Earticle

기업결합에 있어서 이른바 효율성의 항변은 각국 경쟁법에서 인정하고 있다. 우리 공정거래법 에서도 효율성의 항변이 인정되고 있다. 판례 및 심결은 기본적으로 소비자잉여기준을 택하여 실질적으로 효율성항변이 인정되기 어려운 현상이다. 그러나 우리나라의 공정거래법 및 기업결 합심사기준을 살펴볼 때, 우리나라에서의 효율성항변은 소비자잉여기준뿐 아니라 총잉여기준 역 시 고려하도록 되어 있다고 생각된다. 그러므로 기업결합을 심사하는 경우 보다 적극적으로 총잉 여기준에 따라 효율성을 긍정할 필요성이 있다. 다만, 이는 제외국의 입법 및 실무를 보아도 해석 상 이를 달성하기에는 애로점이 많다고 생각된다. 향후, 보다 적극적인 입법의 개정에 의하여 총 잉여기준이나 관련시장 외의 소비자간 비교형량 등을 채용하는 것도 의미가 있어 보인다. 효율성의 심사에 있어서 소비자잉여와 총잉여가 서로 상충되는 경우도 있을 수 있다. 즉, 소비 자에게는 가격인상의 가능성 등에 의하여 단기적으로 불이익하지만 장기적으로 보아 효율성에 기한 제품품질의 향상 및 경쟁촉진에 따른 기격인하 등이 예상되는 경우도 있을 수 있다. 이와 같은 경우 효율성항변에 기하여 당해 기업결합이 공정거래법상 허용되어야 할 것이다. 이는 공정 거래법상의 일반적(직접적) 목적(공정하고 자유로운 경쟁의 촉진)과 궁극적 목적(국민경제의 균형 있는 발전)이 상충하는 경우의 공정거래법의 해석과 유사한 면이 있다. 즉, 어떤 기업결합이 형식 적으로 소비자잉여에 반하더라도 당해 행위에 의하여 지켜지는 총잉여가 당해 행위를 금지하는 것에 의하여 확보되는 소비자잉여(기업결합의 폐해)를 비교형량하여 총잉여가 주는 효과가 더 큰 경우에는 당해 기업결합을 위법하지 않은 것으로 해석해야 할 것이다. 우리나라의 기업결합규제가 소비자의 이익을 보호하면서도 기업의 생산효율성 등 기업결합 고유의 효율성이 발휘될 수 있는 합리적인 규제가 되도록 해야 한다. 보다 정치하면서도 엄정한 규제기준의 마련과 법정책의 운용이 이루어져야 할 것이다. 그러므로 효율성항변을 지금과 같이 특정 기업결합에 대한 경쟁제한성 여부를 판단한 이후 경쟁제한적인 경우 효율성항변이 적용될 여지가 있는가를 살펴보는 것(우리나라와 EU의 입장) 보다는 미국과 같이 경쟁제한성 판단에서 효율성문제를 함께 다루는 것도 하나의 방안이 될 것으로 생각된다.

So-called efficiencies defence accepts it by each country competition act in merger. Efficiencies defence is accepted in the Monopoly Regulation and Fair Trade Act(Fair Trade Act) in korea. It is the phenomenon that a precedent and the judgment choose the consumer-related appreciation standard basically, and efficiencies defence is hard to be accepted substantially. However, it is thought that after all efficiencies defence in our country comes to consider not only the consumer-related appreciation standard but also the total surplus standard. Therefore there is the need to affirm efficiency by a total surplus standard more positively when the fair trade commission examines the merger. It is only thought that there is much dilemma to achieve this in interpretation even if examines the legislation and practice of foreign countries. So, we need to adopting a total surplus standard etc. by the revision of a more aggressive legislation in future. A total surplus can have possibilities to disagree with consumer-related appreciation in examination of efficiency each other. For example, a disadvantage to consumer in the short term, but in the long term an improvement of the product quality and a reductions in price by the competition promotion can have possibilities basis in efficiency. In this case it is expected, and merger will have to be permitted on a Fair Trade Act by efficiencies defence. As for this, there are a similar aspect like the interpretation of the Fair Trade Act when an ultimate purpose(balanced development of the national economy) disagrees with the general(direct) purpose(promote fair and free competition) on the Fair Trade Act. You will have to interpret it is not illegally even if it is merger against consumer-related appreciation like as the following case. In other words, the case that the total surplus is bigger than consumer-related appreciation(harmful effect of the merger). Merger regulation of our country must be regulated not only protects the profit of consumers but also efficiency peculiar to merger including production of companies efficiency can be shown. A fair regulation standard is prepared for, and use of the court responsibility must make ends meet.　Now the Fair Trade Commission examine the efficiencies defence after the it's judged the competition limit-related right or wrong of the specific merger(situation of our country and EU). It is thought an alternative to handle the issue of efficiency together by a competition restrictions judgment like U.S.A.

