Earticle

미국에서는 모회사의 주주가 자회사의 이사에 대하여 대표소송을 제기하는 것을 이중대표소송 또는 다중대표소 송이라고 하여 판례상 인정되고 있다. 이중대표소송을 명문규정으로 입법하고 있는 국가들도 다수 존재한다. 예 건대, 캐나다, 오스트레일리아(호주), 뉴질랜드 및 홍콩 등이그러한 국가이다. 우리나라의 경우 모회사의 주주가 자회사의 이사에 대하여 이중대표소송을 제기할 수 있는가의 문제 즉, 이중대 표소송에 대하여 이를 인정하는 하급심 판례가 지난 2003년 나왔으나 2004년대법원 판결은 이를 부정하였다. 이 후 성문규정 속에 이중대표소송에 관한 법적 근거를 두지 않고는 이 제도를 도입할 수 없다는 인식이 확산되었고, 2006년 법무부의 상법 개정안에서 이중대표소송제도의 도입을 추진한 바 있다. 2013년 법무부 상법 개정안에서는 이중대표소송제도에서한발 더 나아가 다중대표소송제도를 도입하고자 검토하고 있다. 2013년 상법 개정안의 태도는 일반적인 회사지분이라고 하는 형식적 판단기준에 의하여 다중대표소송에서의 지 배․종속관계의 기준을 설정하고 있다. 개정안에 의하면, 지분율 100분의 50초과를 기준으로 모자회사를 구분하고 있는데, 손회사의 이사에 대한 다중대표소송 즉, 삼중대표소송까지만 인정된다. 2013년 상법 개정안은 다중대표 소송의 제소자격을 발행주식 총수의 100분의 1 이상(상장회사의 경우 1만분의 1 이상)의 모회사의 주식을 소유하 고 있는 주주에 한하여 인정하고 있다. 자회사 이사가 임무해태 등으로 자회사에 손해를 발생시킨 경우 자회사가 그 책임을 묻는 것은 이른바 구조적 편 견(structural bias)으로 기대하기 어렵다. 또한 자회사의 이사의 회사경영에 대하여 영향력을 행사하고 있는 모회 사의 이사가 자회사의 이사의 책임을 추궁하는 단순대표소송(single derivative suit)을 제기한다고는 생각하기 어 렵다. 그러므로 자회사의 이사가 임무해태 등으로 자회사에 손해를 발생시킨 경우 모회사의 주주가 해당 이사를 상대로 책임을 추궁할 수 있는다중대표소송을 도입할 필요가 있다. 남소의 우려에 대해서는 다중대표소송의 경우에도 단순대표소송에 적용되는 남소방지 규정이그대로 적용되므로 남소의 소지가 특별히 크다고 할 수 없다. 또한 다중대표소송이 인정되는 경우에도 자회사 이사의 선관주의의무 위반의 여부를 판단할 때, 이른바 경영판단원칙이 적용될수 있기 때문에 과잉억지의 위험도 작다. 그러므로 다중 대표소송의 입법에 대해서는 원칙적으로찬성한다.

The equity holders of the parent can a derivative action for the director of a subsidiary in the United States, that is so called double derivative action or multiple derivative action. Countries have legislation to expressly define the double derivative action also there are many. For example, Canada, Australia and Hong Kong and New Zealand are such a nation. Whether shareholders of the parent company in Korea can poses a double derivative action for the director of a subsidiary, the lower court precedents that allow it came out in 2003. But in 2004, the Supreme Court ruling has denied this. Recognition that can not introduce this system in our legal basis without the double derivative action put on the codified provisions is spreading. In 2006, it was that it has promoted the introduction of double representative litigation system in the Commercial Code amendment of the Legal Department. In 2013, the Ministry of Justice has trying to introduce a multi derivative action system to go one step in double derivative action system in Commercial Code amendment. The attitude of the 2013 Commercial Code amendment has set the standards of control and dependency of a multi derivative action by the formal criteria of interest in the company in general. According to the amendment, it is classified a parent company on the basis of the more than 50 % of interest rate, but that is multiple derivative action with the Board of Directors of the sub-subsidiary, triple derivative action to be recognized. If the subsidiary director has caused the damage to the subsidiary such as negligence, subsidiary of the question that responsibility to suit for the director, but it is difficult to expect so-called structural prejudice. In addition, it is difficult to think about the director of the parent company to raise the simple representative litigation (single derivative suit) to pursue the liability of directors of the subsidiary. So, it is necessary to introduce a multi derivative suit that shareholders of the parent company can pursue the liability against the board of directors of the subsidiary if the directors of the subsidiary caused the damage to the subsidiary such as mission negligence. It can not be said that the possibility of abuse of suit and malicious abuse of suit particularly large since prevention provisions applicable to simple representative litigation it applies directly to the case of multiple derivative action. Further, when determining the presence or absence of the duty of care violations of directors subsidiary when multiple derivative action is observed, the risk of over- suppression is also small because it is possible to apply a so-called business judgment rule. So, for the legislation of multiple derivative action, I agree in principle.

전자투표제도의 의무화, 즉 원하는 주주에게 회사는 반드시 전자투표를 할 기회를 제공하도록하는 개정안은 현재 선택제인 서면투표제도와 위임장권유제도를 그대로 둔 상태에서 주주총회에참석할 수 없는 주주에게 의결권을 행사할 수 있는 기회를 주는 방안으로서는 최선의 입법이라고생각한다. 전자투표제도 마저 현재와 같이 선택제로 그대로 두면 주주총회에 참석할 수 없는 주주의 입장에서는 의결권을 행사할 수 있는 기회란 오로지 회사가 재량을 베풀 때에만 얻을 수있게 되기 때문이다. 그러나 향후 주주총회에 출석하지 못하는 주주의 의결권행사방법과 관련하여 글로벌 스탠다드라는 관점에서 의결권행사제도를 개정한다면, 그 때에는 미국이나 일본처럼서면투표제도를 의무화하고 모든 주주를 대상으로 위임장권유를 강제함으로써 주주가 의사만 있으면 언제든지 의결권을 행사할 수 있도록 하고, 전자적 방법(전자투표제도)으로 그 기회를 추가로제공할 지는 이사회가 내부사정 등을 고려하여 결정하도록 하는 것도 검토해 볼 수 있을 것이다

