsichtsräten agierten. Aufgrund der derzeitigen wirtschaftlichen Lage, welche nicht zuletzt von einer unzulänglichen Qualifikation der Führungsorgane und Überwachungsorgane auszugehen ist, ist in diesem Zusammenhang nunmehr auch die Frage etwaiger höherer Anforderungen an die Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern laut geworden. Der deutscher Gesetzgeber reagierte auf diese Gelegenheiten, indem er durch die Gesetzgebung des Bilanzrechtsmodernisierungsgesetzes (BilMoG) sowie des Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht (FMVAStärkG) neue Anforderungen an die Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern stellte. Diese Gesetze sollen die allgemeinen Anforderungen an die fachliche Qualifikation präzisieren und ergänzen, die bereits im Aktienrecht existieren. Mit der Einführung der § 100 Abs. 5, 107 Abs. 4 AktG wurden über die allgemeinen aktienrechtlichen Anforderungen hinausgehende Qualifikationsmerkmale normiert. Danach ist mindestens eine Person des Aufsichtsrats bzw. des Prüfungsausschusses unabhängig und sachkundig auf den Gebieten der Rechnungslegung oder Abschlussprüfung zu sein. Zunächst erscheinen die Anforderungen des § 100 Abs. 5 AktG nicht neu. Zudem dürfen sich ohnehin nur Mitglieder, die die erforderliche Sachkunde aufweisen, in einen Aufsichtsratsausschuss zu delegieren sind. Ferner hat der Deutscher Corporate Governance Kodex auch schon Empfehlungen hinsichtlich der Unabhängigkeit von Aufsichtsratsmitgliedern. Zweifelhaft ist jedoch, ob diese rechtliche Anforderungen oder nur Grundsätze als guter Corporate Governance akzeptieren. Neben diesen branchenübergreifenden Regelungen wurden speziell für Aufsichtsratsmitglieder im Finanzsektor durch das FMVAStärkG in § 36 Abs. 3 KWG die Erfordernisse der Zuverlässigkeit und Sachkunde geregelt. Der Gesetzgeber wollte hiermit der Tatsache, dass die Finanzmarktkrise ihre Ursache nicht zu letzt in der mangelnden Qualifikation der Bankenaufsichtsräte findet, Rechnung tragen. Leider werden mit dem Erfordernis der Sachkunde gem. § 36 Abs. 3 Satz 2 KWG aber gerade keine erhöhten Anforderungen an die Qualifikation von Aufsichtsratsmitgliedern in der Finanzbranche gestellt. Im Ergebnis beinhalten die neuen gesetzlichen Regelungen Folgefragen. Obwohl es Aufgabe des Gesetzgebers sein kann, die Voraussetzungen für das Vorliegen der Unabhängigkeit und Sachkunde gem. § 100 Abs. 5 AktG bzw. der Zuverlässigkeit und des Sachverstandes gem. § 36 Abs. 3 KWG explizit festzustellen. Insgesamt sind die Anforderungen nicht präzise, sodass aufgrund noch ungeklärter Auslegungsfragen eine große Rechtsunsicherheit zur Folge hat. Damit die Umsetzung der gesetzlichen Anforderungen für die Gesellschaft und deren Mitglieder selbst, aber auch für die sich damit befassenden Gerichte in der Praxis handhabbar gemacht wird, wird die Ausfüllung dieser Rechtsbegriffe jedoch notwendig sein.