본 논문은 간이합병과 소규모합병을 중심으로 한 회사구조변경시 약식합병절차에 관한 것을 내용으로 한다. 상법 제527조의2 간이합병과 상법 제527조의3 소규모합병 관련 규정은 1997년 12월 IMF와의 구제금융협약 당시 규제완화를 전제로 이루어진 상법개정이다. 그렇지만 약식합병 관련규정은 반대주주의 주식매수청구권과 주식매수가격의 결정방법 및 합병계약서의 내용이 합 병당사자인 존속회사와 소멸회사의 주주에게 제대로 공시되지 않아 정당한 주주권행사를 방해하 고 있다. 또 규정의 내용을 살펴보면 주식소유지분율 95%와 90%의 차등비율은 합리적인 근거가 부족한 편의적인 수치에 가깝다. 상법 제527조의3 소규모합병은 신주발행을 통한 경우와 합병교부금을 지급하는 경우로 나누 어 볼 수 있다. 그러나 신주발행의 경우 5% 지분율을 초과하지 않는 경우와 합병교부금을 지급하 는 경우 2%를 넘는 경우의 비율이라 하더라도 이는 약식합병절차를 위한 수치일 뿐 합병규모가 작다고 볼 수 없다. 왜냐하면 분모가 커질수록 분자의 자금총액이 변동하는 것이기 때문이다. 분 모가 10조일 경우 분자에 해당하는 자금총액은 2,500억과 2,000억으로 합병규모에 따른 파급효과 가 달라진다. 뿐만 아니라 합병요건은 주주에게 불합리하고 합병공고는 합병비율이 누락되어 있 어 부당하게 보인다. IMF와의 구제금융협약 당시 규제완화의 일환으로 개정된 상법의 해당 규정이 약식합병절차를 위한 제정취지에 부합하지 않거나, 시간이 지나 이미 실효성이 없는 규정으로 되었다면 해당규정을 개정하거나 폐지해야 한다고 본다.

Diese Arbeit bezieht sich auf einen formlosen Fusionsprozess im Fälle von den Änderungen der Firmenstrukturen, wobei dies wiederum auf eine Vereinfachung-Fusion(§ 527-2 KHGB) und eine Kleinmasse-Fusion(§ 527-3 KHGB) dividieren kann. Die beide Regelungen wurden nach Dezember 1997(in der Zeit von IMF Hilfspaket für Süd́-Korea) neu eingesetzt, um viele Handelsbeschränkungen aufzuheben. Aber die Vereinfachung-Fusionsregelung verletzt die Rechte der Aktiensinhaber von übernommenen Firmen durch die ungenaue Garantierung von Fusionsvertragsinhalte, die über die Verkaufspreis von Aktien beschreiben. Darüber hinaus die ungleiche Portion von 90% und 95% basiert auf keine vernunftige Gründe, sondern intuitive Werte. Die Kleinmasse-Fusion kann auf die zwei verschiedenen Fällen dividiert werden, nämlich die neu Anschaffung von Aktien und Fusionszuschuss. Aber unter 5% Menge im Bezug auf Firmenbilanz im Fälle von neu Anschaffung von Aktien und über 2% Menge im Fälle von Fusionszuschuss ist nur ein formloser Fusionsprozess, es kann nicht als die Kleinmasse- Fusion betrachtet werden. Da die Vergrösserung der Gesamtsumme grosse Einfluss auf nötige Kapital hat, die Gesamtsumme von 10 Bilion KRW entspricht andere Kapitalmenge von 250 und 200 Milliarde KRW. Solche Option ist nachteilig für die Aktieninhaber und die Kündigung von Fusion beinhaltet keine genaue Fusionsportion. Es ist einfach nicht fair. Der Autor postuliert nachträglich, dass solche Regelungen abgeschafft werden sollen, weil sie nicht mehr gültig wegen Veralterung der Regelungen sind und die fundamentale Ideen schaden, wobei dies nur für die Aufhebung der Handelsbeschränkungen dienen sollen.