In accordance with the 2009 amendment of the Commercial Act, shareholders may exercise the voting right electronically without being physically present at the shareholder meeting (Article 368-4,Section 1, Commercial Act), so called the “Electronic Voting System”. Although it has been 4 years since the enforcement of the system, few companies have adopted it. One of reasons being is that the adoption of the electronic voting system is not required under the law but only depends on the discretion of the board of directors. As such, the amendment of the Commercial Act has been promulgated to make the electronic voting system mandatory. According to the amendment, a listed company having more than certain number of shareholders shall allow its shareholders to exercise their voting right through an electronic method without being physically present at the shareholder meeting (Article 542-14, Commercial Act). Therefore, such listed company shall permit electronic voting if shareholders desire such. This is in a contrast to the past that shareholders were not allowed to vote electronically without a relevant resolution of the board of directors, even when shareholders have desired such. There are many critics against the mandatory electronic voting system. However, the mandatory electronic voting system is the best legislation to provide an opportunity to shareholders, who cannot be physically present at the shareholder meeting, to exercise their voting rights, especially considering that the adoption of voting in writing and proxy system still depend on the discretion of the board of directors. Unless the current electronic voting system is not amended, shareholders who cannot be physically present will be able to exercise their voting right only when the board of directors decides.

어떤 기업지배구조를 선택할 것인지의 문제는 기업뿐만 아니라 국가의 운명을 가를 수 있는대단히 중요한 문제인 데, 효율성 측면에서나 미국과 영국의 경제가 유럽대륙이나 아시아 경제보다 훨씬 경쟁력이 있다는 점에 있어서 나 앵글로-아메리칸 모델이 가장 우수하다고 주장하는 자들이 많다. 그러나 회사의 지배구조는 해당 회사가 속한 경제체제에서 효율적으로 기능할 수 있는초기적 제반 조건에 맞아야 하는 것이고, 급진적 변혁에는 저항이 따른 다고 하는 경로의존성 이론이나 그 중간적 입장에도 설득력이 있다고 본다. 그리고 자본주의 사회에서, 회사법의 역할은회사법의 개입을 정당화할 수 있을 정도의 공익(public good)적 측면이 강한 것을 제외하고는 될수 있는 한 , 기업의 자율에 맡기는 것이 옳을 것이며, 획일화된 구조와 혁신이 서로 어울리지 않음은 역사가 증명하고 있다. 설령 앵글로-아메리칸 모델이 국제적인 일반기준으로 최적이라 하더라도 하나의 정형적인 지배구조 형태만으로 는 시장, 제도, 경영, 사회 환경 등에 있어서 기업의고유한 특성과 다양성을 필요․충분적으로 충족시키기는 어렵다 고 보아야 할 것이다. 무엇보다도 기업지배구조 문제에 대한 정답은 존재하지 않는다. 결국 소유와 경영이 분리되어 공적인 요소가 강한 회사에 한해 감사위원회제도 및 사외이사그리고 집행임원제를 의무적으로 도입하는 거시적인 방안이 모색되어야 하며, 그 방법에 대해서는 많은 연구가 축적된 후에 다시 검토 하는 것이 바람직할 것으로 본다. 또한 집행임원제도를최초로 도입한 미국의 경우에는 기업실무상 이사회가 회사 업무를 모두 처리할 수 없다는 현실적필요에 의해서 생겨난 관행을 수용한 것으로, 이사들이 회사의 일상적인 업 무에 능동적으로 대처할 수 있는 시간이 없다는 점에서 연유하였다. 당초에 감독기능과 업무집행 기능의 분리를 염두에 두고 만들어진 것이 아니라는 것이다. 미국과 일본이 집행임원이 이사와 이사회의장을 겸할수 있도록 한 것도 바로 그러한 이유에서이다. 그렇다면 집행임원의 겸직문제도 기업의 자율에 맡기는 것이 옳을 것이며, CEO 지배 문제는 주주권한의 확대를 통해서 해소할 수 있고, 지배구조문제의 해결 또한 주주권한 확대를 통한 것이 가 장 효율적이므로 집행임원제의 의무화보다 시급한 것은 이사회의 정보수집 능력을 향상시키려는 입법적 노력이 다.

Recently, Korea’s Ministry of Justice has announced that it will amend Article 415 bis 2 of the Commercial Code to strengthen the supervisory function of the board of directors. There has been a sort of self-contradiction under the current system[esp. in a company which has the audit committee] in which the function of management and supervision is all concentrated onto the board of directors. To head off this inconsistency the draft revised bill would compel a company which has audit committee to introduce executive officer system and under the system, the executive officer is banned from serving as chairman of the board. Legislative intent enunciated by the department is recovery of the principle of checks and balances and enhancement of transparency in the arena of corporate governance. But the business community has expressed its concern in a high tone that enforcing uniformed executive officer system could cause several side effects and a lot of confusions[especially to those listed companies which have assets more than 2 trillion won, forcing the system is considered as causing unnecessary trouble while no other countries do so]. According to the business circle, if the system will be enforced, Korean-style speed-based management will no longer be applicable. Further, they say that the system will encroach upon the companies’ autonomy seriously and be incompatible with the spirit of the Constitution of the Republic of Korea in respect of breaking the balance of legal interests. When South Korea revised its commercial code in 1999, it tried to have greater transparency in corporate governance by introducing outside director and audit committee system. However, it didn't adopt executive officer system based upon the perception that company's ultimate goal lie in pursuing profit, not in enhancing transparency. In case of listed company, many numbers of directors were replaced by outside directors, when outside director system was compelled by law. However, non-registrated officers practically managed company even though they are just commercial employees or delegated people[it is perceived irrational and inefficient to have board of directors manage the company, since outside directors who are the majority of the board are not well-versed in the internal affairs of company]. Under the circumstances in which these non-registered officers are able to participate in crucial part of management but free from responsibilities, the introduction of executive officer system in 2011 was accepted not only necessary but also desirable. But there was also criticism in the perspective of effectiveness because company can decide whether to have executive officer, and even in case where company introduced executive officer, it is free to have non-registrated officer as well. For these reasons, the draft revised bill of commercial code has enforced implementation of executive officer only to company which has audit committee. But it is high time that we should reconsider it. Think of RMBCA's case. It previously enforced certain kinds of officers, but as of now it is totally changed. Whether or not to have an executive officer is an option, and it does not specify any kinds of officers allowed to have. It is somewhat hard to generalize the relationship between company and executive officer, since the relationship can widely vary by articles of association or contract. In managing the company,professionalism should be emphasized more than anything. There are small companies that have agent cost like venture companies because ownership and management is well-separated, but there are also larger companies which have smaller agent cost because they have their own controlling shareholders. Even though executive officer system itself has several merits to be lauded both in theory and practice, it also has defects which can not be easily undone. More than anything else, executive officer system can retard decision making process in a company. If we only focus on transparency, efficiency and maximization of interests of shareholders, which are two most important pillars in the development of economy based on the company system, can be ruined.