서민, 중소기업, 소상공인, 자영업자, 골목상권을 보호하고 재벌 개혁을 위한 경제민주화를 실현하기 위하여, 이 논문은 대체로 상법과 공정거래법상의 이중대표소송과 순환출자규제에 관한 입법론적 고찰을 하는 것을 목적으로 한다. 공정거래법상 순환출자규제의 제도를 도입하는 것과 보조를 맞추어서, 기존의 상법상 상호출자의 규제 제도를 확대하여 기본적 순환출자 및 행렬식순환출자를 포함하는 개념인 넓은 의미의 상호출자를 상법에 도입하여 규율할 필요성이 있다. 그러나 이 필요성에 관하여 학계는 침묵을 지키고 있다. 또한 경제민주화의 실현에 크게 기여할 수 있는 이중대표소송은 순환출자규제의 법제가 강력한 경제민주화 관련 처방임에 비하여, 이해가 관련되는 당사자가 소제기를 하여야 실효성이 있는 다소 부드러운 처방이다. 이러한 상법상 넓은 의미의 상호출자와 이중대표소송을 도입하기 위해서는, 이와 병행하여 회사집단의 개념도 도입되어야 할 것이다. 그리고 회사집단의 개념과 함께, 지배회사와 종속회사의 개념도 상법에 도입할 필요성이 있다. 왜냐하면 이중대표소송의 입법안으로서 금융관계에 의하여 구성된 지배회사와 종속회사에서 발행주식총수의 100분의 1이상에 해당하는 주식을 가진 지배회사의 주주가 종속회사의 이사의 책임을 추궁할 경우 대표소송에 관한 상법 제403조 내지 제406조를 준용한다는 규정을 신설하는 것이 바람직하기 때문이다. 이 논문은 이중대표소송의 도입여부에 관하여 국내의 논의를 검토하고, 긍정적 견해를 제시하였다. 이러한 과정에서, 이중대표소송의 적용요건을 엄격히 정하고 해석할 필요성이 있다는 것과 지배회사와 종속회사가 관여되는 이중대표소송이 공익적 성질을 가지고 있어서 대기업의 경제력 집중의 해결책이 될 수 있다는 것도 강조하였다. 또한 이 논문은 순환출자규제를 위한 공정거래법상의 접근 시도에서 국내외의 순환출자의 상황을 설명하였고, 민주통합당과 새누리당의 순환출자규제 법제의 개정안을 평가하고 비판적 고찰을 하였다. 이러한 과정에서, 민주통합당의 순환출자의 개념정립의 방식과 새누리당의 신규 순환출자의 금지와 기존 순환출자의 의결권 제한의 이원주의를 비판하였으며, 순환출자에 관한 경제학적 분석과 관련 법제에 대한 비교법적인 분석의 필요성을 강조하였다.

This article has the objective of suggesting some legislative theories concerning the introduction of systems as to the democratization of economy. Accordingly, in order to control the concentration of economic power which Korean big groups of corporations, so-called Chaebols, some measures are carefully examined on the level of both corporate law and fair trade act. Recently, on the eve of the Korean presidential election that will take place in December, 2012, the democratization of economy has been said to be the most urgent issue that major candidates for the Korean president should solve. In this connection, the circular equity investment, which has been prevailing in Korea for some fifteen years, is a target of criticism. In spite of little or no research on the economic analysis which has correlation with the circular equity investment, dominant opinion is that a forbidden clause of it should come into being in Korean Fair Trade Act. Together with forbidden clause of the circular equity investment, double derivative suit will play an important role in protecting the minority stockholders of dominant corporation who can bring the said suit on behalf of subordinate corporation. By and large, this article is composed of two parts. In the first part, a new attempt, aiming at the democratization of economy in Korean Corporate Law, is made. In the process of this attempt, we can ascertain that the concept of corporate group should be formed so as to introduce double derivative suit into Korean Corporate Law. In the second part, several critical views and the analysis of them on the bills which are related to the circular equity investment are the main subject. In conclusion, the best legislative alternative that can be realized is to adopt both a forbidden clause of the circular equity investment in Korean Fair Trade Act and double derivative suit in Korean Corporate Law which will contribute to the democratization of our economy in full consideration of related foreign laws and our legal surroundings.