현재 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’ 재178조 제2항은 과거 증권거래법 제188조의4 제4 항과 마찬가지로 “위계”를 부당거래행위의 유형으로 규정하고 있다. 이 규정에 대하여 대법원은 위계를 “거래 상대방이나 불특정 투자자들을 기망하여 일정한 행위를 유인할 목적의 수단, 계획, 기교 등을 쓰는 행위”라고 정의한다. 그러나 이러한 해석은 행위개념을 주관적인 의도 또는 목적 에 따라 해석함으로써, 행위개념이 주관화될 위험성을 내포하고 있다. 하지만 자본시장법과 증권 거래법은 잠재적 시장참여자인 정보수용자에게 손해를 가하고 그것을 통해서 이익을 얻는 것을 목적으로 하는 것이어야 한다. 증권거래법 제188조의4 제4항과 형법 제347조 제1항의 사기죄와 유사성은 (불법)이득의 의사로 구성요건 행위인 허위정보의 전달을 한다는 점이다. 이러한 행위 와 불법구조의 유사성에 비추어 증권거래법 제188조의4 제4항의 위계를 기망으로 이해해야 한다. 따라서 이 글에서는 위계개념이 주관적 요소에 의해 무한히 확장되는 것을 제한하기 위하여 기망 행위와 동일하게 축소하여야 한다는 입장을 취하였다. 이러한 관점에서 이 규정이 적용된 대표적인 사례인 헤르메스사건과 론스타사건이 모두 대법 원의 관점과는 달리 “위계”에 해당할 수 있다는 점을 논증하였다.

Die Vorschrift des § 188-4 Abs.4 kWpHG lauten: “In Bezug auf den Erwerb oder die Veräußerung eines Wertpapiers oder sonstige Transaktionen darf niemand die folgenden Handlungen vornehmen: 1. Zur Verschaffung eines ungerechten Vorteils vorsätzlich falsche Kurse oder falsche Tatsachen sowie Gerüchte verbreiten oder einen irreführenden Plan benutzen.” Auch §178 Abs.2 Gesetz über den Kapitalmarkt und das Finanzdienstleistungsgewerbe nutzt auch den Begriff “einen irreführenden Plan” ähnlich. Nach der Rechtsprechung unter “einen irreführenden Plan” zu verstehen sei ein(en) “Mittel oder Vorhaben oder Trick, das/der auf die Täuschung eines anderen (Anlegers) und die Verleitung dessen zum einem (mit dem Wertpapierhandel verbundenen) Verhalten abziele.” Die subjektivistische Verständnis der “List” weicht allerdings von der eingrenzenden Auslegung des Korean Supreme Court ab, die es bis jetzt angesichts der “List” i. S. d. Tatbestände des kStGB ständig entwickelt hat. Es versteht dabei – unabhängig von verschiedenen Tatbeständen – unter “List” das Verhalten, das ein Irrtum eines anderen erregt oder ihn in Unkenntnis versetzt und dies zur Erreichung eines weiteren Handlungsziels ausnutzt. Es verlangt also einen kausal verursachten Irrtum und eine Ausnutzung dessen zum weiteren verfolgten Ziel. Das Korean Supreme Court will nun – unter gänzlichem Verzicht auf eine nachvollziehbare Begründung für das unterschiedliche Auslegung wortgleichen Terminus – die “List” i. S. d. § 188-4 Abs. 4. Nr. 1 2. Alt. kWpHG so versubjektivieren, dass es sich bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals allein auf die Täuschungs- und Verleitungsabsicht abstellt und damit schon aufgrund der vorhandenen Absicht jegliche Vornahme eines Teilmoments gesamten Tatplans als Benutzen listigen Plans darstellt. Dadurch aber müsste begrifflich nicht zwingend die Geschicktheit des motivunterschiebenden Verhaltens verlangt werden, geschweige denn die Irrtumserregung und/oder eine Ausnutzung derer. Die einseitige Fokussierung der vorgeblichen subjektiven Komponente, die den Schwerpunk des Unrechtsgehalts überschießend auf das Subjektives verlagern muss, könnte zwar unter Berufung auf das Wortlaut des Tatbestandsmerkmals nicht von vornherein ausgeschlossen werden, doch ist aus den folgenden Überlegungen heraus wenig überzeugend. Als Zwischenergebnis ist dagegen festzuhalten, dass der Wortsinn der Tatbestandsmerkmale des § 188-4 Abs. 4 Nr. 1 2. Alt. kWpHG nichts anderes als Täuschung i. S. d. Fehlinformation sein. Auf was sich die Täuschung beziehen sollte, ist allerdings eine andere – aber sicherlich wichtige – Frage. Danach wurden der Hermes-Fonds-Fall und der Lone-Star-Funds-Fall überprüft. Bei beiden Fällen können die Aussagen der Täters beim Interview eine täuschende Komponente enthalten, diese Interviews werden unter “List” § 188-4 Abs. 1 Nr. 4 kWpHG subsumiert.