인터넷이 우리의 생활방식을 혁신적으로 변화시킨 것처럼, 빅데이터 기반 분석기술은 인터넷이가지는 특성보다 네트워크 및 개인 휴대용 스마트 기기 등에서 대용량 데이터를 수집하여 분석할수 있기 때문에 그 파급력은 더욱 클 것으로 본다. 특히 빅데이터를 활용한 IT 기업의 서비스들은나날이 고객수요를 충족시킬 목적으로 새롭게 완성 도가 높아지겠지만, 이와 동시에 기업들이 보유한 개인정보 및 분석역량과 정보유출 가능성에 대한 정보주체들의 두려움도 커지고 있다. 빅데이터의 처리는 분산된 데이터와 데이터간의 연결성을 요소로 하기 때문에 수집단계에서개인식별성을 갖추지 아니한 데이터라도 사후에 특정 개인에 대한 식별이 가능한 정보로 전환될수 있는 특성이 있다. 하지만 수집당시 뿐 아니라 다른 정보와의 결합을 통해서도 식별가능성이없는 경우라면 현행법상 정보주체의 사전 동의를 얻는 것 이 불가능해 개인 정보보호의 사각지대가 형성될 수 있으며, 이러한 정보들로부터 새롭게 생성된 정보가 개인의 신용정보라면 그 침해에 따른 피해는 예상하기 어려울 정도로 클 것이다. 이와 같은 빅데이터 환경에 대비해 미국이나 유럽국가들은 법률적, 제도적으로 정보주체를 보호하기 위한 장치를 마련해 나가고 있고 우리나라도 그간 많은 개인정보 유출사태를 겪으며 개인정보보호를 위한 법률 및 제도강화에 노력하고 있지만 본격적인 빅데이터 시대에 대한 대비책으로는 아직 부족한 실정이다. 반면 처음부터 법제도를 강화하는 방안 역시 자칫 IT 산업의 발전을저해함으로써 국내 기업의 경쟁력을 저하시킬 수도 있으므로 개인 정보 보호의 필요성과 함께 정보공개에 따른 편의성간의 조화를 위한 법제도 마련을 위해 노력해야 할 것으로 본다.

Recently, big data has garnered a great attention not only from the computing industry, but also from legal circles. Big data means a collection of data sets so large and complex that it becomes difficult to process using on-hand database management tools or traditional data processing applications. Specifically, legal debates over the big data revolution currently focus on the risks, the possibility of invasion to the personal credit information of financial consumers. Essentially, the development of big data is closely related with the increasing risk of privacy invasion. From this perspective, this paper figured out several problems of current legal structure. Among others, Use and Protection of Credit Information Act of Korea which was enacted to protect the credit information of the financial consumers reveals regulatory limits under the big data environments. Unlike Korea, from almost a decade ago, EU and U.S. has prepared for the big data environment, so has revised their privacy related regulations. In addition, current opt-in legal system in personal privacy regulations of Korea needs to be changed toward opt-out system like U.S. in order to follow up current global regulatory trend. Lastly, I pointed out in this paper that the strict limits to the use of big data might also cause a serious loss to the global competition of the national economy and the social welfare. Considering these two aspects of the use of big data, we need to consider the necessity to protect the credit information of the financial consumers and to develop the big data industry when revising current privacy related regulations.

대량소비사회인 현대에 약관이 합리화, 대량거래 정형화 등 순기능을 수행하고 있다. 하지만사업자가 그들의 우 월적 지위를 이용하여 자기의 권리나 이익은 가능한 한 확대하면서 자기가부담하여야 할 거래상의 위험이나 부담 은 고객에게 전가하기 위한 수단으로 악용될 우려도 있다. 따라서 약관을 둘러싸고 일어나는 법률문제는 대체로 이와 같은 사업자의 우월적 지위의 남용에기하여 야기되는 약관의 불공정성을 배제하려는데 집중되고 있다. 즉 경제적 약자를 보호하고각자의 실질적 평등을 이루기 위하여 약관에 특유한 법적 규제가 필요하다. 우리 약관규제법 제6조 제1항은 “신의성실의 원칙에 반하여 공정을 잃은 약 관조항은 무효이다”라고 하여 내용통제의일반원칙으로 신의성실의 원칙과 공정성을 규정하고 있다. 그런데 신의 성실의 원칙은 그 내용이매우 추상적이고 애매하기 때문에 구체적인 경우에 이를 적용하기가 쉽지 않다. 따라서 약관규제법은 이러한 적용상의 어려움을 덜어주기 위하여 제6조 제2항에서 고객에 대하여 부당하게 불리한 조항, 고객이 계약의 거래형태 등 제반사정에 비추어 예상하기 어려운 조항, 계약의 목적을달성할 수 없을 정도로 계약 에 따르는 본질적 권리를 제한하는 조항은 공정을 잃은 것으로 추정한다고 규정하고 있다. 이는 독일 민법 제307 조의 경우와 유사하지만 차이점도 있다. 하나는 의외성요건을 우리는 약관규제의 일반규정에서 불공정성을 추정 하는 내용에 포함시키고 있는 반면에독일에서는 그것을 계약의 편입요건으로 규정한다. 두 번째는 독일의 경우는 투명성원칙을 명시적으로 규정하고 있다는 점이다. 세 번째는 약관의 내용통제의 범위를 명시적으로 규정하고 있 으나 우리는 그러한 규정내용을 두고 있지 아니하다. 약관이 다수 국민들의 이익에 지대한 영향을미친다는 점과 약관규제에 있어서 사법에 의한 통제가 실효적이면서도 중요한 규제방법이라는점에 비추어 볼 때 판례상의 약관 이론이 좀 더 정치하게 다듬어지고 체계화되어야 한다. 의외성의 문제는 편입단계에서 심사할 것이 아니라 지금 처럼 공정성판단에서 판단함이 바람직하다. 그리고 투명성원칙은 우리의 경우도 명문의 규정으로 법에 표현을 하 는 것이 필요하다. 또한 약관의 사법통제의 제외사유를 명문의 규정으로 법에서 정함이 요구된다.