최근 경제활동에 있어서 표준개발의 중요성은 점점 더 커지고 있으나 이와 더불어 표준의 부작용 또한 중요한 문제점으로 부각되고 있다. 특히, 표준 개발과정에서 선정되는 표준필수기술이 대부분 특허권 등의 지식재산권 보호대상이 된다는 점에서 표준필수기술로 인정된 특허권은 특정 표준 필수기술시장에서 독점적 지위 뿐만 아니라 특허권 등에 의한 합법적인 시장진입장벽까지 갖추게 되고 결국 표준기술이용자가 장기적으로 착취 당할 가능성이 높다. 이러한 단점을 최소화하기 위해 표준화 기구는 표준필수기술 선정절차에서 필수기술을 제안한 기술 권리자들에게 표준확정 후 표준필수기술의 ‘공정, 합리적, 비차별적 실시’를 서약하는 소위 FRAND 확약을 의무화 하고 있다. 표준 필수기술 권리자들에게 요구되는 이러한 FRAND 확약은 표준개발의 속도를 높이고, 표준확산을 이끄는 중요한 도구이지만, 그 개념이 명확하지 않아 추후 표준필수기술 권리자들이 FRAND 의무를 위반하였을 때 그 책임을 묻는 것이 어렵다는 문제점이 지적되어 왔다. 이 논문은 이러한 FRAND의 정의를 위해 특허침해소송에서 사용되는 ‘합리적 실시료’ 개념을 도입하여 FRAND 의무가 요구하는 합리적 실시료가 객관적으로 평가될 수 있음을 논증하였다. 물론 특허침해소송의 ‘합리적 실시료’ 설정과 FRAND 확약의 ‘합리적 실시료’는 그 구체적인 기 술가치의 산정시기 등에 있어서 차이가 있기 때문에 부분적인 조정이 불가피하지만, 기본적으로 양자가 기술의 객관적인 경제적 가치를 근거로 실시료를 산정한다는 점에서는 차이가 없다. 따라서 FRAND 의무는 단순한 개인적 의지를 밝힌 것에 불과 한다거나 그 성격상 의무 위반의 법적 책임을 부과할 수 없는 선언적 개념이 아니라, 특허 등의 기술실시료에 있어서 구체적 법적의무를 생성하는 개념이라고 할 수 있고, 이를 위반한 표준 필수기술 권리자에게는 그에 합당한 법적 책임을 부과하는 것이 타당하다.

The standardization trend has been considered as one of most important instruments leading the modern economy. In standardization, the essential technology to perform the standard can make the proprietors of the IP, like a patents, own the monopoly position in the relevant essential standard technology market. In this regards, the FRAND commitment has played the important role to prevent the essential IP owner’s exploiting the users of the standard technologies However, the concept of the FRAND is so vague that the patentee of the essential technology could avoid the responsibility of the violating the FRAND promise. The patentee of essential patents inherently wants to get more advantages by requiring the excessive royalty or royalty discrimination for the users of the standard technology beyond FRAND duty. For this reason, it is necessary to define the Fair and Reasonable expression of the FRAND correctly. In this article, the reasonable royalty meaning of FRAND would be suggested as the same as the reasonable royalty, which is determined by a judge in a patent infringement case. However, the time to decide the correct economic value of a technology in FRAND cases should be set up as the time when ‘before’ finishing in establishing stand technologies, the candidates of the essential technologies was suggested by the IP proprietors. Because the meaning of FRAND is defined by the concept of IPs law, the side effect of diminishing the incentive of patentee by the narrow FRAND definition could be avoided.

부당한 지원행위에 대한 규제조항은 공정한 거래질서의 확립과 경제력 집중을 억제하기 위한 목적으로 1996년 공정거래법에 신설되어 1997년 4월 1일부터 시행되어 왔다. 부당한 지원행위를 금지하는 제도는 비교법적으로 유래를 찾기 어려운 우리나라의 독특한 입법이지만, 경제법 분야에서 중요한 역할을 수행하여 왔다. 특히 최근 대규모 기업집단 계열사들간의 일감몰아주기를 통한 지원행위가 경제력의 유지․강화나 시장 내에서 경쟁사업자를 배제하는 등 국민경제의 폐해를 야기할 뿐 아니라, 지배주주의 편법적인 경영권 승계 및 부당한 부의 이전의 수단으로 활용되어짐에 따라 지난해 이후 대규모 기업집단 계열사간 일감몰아주기에 대한 규제 강화를 추진하고 있다. 그러나 일감몰아주기를 통한 부당지원행위 규제에 대한 현행 공정거래법과 시행령 및 심사지침에 제시된 판단기준은 실제 활용하기에는 다소 부족한 측면이 있으며, 위법성 기준이 명확하지 않아 법위반 판단이 어려울 뿐 아니라 수범자들의 예측가능성이 낮은 실정이다. 더욱이 공정거래위원회와 법원은 아직 일감몰아주기에 대한 판단기준도 명확하게 정리하고 있지 않다. 이러한 상황 속에서 대규모 기업집단 계열사들 간의 일감몰아주기를 통한 부당지원행위의 규제는 몇몇 쟁점들을 둘러싸고 적지 않은 논란이 지속적으로 발생할 것으로 예상된다. 본 글에서는 일감몰아주기를 통한 부당지원행위의 규제법리와 관련 사례들을 검토한 후, 쟁점이 되는 사안을 중심으로 현행 부당지원행위 규제제도를 재해석하고, 부당지원행위 규제가 나아가야 할 방향을 제시하고자 한다.