2006년부터 우리나라의 자본시장법과 유사한 금융상품거래법(Financial Instruments and Exchange Law)을 시행하고 있는 일본은 2000년부터 새로운 금융ADR(Financial Alternative Dispute Resolution) 의 창설을 위한 논의를 하여왔다. 그럼에도 불구하고, 우리 헌법상 국민의 재판청구권을 보장하고 있는 제27조와 유사한 일본 헌법 제37조의 규정으로 인하여 2008년까지 그 결실을 맺지 못하였었다. 그러나 2009년 일본은 그간의 논의를 바탕으로 제171회 국회에서 금융상품거래법 및 은 행법을 비롯한 금융관련법제에서 새로운 금융ADR를 창설하였고, 일본 헌법 제37조에 대한 위헌 가능성의 문제도 해결하고 있는 듯 하다. 2009년 일본의 개정금융상품거래법상 금융ADR에서 중 요한 역할과 기능을 담당하고 있는 것은 분쟁해결기관이다. 따라서 이 글에서는 일본 금융상품거 래법상 금융ADR의 특징을 간략히 살펴본 후 지정분쟁해결기관의 구조와 업무 등에 대하여 검토 하여 보았다. 주요 전개 순서로 Ⅱ.에서는 금융상품거래법상 금융ADR의 특징을 살펴보았다. Ⅲ.에서는 금융 상품거래법상 지정분쟁해결기관의 구조를 살펴보았다. 여기에서는 지정분쟁해결기관의 지정요건, 금융상품거래업자와 지정분쟁해결기관의 절차실시기본계약의 체결의무, 분쟁해결절차 및 분쟁해결위원 등에 대하여 살펴보았다. Ⅳ.에서는 지정분쟁해결기관의 업무규정 및 동 기관에 대한 감독 등에 대하여 기술하였다.

Debates over the introduction of financial alternative dispute resolution (ADR) in Japan took almost eight years starting from 2000,although since 2006 the country has enacted the Financial Instruments and Exchange Act (FIEA), which is similar to the Financial Investment Services & Capital Market Act of Korea. Behind such delay was the concern of some participants of the country's financial industry that the use of a designated dispute resolution organization might have the effect of undermining the public's right of access to the courts as provided by Article 37 of the constitution, which is a counterpart of Article 37 of the constitution of Korea. As of now, however, the issue over possible conflict between financial ADR and Article 37 of the country's constitution seems to have been settled as the June 2009 amendment to the FIEA (through the 171st session of the Diet of Japan) and revisions to the country's Banking Law and other related laws adopted a new system of financial alternative dispute resolution. Under Japan's FIEA as amended in 2009, dispute resolution organizations play important roles and perform significant functions. As such, Part II of this essay overviews the important characteristics of financial ADR under the current FIEA and Part III examines the structure of the designated dispute resolution organization system, core services of dispute resolution organizations, requirements for designated dispute resolution organizations, the duty of a financial institution as the interested financial product trader to execute the procedural proceedings as provided by the master agreement, dispute resolution procedures, and dispute resolution committee members. Part IV lists the code of business conduct and the supervision of business operation of designated dispute resolution organizations.