Modern society is mass production and distribution society. Therefore, the standard contract terms play very important role in mass consumption society. But the control of standard contract terms is also important for the protection of consumer. Germany has enacted the law of control of standard contract terms in the year of 1976. In the process of claim modernization(2002), germany has moved the control of standard contract terms related clauses to civil law. But the material contents of the regulations are identical. Korea has also enacted the law of control of standard contract terms in the year of 1986. Thereby the § 6 is the general control clause. The general clause has the contents of principle of faithfulness and diligence. But § 6 (1) unfair contract terms act is too vague. There § 6 (2) presumes that in the following 3 cases the unfairness of the clause shall be presumed: clause that is too unfavorable to customer, clause that is unexpected, clause that infringes the fundamental right of the consumer. The german law located the factor of unexpectedness to the stage of inclusion of the standard terms into a contract. But the korean law located the factor of unexpectedness to the material inspection stage of unfairness. Although, the korean legal attitude is acceptable. It is result of the decision of the lawmaker. Secondly the korean law has not regulated the principle of transparency. But the german law has enacted such a principle in § 307 (1) BGB(German Civil Law) proposedly. We should regulate such a principle in our unfair contract terms act, to prevent concealment of the poisonous contents in standard contract terms. Thirdly the german law has regulation that excludes judicial examination about price-benifit clause, essentialia negotii. We should also adopt such a regulation in our unfair contract terms act. It is proper in the modern capitalism society.

최근 한국의 보험사업자들은 금융기업의 윤리성을 강조하는 사회적 압박과 경제민주화 논쟁에직면하고 있다. 보 험업법상 모두 주식회사인 영리보험사업자들은 2012.시행 개정상법(회사편)과2011.시행 개인정보보호법 제정, 2010.시행 개정보험업법에 적응하는 것이 시급한 일이었다. 이에 더하여 2013년 대통령선거에서 헌법 제119조 제 2항을 강조하는 이른바 ‘경제민주화’가 주요 이슈가되고 박근혜정부가 이를 적극 추진함으로써 이른바 ‘경제민주 화입법’의 홍수에 휩쓸려 왔다. 전통적으로 보험산업은 규제산업으로 분류되지만, 최근 보험사업자의 상황은 한마디로 입법홍수와 엄격한 법적 용으로 요약된다. 상당수 보험회사가 대규모기업집단에 속하는 현실에서 공정거래법과 금융지주회사법 개정도 부담이 되고 있다. 아직 여야 합의가 이루어지지 않아 입법이미루어진 보험업법 일부개정안, 상법 회사편 재개정 안, 금융회사지배구조에 관한 법률이 있고,입법여부가 불확실한 금융소비자보호법 제정문제와 이의 종속변수인 보험업법, 금융위원회의 설치 등에 관한 법률의 불투명한 장래도 보험기업환경의 불안정한 법적 위험으로 직결된 다. 최근보험사업자들 사이에는 단순한 법준수를 넘어 적극적으로 윤리경영을 도모하고 기업의 사회적책임을 다 하여야 한다는 인식이 확산되고 있다. 이와 같은 상황에서 정부ㆍ여당은 경제민주화의본질적 내용과 한계를 분명 히 인식하여야 하고 책임 있는 정책방향을 정하여 합리적인 입법을추진함으로써 경제민주화 입법을 정치투쟁의 연장선상에서 추진하고 있는 일부 인사들과 구별되어야 한다. 보험사업의 전부분에 걸친 여러 건의 법률들이 동 시에 제ㆍ개정을 기다리는 상황에서보다 합리적이고 적정한 규제수준을 찾아야 하며 시기적으로 완급을 조절하는 것도 필요하다.

Recently, Korea’s insurance industries are facing both social pressure emphasizing the Financial Industries’ CSR and the controversy of Economic Democratization. Insurance industries felt a lots of burden to the Commercial Act amended by 2011, Personal Information Protection Act enforced by 2011 and Insurance Business Act amended by 2010. Furthermore in the president election of 2013,the ‘Economic Democratization’ which the Constitution of Republic of Korea §119 ② emphasizes was the major issue. As the Government of President Park aggressively enforces this ‘Economic Democratization’ as the economic main policy, 2014 become the year full of the ‘legislation of Economic Democratization’. Traditionally, the insurance businesses are classified as the regulation industry. But latest korea’s act related to the insurance can be come down to “strengthen of supervisory” The amendment of the Monopoly Regulation and Fair Trade Act and Financial Holding Companies Act gives lot of pressure to the insurance company while fair number of insurance companies are affiliated company of enterprise group. Sometimes there are some situations which legislation of the law is delayed because of the lack of consensus between the ruling-opposition party and further the social consensus. Partly amended Insurance Business Act, Commercial Act and Act on The Corporate Governance of Financial Companies are the example of the delayed legislations. In case of the latter, ‘Examination of Qualifications, etc. of Large Shareholders’ is unnecessary regulation. Also there are some laws which the legislation of the law is uncertain due to the delayed political decision making. The legislation of Financial Consumer Protection Act and the Insurance Law which will drastically amended as i's legislation are deeply related to this situation. All of these situations are lead to the unstable environment of enterprise, give Insurance industries precarious position. Among the Insurance industries,the recognition that they should not only comply with the law but also make a effort to enhance it's CSR by promote ethical management is continuously spreading in this unstable environment of enterprise. Entire Laws related to the insurance businesses are waiting to be legislated or amended. In this situation, it is important to find the proper regulation level and control the speed of legislation in relevant time with social consultation