Currently, as the problem that significant shareholders of large-sized companies succeed the management rights and strengthen their control expediently by gathering supply and by misappropriating the company's opportunities comes to the fore as a social problem, interest in the regulation of supporting behavior between firms by the Monopoly Regulation and Fair Trade Act. The Article 23 §1(ⅶ) of the Act stipulates supporting behavior between firms, and it is a unique constitution in Korea. Supporting behavior between firms means to support those with a special relationship or other companies by providing provisional payment, loans, labor forces, real estate, marketable securities, products, services, intangible property right and etc. to those with a special relationship or other companies or by trading with them under a considerably beneficial condition, and to provide excessive economic income by providing or trading capitals, assets and human resources at significantly low or high cost or by providing or trading them in substantial volumes. Until now, the Fair Trade Commission has regulated supporting behavior between firms focusing on 'the behavior to provide excessive economic income by transacting assets at significantly low or high cost' in trading products or services. However, it regulated supporting behavior between firms by considering the practice to gather large volume of assets among affiliates of the Hyundai Motors Group as 'a behavior to provide excessive economic income by transacting assets in substantial volumes,' and the Seoul High Court supported it. Also, as the Fair Trade Commission expresses its position to strengthen the regulation on supporting with volumes of trade(Il-Gam-Mol-Ah-Joo-Gi) to a certain company by large-sized companies, “a behavior to provide excessive economic income by transacting assets in substantial volumes” is emerging as one type supporting behavior between firms. However, there are some matters of debate about regulation on supporting with volumes of trade as follows. It’s a problem about whether supporting behavior between firms is defined only with “substantial volumes” of transacting behavior, a standard of judgment about whether it provides “excessive economic income”, whether it is possible to protest with the efficiency in management, and whether supporting behavior between firms is defined about tunneling effects. The guide to evaluation does not stipulates a clear standard of judgment on the behavior to provide excessive economic income by transacting products and services in substantial volume, and as well, it has not collected enough relevant cases yet. If the Fair Trade Commission starts to regulate transaction of products and services in substantial volumes among affiliates of large-sized companies as a kind of unfair supporting behavior with volumes of trade under such a circumstance, it is expect to cause not a few debates about above issues. Therefore, first, it should arrange the standard of judgment on behaviors to provide excessive economic income by transacting assets in substantial volumes, and carefully consider to prepare an additional standard for judging whether supporting behaviors to gather assets as well as to make an effort to actualize and subdivide the standard of judgment.