유연한 지배구조를 유지하면서 40년 이상 발전해 온 프랑스 상법상 경제이익단체와 유럽경 제이익단체는 당사자의 사적 자치에 맡기는 임의법규에 의하여 주로 규율되고 있으며, 구성원 이 개별적으로 활동하는 것보다 더 효율적이고 싼 비용으로 영업활동을 향상시킬 수 있다고 평가된다. 이 단체는 1967년 9월 23일의 독립명령에 의하여 처음으로 창설되었고, 1984년 3월 1일의 법, 1985년 7월 11일의 법, 1989년 6월 13일의 법 등에 의하여 개정된 후, 오늘날 프랑스 상법에 편입되었다. 프랑스 상법에 규정된 경제이익단체는 다양한 기업 설립의 욕구를 충족시킬 수 있으며, 민사 적 또는 상사적 특성을 띨 수 있고, 이익분배의 여부에 관계없이 운영될 수 있다. 이것은 법적인 효율성과 금융적인 효율성의 측면에서 다른 기업형태보다 유리하다. 이것은 법인격을 가지므로 상사회사와 동일하게 법인이 갖는 모든 특권을 누릴 수 있다. 그리고 이것은 사채를 발행할 수 있으므로 자금조달을 쉽게 할 수 있다. 경제이익단체의 구성원은 자연인이나 법인이 모두 될 수 있어서 다른 기업형태의 구성에 비 하여 유연하다. 또한 경제이익단체의 운영기관인 이사는 동 단체의 사원 이외에서도 선임될 수 있고, 자연인이나 법인도 이사가 될 수 있다. 그리고 경제이익단체 이사의 보수와 권한도 당사자의 사적 자치에 맡기고 있다. 경제이익단체의 감독기관은 임의적 기관이지만, 이것을 두는 경우에는 반드시 자연인으로 해야 한다. 프랑스 상법상 경제이익단체의 영향을 받아서 신설된 유럽경제이익단체의 지배구조는 각 EU회원국의 입법정책에 따라 약간의 차이를 보이면서, 이 부분에 관하여 법의 통일을 지향하고 있다. 이러한 경제이익단체와 유럽경제이익단체에 관한 프랑스 법은 유연한 기업형태가 다양하게 필요한 우리나라의 상황에서 심도 있게 연구하여 도입할 필요가 있으며, 미래의 아시아 경제공 동체가 활성화되는 것에 대비하여 우리에게 시사점을 제시할 것이다.

Le groupement d'intérêt économique a été institué par l'ordonnance n° 67-821 du 23 septembre 1967 figurant aux articles L. 251-1 à L. 251-23 du code de commerece français. Il a été crée afin que les entreprises, pour s'adapter aux dimentions d'un marché elargi, puissent mettre en commun certaines de leurs activités, tout en conservant leur individualité et leur autonomie. Il est évident qu'une très grande liberté est parties pour l'organisation du groupement d'intérêt économique. L'objectif de cette étude est de trouver quelques points suggestifs dans le régime jurdique du groupement d'intérêt économique qui a obtenu un très grand succès. Pour accomplir cet objectif, nous avons décrit la constitution, le fonctionnement, la transformation et la dissolution du groupement d'intérêt économique qui s'est développé dans les domaines du bâtiment et des travaux publics, du commerce et dans le secteur tertiaire. Le groupement d'intérêt économique, qui a la personalité morale, est constitué par deux ou plusieurs personnes physiques ou morales pour une durée déterminée. Il n'est pas réservé aux seuls commercants, et doit avoir pour objet le prolongement de l'activité économique de ses membres. Le groupement d'intérêt économique peut se constituer sans capital. En l'absence d'apports, le groupement d'intérêt économique est financé par des avances en compte courant ou des cotisations. Le groupement d'intérêt économique jouit de la personalité morale et de la pleine capacité à compter de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Le code de commerce français prévoit le fonctionnement du groupement d'intérêt économique. Le groupement d'intérêt économique est administré par un ou plusieurs administrateurs qui peuvent être des personnes morales. Lors de sa nomination comme administrateur, la personne morale doit désigner un représentant permanent. Le code de commerce français prévoit un double contrôle qui est un contrôle de la gestion et un contrôle des comptes. Le contrôle de la gestion, qui doit être confié à des personnes physiques, porte sur la régularité et l'opportunité de la gestion. En ce qui concerne le contrôle des comptes, l'intervention d'un ou plusieurs commissaires aux comptes est obligatoire si le groupement d'intérêt économique émet des obligations ou comporte au moins cent salariés à la clôture d'un exercice. Enfin, nous avons formulé une conclusion qui nous permet de montrer la voie à suivre dans le droit coréen.