정관자치는 회사법제의 강행규범성에서 오는 엄격성을 완화하여 유연화하고자 하는 데에서출발한 회사법제를 이 해하는 기본이념이다. 한국 회사법제상 정관자치를 통한 법제의 유연화는1984년 개정법제에서 정관자치에 입각 하여 자본관련제도의 의사결정 기제에 선택조항을 두어 유연성을 보장하면서 시작되었다. 그러나 1997년도 외환 위기(外換危機, Exchange Crash)이래로 기업환경의 유연화를 제도적으로 보장하는 다수의 제도가 회사법제에 차례로 도입되면서 규범의 국제화와 회사법의 선진화 경향과 함께 유연화가 주목되었다. 특히 80년대 중반부터의 정부의 실패(government failure)와 규제완화(規制緩和, deregulation)는 기업법제에서 규제의 최소화 그리고 사단 자치에 의한 회사자율(會社自律)의 확대경향을 반영하여 상법을 개정할 때마다 기업에 우호적인환경의 조성을 위 하여 회사제도의 유연화(柔軟化)를 추진하여 왔다. 그러나 최근 2013년도 회사법제 개정안은 이러한 주류적인 개 정기조와는 달리 회사의 지배구조 관련 일부 조항에 대하여현행과 달리 법률로 선택의 여지를 없애는 형태로 규 제를 강화하고자 하는 경향을 나타내 보이고있다고 하여 현재 논란중이다. 이 논문에서는 현재 논의되고 있는 기업지배구조 관련법제의 개정논의에 대한 하나의 시사점을 제공하기 위하여 지금까지의 상법개정과정에서 나타난 기업규제와 정관자치 간의 상관관계를소개하고 이로부터 일반화 할 수 있 는 법제적 시사점을 정리한다. 법제적 시사점은 다음과 같다. 기업환경의 완전성과 확실성에 대한 신뢰가 있을 수 없기 때문에 규제정책은 국가와 시장참여자간의 합의에서 결 정된 최소한에 그쳐야 한다. 회사지배구조논의를 규제와 자율 간의 균형의 관점에서 정리하여 보면, 회사법에서 는 가능하면 기업의 의사결정의 영역을 최대한 자유롭게 남겨두는 방향으로 설정하는 것이 바람직하고, 기업지배 구조에 대하여 규제는 기업일반법인 회사법에서 규제하는 것은 피하고 그에 갈음하여 시장의 작용기제를 통하여 간접규제(regulate through market scheme)를 하거나 아니면 회사법이외의 다른 기업규제법제들에서 직접규제(regulate directly)하는 입법기조가 바람직하다. 이러한 관점에서 거래소의 관련규정이나 기업지배구조 모범규준(Corporate Governance Code of Conduct) 등 경성규범(軟性規範, soft law)으로 권고하는 미국 또는 유 럽연합의 입법태도를 배울 필요가 있다.

The autonomy by a corporate charter is one of the basic principles of corporate laws in order to mitigate the rigors of company's mandatory norms and to provide more flexibility for making decisions in each company. In the corporate laws in Korea, the autonomy to ensure more flexibilities in the decision-making process of the company has started to appear in the amendment of 1984. It provided legal option clause for the corporate to grant the right of organ selection in cases of determination of the capital raising by the Company's Articles of Association. However, because a number of legal provisions for the flexibility of company's legal system have been successively introduced in the Korean Companies Act since the Exchange Crash in the late of 1997, the corporate autonomy has been paid more attention with the trends of globalization and the modernization of the Korean Companies Act. Especially from the middle of the 1980's,the government has reflected the revision request of the Korean Companies Act about reducing the government regulation and maximizing company's autonomies whenever the various pressure group representing the corporations has requested the revisions from the sight of flexibilities of company's legal system. However, the 2013 company law amendment tries to delete the legal option clause with respect to the corporate governance unlike the mainstream trend of revisions so far, and the very controversial debates are underway because the government would strengthen the regulation to the corporate governance through the amendment of this time. This paper summarizes the relationship between corporate governance and constitutional self- government,which appeared in the several amendments of corporate law and introduced some legal implications which can be generalized from this research. Legal implications obtained through this study are as follows: Because it is impossible to predict the exact situation of the business environment for companies, company regulations through the regulatory laws should be limited at the minimum level which is agreed on the state and market participants. In terms of the balance between legal regulation and self-autonomy, it is desirable in the realm of corporate law to leave maximum room for the corporate to self decision-making. If possible it is preferable not to regulate on corporate governance by the corporate law as the general commercial law. The more desirable legislative policies as alternative to that regulation policy are: first, regulating corporate governance indirectly through market’s regulatory function and second, regulating directly through corporate regulatory acts except Companies Act. From this point of view, the rule-making attitudes of the United States and European Countries are more preferable and it is recommended letting corporate governance regulated through soft laws. The Stock exchange listing standards of the NYSE, Deutscher Corporate Governance Kodex or Corporate Governance Code of Conduct are the most advisable references to approach this problem . Key words : corporate autonomy, corporate governance, double derivative suit, Corporate Governance Code of Conduct, management of the managerial risk, legal option