파생상품은 원본손실가능성 나아가 원본을 초과하는 손실이 발생할 가능성이 있어 추가지급의 의무를 부담할 위험성이 있다. 이는 원본 이상의 손실이 발생하지 아니하여 추가지급의무를 부담하지 아니하는 증권의 경우 보다 투자 위험성이 매우 높음을 의미한다. 급부의 내용이 계약당시에 확정되는 것이 아니라 장래에 불확실한 조건의 성취 여부에 따라 확정된다는 점에서 파생상품은 불안한 계약상의 권리라 할 수 있고, 투자자의 입장에서 매우 위험한 투자상품이라 볼 수 있다. 또한 파생상품은 보통 금융투자상품의 설계자나 판매자가 개발한다. 문제는 설계․개발의 단계에서 이미 사기적 내용이 포함되거나 불공정하게 기획된다고 하더라도 전문적 지식이 없는 금융소비자가 이를 알아내기가 매우 어렵다는 사실이다. 파생상품 특히 장외파생상품의 경우 그 판매과정이나 이후 거래시에 소비자의 피해로 나타날 수 있는 높은 투자 위험성이 실존한다. 특히 미국의 서브프라임모기지론이나 우리나라의 KIKO와 같은 장외파생상품의 예에서 보는 바와 같이 고도화된 금융기법의 발달에 따라 일반투자자인 소비자는 금융지식이 미비하여 파생상품 위험성의 의미를 정확히 이해하거나 판단하는 일이 매우 어렵다. 반면에 파생상품을 공급하는 금융상품 판매업자는 그 전문성이나 정보 비대칭으로 소비자보다 우월한 위치를 차지하고 있다. 이른바 금융지식의 불균형과 정보 비대칭성으로 인해 소비자에게 불공정한 거래가 발생할 우려가 높아진다. 위험성이 높은 파생상품 거래의 당사자 사이에 이해조정을 위한 공정한 계약과 거래가 이루어지도록 하는 법리의 해석과 적용 그리고 파생상품 소비자의 보호를 위반 자본시장법 제도의 입법재정비가 필요하다. 이에 본 연구에서는 먼저 Ⅱ에서 파생상품의 의미와 파생상품 거래구조의 내용을 다루었으며, Ⅲ에는 파생상품의 위험에 대한 이해조정과 소비자보호의 필요성을 언급하였다. 또한 Ⅳ에는 파생상품 거래의 이해조정에 관한 법리해석과 자본시장법의 적용을 살펴보았다. 그 내용으로 기능별 규제체계의 의미와 보완 그리고 파생상품 판매행위 전반을 규율하는 법체계의 구축을 위해 은행법과 보험법 등 금융관련법상의 거래규정의 조정과 일치, 금융투자업자의 영업행위에 대한 공통규제로 신의성실의무(자본시장법 제37조 1항)와 충실의무에 관한 규정(동조2항)을 파생상품 거래와 관련된 투자매매업이나 투자중개업에도 적용, 민법상의 불공정행위(민법제104조)나 착오(동 제109조) 및 사기(동 제110조) 그리고 계약해지(동 제543조 이하)의 규정들을 파생상품에 대한 적용 해석, 이해상충과 이익충돌을 해결을 위한 정보교류차단장치, 내부통제시스템 등 이해상충 방지체제의 강화, 파생상품에 대한 관리 및 감독체제의 강화를 다루었다. 그리고 Ⅴ에는 파생상품 소비자의 보호를 위한 자본시장법의 입법정비를 제안하였다. 그 내용으로 파생상품 개념의 명확화를 위한 입법개선, 일반투자자 및 전문투자자 모두에 대한 금융소비자 개념의 적용, 파생상품의 규제와 설명의무ㆍ적합성원칙 등 행위규제와 관련된 각종 의무를 엄격히 이행할 수 있도록 하는 세부적 기준의 마련, 파생상품 관련 금융투자업의 정비와 금융상 품자문업의 신설 및 대출모집인에 대한 등록 규정의 필요성, 공시제도의 운영과 사전정보 및 민원발생평가결과 제공의 입법근거 마련, 투자광고 규제의 입법개선, 파생상품 분쟁과 소송의 경합에 대한 입법조정, 투명한 파생상품 결제제도와 중앙청산소 및 금융소비자보호원의 설치규정의 마련에 대하여 제안하였다.