2010년 미국 법무부와 연방거래위원회는 공동 작업을 통해 1992년 수평 기업결합 가이드라인 을 개정했다. 개정가이드라인은 관련시장의 정의와 그에 따른 시장집중도의 계산과 같은 양적 분석의 중요성을 감소시키는 대신 시장에 미치는 경쟁효과에 대한 질적 분석을 강조하는 형태로 변형되었다는 평가를 받는다. 이러한 개정은 그 동안의 수평 기업결합의 심사를 통해 축적되어 온 경험과 경제학 이론의 반영을 위한 노력으로 생각된다. 그런데, 최근 미국 연방지방법원은 그 결정에서 이러한 변화의 수용에 대해 적극적인 태도를 보이지 않고 여전히 관련시장 정의의 중요 성을 강조하는 전통적인 입장을 역설했다. 미국의 새로운 수평 기업결합 가이드라인과 이의 수용 에 대한 법원과 집행기관 사이의 충돌은 앞으로의 우리나라 기업결합 규제에 대한 정책방향과 관련하여 다음과 같은 함의를 가질 수 있다고 생각한다. 첫째, 미국의 개정가이드라인이 지향하 고 있는 시장에 미치는 영향에 더 무게를 두는 질적 분석의 강조는 앞으로 공정거래위원회의 기 업결합심사기준의 발전 방향에 고려할 충분한 가치가 있다는 것이다. 둘째, 새로운 개정 방향이 경쟁적 시장을 만드는데 공헌할 것인가에 대한 평가는 그 수용과 적용의 단계에서 이루어지는 것이 아니라 법원과 집행기관의 결정에 대한 끊임없는 실증적 연구를 통한 사후적 평가가 뒷받침 되어야 한다는 것이다.

In 2010, the U.S. Department of Justice and Federal Trade Commission jointly revised the 1992 Horizontal Merger Guidelines to reflect enforcement experiences and economic theories that were accumulated for nearly two decades. The new Guidelines underscore qualitative analysis focusing on competitive effects for the benefits of consumers. As a result, the importance of quantitative analysis including defining market and measuring market concentration is relatively alleviated. Untraditionally, the purported goals of the new Guidelines were not very welcomed by the federal district court in LapCorp. The court tacitly rejected the new, more flexible merger analysis, which is developed in the restated Guidelines, by ruling that the FTC‘s prima facie case must bring in “[e]vidence establishing undue concentration in the relevant market.” The new shape of the Guidelines and the recent judicial departure from the new Guidelines’ position arguably offer two implications for Korean merger policy: first, the Korean Fair Trade Commission needs to take into positive account the elevated qualitative analysis set forth in the new Guidelines. Second, continuous empirical studies should be followed up diligently to assess if the agency’s and/or the court‘s decisions have effectively and properly contributed to preventing consumer harms that could have caused without law enforcement.

컨소시엄은 “공동의 목적을 성취하기 위하여 공동활동에 참여하거나 자신들의 자원을 공동이 용하려는 복수의 개인, 회사, 조직 또는 정부의 단체 또는 이들 주체들의 결합”을 의미한다. 현실 적 또는 잠재적 경쟁사업자간 컨소시엄은 합작투자의 일종이다. 합작투자는 경쟁자간협력이라고 도 불리는 것으로서, 복수의 기업들이, 다른 경우라면 개별적으로 생산하였거나 시장에서 획득하 였거나 그것 없이 해나갔을 일정한 투입물을 생산하는 데에 협력하기로 합의한 일정한 형태의 조직을 말한다. 합작투자 내지 경쟁자간협력에는 완전통합 합작투자, 연구․개발 합작투자, 생산 합작투자, 공동마케팅 및 판매 협정, 공동구매협력 및 네트워크 합작투자 등 여섯 가지 주된 타입 이 존재하며 경우에 따라 친경쟁적 효과와 반경쟁적 효과가 병존할 수 있다. 본 논문은 경쟁사업자간 컨소시엄 구성에 의한 입찰 사업관행의 경쟁법상 함의를 분석하고 그 경쟁제한성을 적절히 평가하기 위한 분석의 기본틀을 제시하여 공정거래법 집행의 실효성과 효 율성을 제고하려는 데에 목적이 있다. 요점은 어떤 범위에서 경쟁사업자간 컨소시엄 구성에 의한 경매입찰이 경쟁법상 허용되고, 허용되지 않는지 그 경계선을 가늠해 보고 그 적절한 판단기준을 발견하려는 것이다. 사업자간 컨소시엄 구성에 의한 경매입찰 사업관행은 합작투자 또는 경쟁자간협력의 일종으 로서 그 자체로서는 적법한 것도 위법한 것도 아니다. 컨소시엄 구성에 의한 입찰은 경쟁법상으 로는 카르텔, 즉 입찰담합에 해당하는지 여부가 제기될 수 있는 중심적 문제이고, 그 외에 제한적 인 상황에서 경쟁제한적 기업결합에 해당하는지 여부, 그리고 시장지배적 지위의 남용여부가 검 토될 수 있다. 컨소시엄 구성에 의한 입찰이 어떤 경우에 입찰담합 또는 적법한 공동입찰인가 판단하기 위해 서는 컨소시엄을 구성하는 사업자들이 단독으로도 입찰할 수 있는 경쟁역량을 가지고 있는지 여부, 당해 컨소시엄이 당해 입찰에서 시장 지배력을 보유하는지 여부, 당해 컨소시엄과 경쟁하는 다 른 경쟁자들의 존부와 그 경쟁역량의 정도, 거대한 공사의 일련의 입찰이라면 다른 공구의 공사의 입찰과의 상호관련성 및 역사, 컨소시엄을 구성할 수 밖에 없는 지적재산권이나 도급능력 등의 정당한 사유의 존부, 보다 덜 제한적인 경쟁제한방법이 존재하는지 여부, 전체적인 경쟁제한 효과와 효율성 증대효과간의 형량 등이 단계적으로 원고와 피고간에 증명될 필요가 있을 것이다.