경영판단원칙은 이사나 임원이 그 권한 범위 내에서 객관적인 정보에 따라 제반 사정을 고려하여 합리적인 경영 상 결정을 한 경우, 결과적으로 그 판단이 잘못되었다는 이유만으로 법원이 그판단의 당부에 관하여 사후에 개입 하여 이사 등의 책임을 물을 수 없다고 하는 법리를 말한다. 이러한 경영판단원칙은 미국의 판례법에서 발전한 것 이다. 경영판단원칙은 우리나라에서도 논의된지가오래되었지만 그 개념과 적용요건 및 적용기준에 대한 명확한 합의는 이루어진 것 같지는 않다. 따라서 경영판단의 개념을 명료화하고 그 적용기준이나 범위 등을 분명하게 할 필요가 있다. 우선 경영판단원칙이 적용되는 일반적인 기준을 정립할 필요가 있다. 미국과 일본에서는 ‘경영판단의 절차’에 관 하여는 합리성 기준에 의하고, ‘경영판단의 내용’에 관하여는 이성적 기준에 의하여 판단하는데, 우리나라도 이를 참고하여 절차적 요건과 내용적 요건으로 나누어 판단할 필요가있다. 유형별 운용방안도 살펴볼 필요가 있다. 모 회사의 자회사등에 대한 자금지원은 고도의 경영판단이 요구되는 상황이며, 그룹 내 계열회사에 대한 자금지원 상황과는 구별하여야 한다. 금융기관이 대출을 하는 경우는 좀 더 엄격하게 해석할 필요가 있다. 금융기관은 사회 적 인프라의속성을 가지고 있고 그 자금도 투자자(예금자)로부터 수취받거나 정부의 공공자금이 대부분이기때문 이다. 경영판단원칙은 민사사건보다는 오히려 추상적이고 포괄적인 형사사건(특히 배임죄)에 대해서적극적으로 적용되 어야 한다. 이사의 경영판단을 법원이 사후에 심사하더라도 민사사건의 경우에는 큰 부담이 되지 않을 수 있으나, 강력한 형사처벌이 수반되는 형사사건의 경우에는 기업경영에 커다란 부담이 되기 때문이다. 구체적으로 경영판 단요건을 충족하는 경우에 이사의 경영판단행위는 사회상규에 위반하지 아니한 것으로 보아서 형법상 위법성이 조각된다고 해석하는 방향이 타당하다.

The business judgment rule(“BJR”) is a presumption that in making a business decision the directors of a corporation acted on an informed basis, in good faith and in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company. The BJR is evolved from the US case law. It’s also been a long since BJR has been discussed in Korea, however clear stanadard of BJR nowhere to be found. Thus there is need of further study to clarify the concept, scope of application, and/or standard of BJR. Courts of the States and Japan tend to depend on reasonable believe in relation to the contents,and rationally believe in relation to the procedure. We might need to consult these case of usage and standard. We also need to prepare application plan based on the type of director’s decision. The situation, parent company fund to its subsidiary, required high-degree BJR, whereas it need to distinguish them from the funding siuation within chaebol group. It also make a sharp distinguish where financial institution lend money. What’s unique about BJR is the existence of misappropriation in Korean criminal code, unlike the United States. BJR must be applied to criminal cases of misappropriation which is so abstract and comprehensive. Since criminal punishment used to put a lot of excessive pressure on the director’s business decision, it might be huge budernsome for directors to decide and think quickly. Therefore it would be quite reasonable to interprete that BJR preclude wrongfulness in crime.

황금주란 정부가 민영화된 기업을 지배하는데 필요한 다양한 특권이 내장되어 있는 구조(tool)를 말한다. 황금주 를 창설한 국가는 영국이다. 영국은 1982년 2월 The Radiochemical Centre를 민영화하는 과정에서 처음으로 황금 주를 이용하였다. 영국에서 등장한 황금주는 1990년대까지 민영화의 흐름에 편승하여 유럽 여러 나라로 확산되었 다. 이러한 흐름의 영향으로 우리 정부도 2006년 10월 4일 법무부가 입법예고한 상법개정안 제344조의 4를 통하 여 거부권부주식을 도입하고자하였었다. 이 글에서는 황금주의 일반적 유형, 영국의 회사법제상 관련규정 및 가지 이용사례에 대하여살펴보았다. 황금주 의 유형에 관하여는 크게 두 가지의 유형으로 나누어 소개하였다. 영국의 회사법제와 관련하여서는 주로 1985년 회사법과 현행 2006년 회사법을 중심으로 기술하였다. 황금주가 많이 이용된 시기이었던 1980년대, 영국에는 1981년, 1982년, 1983년, 1985년 및 1989년 회사법 등이 있었다. 이 중에서 1985년 회사법은 1948년내지 1983년까 지의 통합법으로서 매우 중요하다. 따라서 이 글에서는 주로 1985년법 조항을 인용하였고, 추가적으로 현행 2006 년 회사법도 고찰하여 보았다. 고찰의 결과 황금주관련 중요 조항인 2006년 회사법 제629조내지 제634조 등의규 정은 1985년 회사법과 유사하다. 일부 조항만이 수정되었을 뿐이다. 영국의 학자들도 2006년 회사법상 황금주관련 규정은 1985년 회사법의 규정과 비교하여 근본적인 변화는 없다고 설명하고 있다. 이러한 현행 영국회사법의 규정으로 인하여 영국정부가 최근황금주에 대하여 부정적인 입장을 취 하고 있는 것으로 알려지고 있는 EU위원회나 유럽법원과지속적으로 대립적인 자세를 유지하는 것으로 분석하는 견해도 있을 수 있다. 그러나 그러한 견해는 반드시 올바르다고 할 수 없다. 그 대신에 종래와 같이 종류주식에 관한기본골격을 유지하 면서 새로운 방향으로 EU위원회나 유럽법원이 제시하는 기준에 부합할 수 있는 방식을 고안하고자 하는 시도로 풀이하는 것이 합리적이다.