The Derivatives, beyond the original, there is a possibility of loss exceeded. It is additional payment risk. And means investment risk highly. Derivatives is depending on the condition of uncertain future benefits, so insecure contractual rights. The case of OTC-Derivatives, a breach of contract may be brought to bankruptcy and the subsequent chain reaction arose. So the overall collapse of the financial system could happen. The OTC-derivatives are not traded through the authorized exchanges authorized. Therefore, the lack of transparency, and the consumer can suffer from unforeseen loss. And the structure of design on financial products are professional and complex, and kinds are various, and types of transactions are complicated. As a result, Information ubiquity as asymmetric information about the value and risks of derivatives are occurred. The Framework Act regulating derivatives trading is “Financial Investment Services and Capital Markets Act” (hereafter ‘Capital Market Act’ is referred to). Capital Market Act were systematized the concept of derivatives such as Futures, Options, and Swaps. The scope of the underlying assets was expanded in the derivatives trading. Regulations on derivatives were scattered such as “Securities Act”, “Futures Trading Act”, “Indirect Investment Asset Act”, “Trust Business Act”, “Foreign Exchange Law”. The Capital Market Act were combined them. Kind of derivatives was changed to comprehensive types from limited enumeration. It should try to make an overcome the limiting factor such as design, sales and brokerage on the new derivatives. However, there is a need to clarify the concept of the derivative, so as a comprehensive conceptualization of derivatives is basis on the derivatives regulatory system. The regulatory supplements is need, in order to be solve the problem that can be as the expansion of regulatory scope and conflict, a conflict of each section of business areas, such as financial soundness. The same Act is applied in the same financial capabilities. So, financial function will be governed by the same regulation in spite of the other types of financial institutions in the financial transaction. It was expected to adjust for conflict of interest in regulatory gap. But various financial investment firms was involved in trading of derivatives. So as, conflicts of interest was increased and complicated. The capital market Act has set regulatory acts, such as good faith and the faithful the obligation to adjust for it. And it will be able to apply the general legal principles of contract law civilly because derivatives is contractual rights. For examples, mistake and fraud, and unfair acts or provisions of the contract termination is applicable. And The Act regulated the Chinese Wall, internal control system, supervision system. But conflict between derivatives activated and regulatory perspective, the controversy will continue. And and continuous supervision of the authorities are required. The Capital Market Act shall apply to high-intensity for derivatives. For example, a pre-screening system (derivatives terminated as of December 31, 2011), and stop the effects of the toxin derivatives. As you can see from the end of the pre-screening system, Financial Authorities is hesitated between regulation and autonomy. In the Capital Markets, it separate professional investors with ability to financial trade with investment in financial risk, from general investors who do not have the ability. General investors are the financial consumers. And it should be given the position of consumers, and it could be so interpreted to apply. The derivatives are planned fraudulently or unfairly, in the design development stage of the planning, consumers do not have the expertise is difficult to figure out. Professional investors, on the other hand, can cause unfair trade because it is in a superior position. But it is unfair, there is no reason to not discriminate against professional investors. In the derivatives trading regulations, transparency in transactions and accurate information should provide, and consumer protection should be strengthened. Especially, duty of explain, conformity principle, prohibit of the unfair investment advice and prohibits fraudulent transactions and fraudulent acts need to be include detailed criteria to be applied. It will be the legal basis on the adjustment of derivatives trading and consumer protection. This is a fair deal of activating the institutional basis of the law. In addition, it is necessary to adjust the financial investments related to derivatives up. And the financial products advisory business should be create. The Registration of loan-consultant should be regulated. Various disclosure system are need, and Investment in advertising of regulated. Derivatives processing for OTC derivatives clearing houses, TRs, The Financial Consumer Protection Agency should be performed as soon established.

평석대상 판결은 보험회사 지점장이 퇴직시 맺은 경업금지약정과 영업방해행위금지약정의 효력을 다루고 있다. 보험업계에서는 그동안 설계사의 이직을 둘러 싼 소송사례는 많았으나 지점장의 퇴직 후 의무가 소송으로 다투어진 사건은 찾아보기 어려웠다. 그 점에서 이 판결은 주목할 만하다. 보험회사 지점장은 그 실질이 지배인이므로 재직 중에는 상법 제17조에 따라 겸직금지의무와 동종영업거래금지의무를 지나 상업사용인의 지위를 벗어남으로써 이 의무로부터 자유로워진다. 그가 퇴직 후에 지는 의무의 근거는 신의칙이 아니라 개별적인 약정이다. 약정은 합리적 범위를 넘어 사용인의 직업선택의 자유를 침해하고 생존을 위협하는 것이 아닌 한 일응 유효한 계약이다. 개별약정의 내용이 합리적 범위를 넘어 선 경우에는 이를 곧 무효로 할 것이 아니라 좁혀 해석할 일이다. 그 합리적 범위는 제한기간, 제한지역, 제한직종, 보상의 존부 등을 살피고, 사용자인 보험회사의 영업활동이나 업무상 비밀과 같이 보호해야 할 이익의 존재, 전직ㆍ재취업 제한과 같은 사용인의 불이익, 독과점이나 그에 수반하는 보험소비자 피해와 같은 사회적 이익 등을 고려하여 판단하여야 한다. 전직ㆍ재취업은 그가 재직 중 맡았던 업무내용에 따라 달라질 수 있으나 가급적 허용하여야 한다. 한편 보험사들은 경쟁력확보를 위하여 설계사와 사용인 등 인력의 양성ㆍ훈련에 막대한 비용을 투입하며 노력하고 있다. 시장점유율이 보험사별로 극명하게 갈리는 가운데 일부 보험사들은 인력 빼가기 등으로 건전한 경쟁질서를 훼손하고 있다. 평석대상 판결은 경업금지의무는 부정하였으나 설계사를 빼간 행위는 영업방해행위금지약정 위반으로 판단하였다. 이는 타당한 판결로 업계의 인력 부당 스카웃 관행에 영향을 미칠 것이다. 보험사업 종사자의 전직과 영업의 자유를 최대한 보장하여야 하지만 보험사업자의 인력양성 노력도 법적 보호를 받아야 한다.