According to the wikipedia, a consortium is an association of two or more individuals, companies, organizations or governments with the objective of participating in a common activity or pooling their resources for achieving a common goal. In the context of the competition law, a consortium is a kind of "joint venture" which is a form of organization with procompetitive effect in that two or more firms agree to cooperate in producing some input that they would otherwise have produced individually, outsourced, or perhaps done without. Additionally, "competitor collaboration" is a nickname of joint venture. There are six primary types of joint venture: fully-integrated joint ventures, R&D joint ventures, production joint ventures, joint marketing and selling arrangements, joint purchasing agreements, network joint ventures. In the world of competition law, Bid-rigging is a hard core cartel, per se illegal, while joint venture is presumed legal. However it becomes more complicated provided both concepts are combined. This article examines by which approach and with which criteria the competition authority may adequately assess bidding via consortium from the dimensions of cartel, dominance or merger regulation. Of course, the weighs must be placed on the matter of cartel. Chapter Ⅱ of this article examines the legal standards applicable to joint ventures generally. Those standards are the prohibition of cartels as an unreasonable restraint of trade, the merger regulation in a limited situation and the prohibition of abuse of dominant position. In so doing, how to apply those standards to joint ventures is also discussed. Chapter Ⅲ describes the exemptions through special acts from the antitrust liability in U.S.A. for R&D joint ventures and production joint ventures, standards development organizations and export trading joint ventures. And it also explains EU's block exemptions from the antitrust liability for R&D agreements and specialization agreements. Chapter Ⅳ addresses the estimation of bidding via consortium in the eye of the Korea Monopoly Regulation and Fair Trade Act. It urges that greater emphasis has to be put on economic criteria such as the market power of the parties and other factors relating to the market structure in assessing the impact on markets likely to be caused by bidding via consortium. Lastly, Chapter Ⅴ suggests the legal standards applicable to deciding whether a bidding via consortium in private or public procurement is collusive or not. This article recommends the "abbreviated rule of reason" approach devised in the NCAA v. Board of Regents Case by the U.S. Supreme Court.