Golden shares are a tool that governments use to retain control over certain decisions in privatised companies. At the first, Golden shares was established in United Kingdom. UK used the golden shares for the first time in the course of privatisation of the Radiochemical company in February 1982. The golden shares which was originated UK had been spread over the Members of EU to be jumping on the privatisation until 1990'. Owing to this flow Korean government was tried to enacted the shares of veto rights under the commercial law draft Section 344D which was published in October 4 2006 by Ministry of Justice. This article deals with a general kinds of golden shares, the related provisions under the UK Company Law legislative systems and some cases. In terms of a kinds of golden shares, this article is mainly introducing two types of golden shares. In terms of legislative system under UK Company Law, this articles is mainly focusing and reviewing as to Company Act 1985 and current Company Law 2006. The popular era of golden share was 1980', and that times UK enacted Company Act of 1981, Company Act of 1982, Company Act of 1983, Company Act of 1985 and Company Act of 1989. Among the Acts, the Company Act of 1985 which was combined the Company Acts from 1948 to 1983 is more important than any other Acts, that this article mainly quote the provisions of Company Act of 1985 and additionaly cite company Act of 2006. The result of reviewing, important regulations of golden shares under sections of Company Law 2006 629 to 634 inclusive are similar to Company Act of 1985. Only simple provision was revised. UK scholars also explained that there was not basically changed between 1985 Act and 2006 Act in terms of the golden shares, even though European Commission and European Court of Justice has a negative opinions and judgements. Therefore, it seems to probably possible that if somebody misunderstand the UK Company Act and enacting attitude of UK government, they will be able to put a construction on UK government keep on its position and suggestion against EU Commission and European Court of Justice. However, such construction is not always correct. In its place its construction, It would rather construe like that UK government and Company Law maintain the existing and fundamental structure as to variation of classes of shares and class rights, and is trying to new device for exactly corresponds of the required standards EU Commissions and European Court of Justice.

최근 반독점법은 독점적 판매자로 인한 폐해뿐만 아니라 독점적 구매자로 인한 폐해에 대해서도 관심을 쏟고 있 다. 독점적 구매자는 구체적으로 유력하면서 유일한 구매자 1인만이 시장에존재하는 경우를 생각해 볼 수 있다. 이 경우 구매자는 경쟁시장에서 정상적으로 결정될 수 있는가격보다 낮은 가격으로 물건을 구매할 수 있으며, 그 에 따라 판매되는 상품의 품질이 저하되고생산의 혁신 역시 저해될 수 있다. 이와 같이 독점적 구매자가 야기하는 폐해가 공론화되고 있음에도 불구하고, 이를 방지하기위한 반독점법의 규제 는 독점적 판매자에 대한 규제에 비하여 아직까지 부족한 실정이다. 구매자의 시장력과 판매자의 시장력이 경제 적으로 또는 이론적으로 매우 유사하다는 전제에서 유사한규제기준과 수단을 적용하고 있다. 그러나 구매자의 시 장력은 판매자의 시장력과는 다른 판단기준이 필요하다. 특히, 구매자의 수평적 기업결합을 판단함에 있어서는 보다 신중한 접근이 필요하다. 구매자의 수평적 기업결합은 시장 내 경쟁 구매자의 수가 감소하고 결합된 구매자 의 시장력이 증가하는 것을 의미하며, 기업결합으로 증가된 구매자 시장력이 초래할 수 있는 반경쟁 효과는 다시 원상으로 되돌리기 어렵기 때문이다. 우리 기업결합심사기준에서 구매자 시장력은 충분히 검토되고 있지 않다. 이러한 사실은 미국2010년 수평적 기업 결합심사지침이 구매자 시장력에 대한 별도의 장을 두고 이 문제를 다루고있는 것과 비교하면 더욱 분명해 진다. 다행히 우리 개정 기업결합심사기준에는 수평적 기업결합에 있어 구매력 증대에 따른 효과를 검토하는 규정을 추 가하였다. 그럼에도 불구하고 미국의 기업결합심사지침과 같이 판매자간 기업결합의 규정을 구매자간 기업결합 에 준용하도록 규정하고있다는 점에서 아직 미흡하다. 구매자 시장력은 다양한 직접적 혹은 간접적 반경쟁효과가 있으며, 그 반경쟁효과가 미치는 범위도 판매자간 기업결합의 반경쟁효과가 미치는 범위를 넘는다. 더 나아가 구매자 시장력은 반경쟁효과만을 갖지도 않는다. 따라서, 구매자간 기업결합에 있어서구매자의 시장력 은 그 평가에 세심한 주의가 필요하다. 또한 그 기준으로 판매자간 기업결합으로 인한 경쟁제한성 판단기준과는 다른 기준이 필요하다. 이를 위하여 우선 비교적 다양한 구매자기업결합 사례가 검토된 미국과 유럽연합의 기준 이 고려될 필요가 있으며, 개별 사례에서 확인된구매자 시장력의 반경쟁효과를 참조할 필요가 있다. 이를 통해서 우리나라에서도 구매자간 기업결합심사에서 구매자의 시장력이 야기할 수 있는 반경쟁효과를 더 분명히 평가할 수 있게 될 것이다.

Through empirical research, this article examines whether regulatory agencies in the U.S. and Korea effectively monitor buyer power in monopoly and monopsony conditions. Drawing on the 2010Horizontal Merger Guidelines and the Korea Merger Guidelines, this article explains why anti‐competitive effects, both on the direct sellers and their upstream supplies, are important and discusses ways of moving forward. This article posits that regulatory agencies can neither rely solely on market‐share thresholds nor adding superfluous analyses against sellers; instead, the focus should be on whether the buyer willfully attained or maintained its buyer power with exclusionary or predatory conduct, even when the ultimate consumer remains unaffected. This article concludes that regulatory agencies have made significant progress toward regulating buyer power, but it also identifies that a complete analytical framework has not yet been successfully articulated, and more can be accomplished through carefully analyzing the anti‐competitive effects of proposed mergers. First, this article introduces the definition of buyer power and monopsony power. It also explains the strength/weakness of buyer power under the Merger Guidelines. Then, it shows the anti‐competitive harms caused by exploiting the buyer power. It then demonstrates that investigations of buyer power must take account of a large number of potential anti‐competitive effects, both on the direct sellers and on their upstream suppliers. With these demonstrations, as this Article argues, courts and agencies cannot solely rely on market‐share thresholds because firms can exercise buyer power at relatively low market shares. Nor should the agencies and courts add a superfluous merger analysis against the seller side. Instead, they should evaluate whether the buyer willfully attained or maintained its buyer power with exclusionary or predatory conduct, even when the ultimate consumer is not affected. Then, this article examines the discussions about the buyer power in Korea. Then, it demonstrates the rules and provisions in terms of the buyer power under the Korea Merger Guidelines. Finally, this article suggests that anti‐competitive effects caused by buyer power should be examined carefully when analyzing competitive effects of a merger in question under both 2010 Merger Guidelines and the Korea Merger Guidelines.

｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률(Monopoly Regulation and Fair Trade Act)(이하 ‘공정거래법’이라 함｣은, 시장 구조개선에 대하여 1996년 개정법이 제3조에 그 근거를 처음 마련하였고, 다시1999년 개정법이 시장분석에 대한 조항을 추가하여 오늘에 이르고 있다. 이는 독과점시장구조에 대한 단편적인 규율에서 벗어나서 종합적인 시장구조개선 대책을 마련하기 위한 시도였 다. 발상의 전환은 평가할 수 있겠지만 현실은 그에 따라주지 못하여서 시장구조개선 또는 그것을 위한 시장분석 에 대한 법령상의 근거 조항도 사실상 충분하지 못하였고,제도운용 초기에는 도입된 법령에 대한 이해도도 그다 지 높지 못하였다. 따라서 1996년 개정법이후 2006년에 이르기까지 10여년은 시장구조개선 제도운용을 위한 탐색 기에 불과한 것으로 보인다. 공정거래위원회는 이후 이론을 심화하고 연구하는 과정을 거치는등 경쟁법 운용 역량을 높이고자 노력하였다. 가 령 인텔 반도체 충성할인(loyalty discount, fidelity rebate) 사건 등은, 깊이 있는시장구조분석 끝에 경쟁법 운용사 상 높이 평가할 만한 결과를 이끌어낸 사례이다. 그러나 여전히시장구조개선 및 시장분석 등에 대한 연구 능력을 더 키워야 한다. 외국 입법례를 보면 어느 정도강제성을 수반하는 조사권과 결과 공표권 등이 갖추어져 있다. 깊 이 있는 시장분석과 그에 바탕한 시장구조개선 작업의 추진을 위하여 법 개정을 필요로 할 수 있다. 물론 주요국 입법례에서도그 시장구조개선 또는 분석에 따른 조사 또는 공표 과정에서 개인정보보호 등 기본적 인권 침해가능 성을 배제하기 위한 입법적 보완이 이루어진 것을 알 수 있다. 그 밖에도 주요국 경쟁당국일수록 시장구조개선 및 분석 인력을 풍부하게 갖추고 있다는 점도 눈여겨 볼 만 하다. 향후 시장분석에 기반한 시장구조개선 등에 대한 법제개선을 통하여 경쟁법제 운용능력이 제고될 수 있기를희망한다.

｢Monopoly Regulation and Fair Trade Act (referred as Fair Trade Act)｣, set the first basis for markets’ structural improvement on article 3 of 1996 revised act, and continues up to the present with 1999 revision which added a clause on market analysis. This was an attempt to provide overall market structural improvement measure instead of fragmentary rules on monopoly market structure. Although it was a new way of thinking, the reality could not meet up to the new standard. The legal basis for markets’ structural improvement and the market analysis for that purpose was lacking, and the level of understanding these regulations was not very high. Therefore, from 1996 revision to 2006, 10 years were an observation period for operation of regulations regarding market’s structural improvement. Fair Trade Commission expanded its capability to initiate different types of work, and with intensified studies, it enhanced its competence in management of competitive law. For example, Intel's semiconductor loyalty discount case was the first case which brought the significant result in management of competitive law, followed by in-depth analysis of market structure. However, we are now in a stage where we should put more effort in markets’ structural improvement and its analysis. Other countries legislations provides right to investigate, accompanied by certain level of forcibleness,and the right to declare the outcome of the investigation. We can discover that law needs to be amended in order to promote in-depth analysis of the market and the improvement of market structure. It is reasonable that these legislations acquired a legislative methods to protect one’s human rights, such as personal information, in the process of investigation and declaration of result of improvement of market structure. Futhermore, we should focus on the fact that major competitive markets are prepared with abundance of man power in order to improve the market structure and equipped with work environment which can promote creation of effective competitive market. I hope this becomes an opportunity to enhance the capability of Fair trade Commission and its ability on management of competitive law followed by revision of legal system regarding markets’ structural improvement in compliance with market analysis.

우리나라 경제발전 과정에서 탄생한 재벌은 우리 경제와 기업 현실에서 떼어낼 수 없는 존재 가 되어 버렸다. 따라서 경제법 영역의 독점규제법에서 핵심적 규율대상으로 되어 있다. 그런데, 그것으로 충분하지 않고 회사법적 차원에서 이익조정의 필요성에 부응하기 위한 구체적인 법규 정들이 필요한 것이 사실이다. 물론 입법자는 그 간의 상법 개정 과정에서 간헐적으로 기업집단 내의 회사로서의 결합기업을 규율하기 위한 규정들을 도입해 왔다. 업무집행지시자 등의 책임에 관한 규정도 그 중 하나이다. 그럼에도 불구하고 그러한 규정들은 체계적이지도 않고 충분하지도 않다. 이에 다시 독일 주식법 상의 콘쩨른 규정과 같은 법규정의 도입을 고려할 필요가 있는 것이 다. 이는 최근 경제민주화 논의 과정에서 진행된 기업집단법 제정 논의와도 관련되는 것으로 시 사성과 적실성을 갖춘 재벌규제 문제이다. 물론 반드시 대규모기업집단에 대한 규제를 목적으로 하는 것은 아니고, 오히려 일반적 적용성을 가지는 회사법 규정 도입의 문제라고 할 수 있다.

In Korea there are a lot of conglomerates called ‘Chaebol’, which are considered as engines of the Korean economy. They have attracted public interest since their birth in the 1960’s in the way that they become objects of criticism in the public discourse. As reactions to that criticism the Korean law-makers sporadically introduced many of provisions into the KCC (Korean Commercial Code) in its history. That sort of law-making offered some necessary rules to regulate Korean conglomerates. However, it is neither systematic, nor sufficient for just and equitable regulation. Therefore, it would be a rational policy proposal that the KCC should have some more specific legal provisions to regulate and so to adjust the diverging interests in a conglomerate. That is why the writer of this article proposes the introductions of some more concrete legal rules in the KCC like in the German corporate act(Aktiengesetz).