Korea Commercial Act Article 17 provide the duties of trade employee(including manager of the branch office) to the proprietor. However, there is no regulation of the resigned trade employee’s duty to prohibition of competitive business. Thus, whether the resigned manager charges the prohibition of competitive business depends on related decisions and theories. Orthodoxy, special agreement should be concluded between proprietor and resigned manager, but the special agreement against to the constitution of the republic of Korea Article 15(freedom of occupation) is void. In that case, as possible as contract shall be construed as reasonable limited instead of invalidate all part of agreement. This paper reviewed the low courts decision ruled in 2010. The author confirm the validity of the subject decision Trade employee of the post-resigned shall enjoy the freedom of choice of occupation, but also be charged to his ex-proprietor. His duty is based on the prestigious agreement rather than the principle of good faith. However, those agreement should not be forced. The limitation of job changing period, region, types of occupation, implementation of indemnification, the interests of the insurance companies, the interests of the manager, consumer protection as social benefits, etc. should be taken into account. Meanwhile, the insurer’s manager and insurance sales person should protect the insurance companies trade secrets, which varies depending on the status of his roles and reaffirmation. Most insurance companies spent the enormous cost and training efforts to on building a sales network. However, some insurance companies commit unfair scout of other insurers trade employee and salesman. This will hinder fair competition. The author emphasizes the necessity of balance between the personal freedom of occupation and fair interest of the insurance company.

대표이사를 통하여 회사와 거래한 상대방의 보호요건에 관한 대법원 판결이 형평에 부합하게 통일적으로 해석하였느냐에 대하여 다음과 같은 의문이 있다. 대법원 판결에 따르면 대표권이 남용되는 경우와 대표권의 존부가 문제되는 경우 거래상대방의 보호요건에는 차이가 있다. 여기서 대표권이 남용되는 경우와 대표권의 존부가 문제되는 경우 거래상대방의 보호요건을 통일적으로 처리하지 못하고 있다는 문제가 제기된다. 대표권이 남용되는 경우 대부분의 판례에 따르면 회사는 과실 있는 선의자에게 대항할 수 있다고 한다. 그러나 대표권의 존부가 문제되는 표현대표이사의 행위인 경우 회사는 중과실 있는 선의자에게 대항할 수 있다고 한다. 이러한 논리에 따르면 대표권을 남용한 적법한 대표이사와 거래하는 자보다 적법한 대표이사가 아닌 자와 거래하는 자가 보다 두텁게 보호받을 수 있다. 대법원에 따르면 대표이사의 대표권이 내부적으로 제한되는 경우와 지배인의 지배권이 내부적으로 제한되는 경우 거래상대방의 보호요건에는 차이가 있다. 여기서 대표권이 내부적으로 제한되는 경우와 지배권이 내부적으로 제한되는 경우 거래상대방의 보호요건을 통일적으로 처리하지 못하고 있다는 문제가 제기된다. 대법원에 따르면 법인의 대표자가 이사회 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 결의를 거치지 아니한 경우 거래상대방이 이사회 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 거래행위는 유효하다고 한다. 이 경우 거래상대방의 악의 나 과실은 거래행위의 무효를 주장하는 자가 입증하여야 한다. 이에 비하여 비교적 최근 대법원 판결에 따르면 영업주가 지배인의 권한을 내부적으로 제한한 경우 거래상대방에게 중대한 과실이 있는 경우 대항할 수 있다고 한다. 지배인보다 권한의 범위가 넓은 대표이사와 거래하는 경우 오히려 거래상대방의 보호요건이 엄격하다는 점은 의문이다. 지배인 제도에 의하여 상인은 기업활동의 범위를 확장할 수 있다. 또한 지배인을 통하여 상인과 거래하려는 자는 대리권의 유무를 일일이 확인할 필요 없이 계약을 체결할 수 있으므로, 신속하고 안전하게 거래할 수 있다. 대표이사의 대표권은 포괄적이며 정형적으로 법정되어 있는 점에서 지배인의 지배권과 유사하지만, 지배권은 특정한 영업소의 영업에 한정되는데 비해 대표권은 전 영업에 미치는 점이 다르다. 대표이사 제도의 취지에 비추어 본다면 거래상대방이 조금만 주의를 기울였다면 대표이사의 대표권이 제한되었다는 것을 알 수 있었지만, 조금도 주의를 기울이지 않아서 대표이사의 대표권이 제한되었다는 것을 몰랐던 경우 주식회사가 책임을 지지 아니하는 것이 합리적이다. 거래상대방이 조금만 주의를 기울였다면 대표권이 남용되었다는 사실을 알 수 있었던 경우, 표현대표이사라는 것을 알 수 있었던 경우 및 지배권이 제한되었다는 사실을 알 수 있었던 경우도 동일하다. 따라서 지배인, 대표이사 또는 표현대표이사를 통하여 회사와 거래한 상대방에게 중과실이 없는 경우 보호받을 수 있다고 보는 것이 타당하다. 이런 시각에서 본다면 거래상대방이 지배인이나 대표이사를 통하여 회사와 거래하는 경우에는 직원을 통하여 회사와 거래하는 경우에 비하여 완화된 주의의무를 부담한다.