약관의 법원리로서 글로벌화된 내용 가운데 중요한 하나가 개별약정우선의 원칙이 있다. 이 원칙은 약관에 대한 사법적 통제 중의 하나로 어떠한 사항에 관하여 약관조항과 사업자와 고객간의 개별약정이 각각 다르게 정하고 있는 경우에 개별약정을 우선적으로 계약의 내용으로 하고 약관은 이에 상반되지 않는 부분에 한하여 채용한다는 원칙을 지칭한다. 개별약정을 한 경우에 약관을 적용하지 않으려는 것이 당사자의 실제적인 또는 가정적인 의사에 부합하기도 한다. 약관과 다른 개별약정이 있는 경우 약관의 조항은 채용되지 않는다. 그리하여 개별약정과 내용적으로 양립할 수 없는 약관조항의 효력이 제한되는 효과가 있다. 그렇다고 해서 그 약관조항이 무효가 되는 것은 아니다. 원래 약관이 계약당사자 사이에 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범이거나 또는 법규범적 성질을 가지기 때문이 아니라 당사자가 그 약관의 규정을 계약내용에 포함시키기 로 합의하였기 때문이다. 이것이 의사설의 입장으로서 우리나라의 통설과 판례의 태도이다. 계약 당사자가 명시적으로 약관의 규정과 다른 내용의 약정을 하였다면, 약관의 규정을 이유로 그 약 정의 효력을 부인할 수는 없다. 개별약정서에서는 약정 당시 정해진 이율은 당해 거래기간 동안 일방 당사자가 임의로 변경하지 않는다는 조항이 있는 경우, 위 약관조항과 약정서의 내용은 서로 상충된다 할 것이고, 약관규제법 제4조의 개별약정우선의 원칙 및 위 약정서에서 정한 개별약 정우선적용 조항에 따라 개별약정은 약관조항에 우선하므로 대출 이후 당해 거래기간이 지나기 전에 금융기관이 한 일방적 이율 인상은 효력이 없다고 본 대법원 판결의 태도는 개별약정우선의 원리에 비추어 타당하다고 평가하여야 한다. 한편 고정금리방식에 의한 금리의 결정과 계약자 일방에게 금리변경권을 부여하는 것이 상호 모순되는 관계에 있지는 아니하므로, 고정금리방식 으로 금리를 결정하기로 합의하였다고 하여 금융기관에게 금리변경권을 부여하는 약관의 적용이 당연히 배제되는 것은 아니라고 하여 금융기관의 금리변경권을 인정하고 있다. 이는 일응 타당하다. 그러나 약관규정 자체가 애매한 경우라면 작성자불이익원칙을 적용하여 금리변경권을 인정하지 않는 쪽으로 해석하여야 할 것이다. 또한 약관조항이 교섭되었음을 이유로 그 조항에 대하여는 약관규제법의 적용이 배제되더라도 교섭되지 아니한 나머지 조항들에 대하여는 여전히 약관규제법이 적용되어야 할 것이다. 보험약관도 일반약관처럼 당사자의 인지가능성 여부를 기준으로 계약에의 편입여부를 따지고 개별약정도 허용하는 것이 합당하다.

Nowadays standard contract terms play very important role in modern consumer society. Transaction per contract terms plays very important role in everyday life of the people. In other words, standard contract terms has important roles in modern, mass product society, especially in the field of insurance and banking business. But the interest of the clients can be neglected by the unfair standard contract terms about the bank trade. Therefore, it happens very often that people confront problems with the use of inadequate standard contract terms. One of the rule about regulating standard contract terms is the rule of priority of individual agreements. When a person made individual stipulation, this can be applied by priority before standard contract terms. People do not read standard contract terms. But most of them recognize the individual stipulation. Therefore the rule of priority of individual agreements protect general consumer. This study concentrates on analysing the rule of priority of individual agreements in standard contract terms. The rule of priority of individual agreements is regulated in § 4 korean unfair contract terms act. It is also regulated in § 305 German Civil Code. The rule is therefore a kind of global standard. The court decisions in korea habe some problems in the field of the application of this rule. It should apply the rule more clearly. And the rule of priority of individual agreements should also applied in insurance contracts. Insurance contracts habe some special character. Nevertheless, the standard contract terms of insurance is also a kind of standard contract terms. The special character of insurance contracts should not be pointed out so severely in modern society. This is also international trend.

국제물품매매계약에 관한 UN협약(CISG)은 물품의 계약적합성의 입증책임에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않다. 그 결과 CISG 제35의 해석과 관련하여, 물품이 계약에 적합 또는 부적합하다는 점의 입증책임에 대하여 각국에서 다양한 판결과 중재결정들이 나오고 있다. 즉 매도인이 입증책임을 진다는 견해, 매수인이 입증책임을 진다는 견해 등이 그것이다. 이러한 다양한 견해는 입증책임과 관련하여 대륙법계와 영미법계가 다른 법적 접근방법을 취하기 때문이기도 하다. 그러나 CISG의 세계법적 지위에 비추어 볼 때, CISG상의 물품의 계약적합성의 입증책임과 관련한 각국의 다양한 판결과 중재결정례들을 종합하여 법적 통일성을 확보할 필요가 있다고 할 것이다.

The CISG does not prescribe specific rules regarding the allocation of the burden of proof with regard to lack of conformity in goods. As a result many decisions have discussed in regard that who bears the burden of proving that goods fail to conform to the contract under article 35 at CISG. Some courts or tribunals ruled that the seller bear that burden. On the other hand, several courts or tribunals have concluded that the buyer bears the burden. Also continental law system and common law system have different legal understanding at the allocation of burden of proof. This is why there are so many diverse rulings and principles in the interpretation of burden of proof with regard to the lack of conformity at the CISG. According thereto, to ensure an internationally uniform interpretation and application is needed and this goal is achieved by the effort to rule out the main principle and uniform legal interpretation among the various national court decision on the CISG.