One may doubt as to whether the Supreme Court ruling on the protection requisite of the counterparty who dealt with the company through the Chief Executive Officer (CEO) comes up to the standards of equity and consistency. According to the Supreme Court ruling, when the representative authority is abused and when its existence is disputed, there exists a difference in the protection requisite of the counterparty. When the representative authority is abused and when its existence is disputed, this brings up a problem of protection requisite of the counterparty not being handled consistently. When representative authority is abused, according to most rulings, the company has a right to take action against a bona fide person at fault. However, in the case of action of an apparent CEO, where the existence of representative authority is disputed, the company cannot take action against a bona fide person at fault but has a right to take action against a bona fide person for gross negligence. According to this logic, a person who deals with a person who is not a lawful CEO is better protected than a person who deals with a lawful CEO who abuses his representative authority. According to the Supreme Court, there is a difference in the protection requisite of the counterparty when the representative authority of a CEO is internally restricted and when the management control of a manger is internally restricted. This brings up a problem that the protection requisite of the counterparty is not handled consistently when the representative authority is internally restricted and when the management control is internally restricted. The Supreme Court argues, without making distinction between legal restriction and internal restriction, when a representative of a corporation did not go through the corporate resolution on the outside transaction which needs a board of directors resolution, the transaction is valid if the counterparty knew or was able to know that there was no board resolution. On the contrary, according to a relatively recent Supreme Court ruling, when a business proprietor internally restricts the power of a manager and when there is a gross negligence on the part of the counterparty, an action can be taken. Questions remain on the fact that the protection requisite of a third party is rather severely restricted when dealing with a CEO whose extent of authority is wider than that of a manager. In view of the aim of the CEO system, representative authority of the CEO would have been restricted if the other party to the transaction were a little more careful, but when the other party was unaware that the representative authority of the CEO is restricted because he exercised no caution at all, it is reasonable for the corporation to not bear the responsibility. The same principle applies when the other party to a transaction, by exercising a little caution, could have known that representative authority was abused, or when he could have known that he is dealing with an apparent CEO, or when he could have known that management control was restricted. It is therefore reasonable to assume that when the counterparty, who deals with the company through a mananger, a CEO, or an apparent CEO, has no gross negligence, he can be protected.