Earticle

근로기준법과 근로자퇴직급여 보장법은 헌법 제34조 제1항에서 보장한 인간다운 생활권을 노동자들이 실현하기 위하여 일반채권보다 임금채권을 우선변제받을 수 있 도록 규정하고 있다. 그러나 채무자회생법은 헌법이나 노동법의 임금채권 우선변제 권의 취지를 제대로 반영하지 못하고 있으며, 전체적인 입법체계도 갖추지 못하여 그 해석상 혼란을 초래하고 있다. 첫째, 채무자회생법은 회생절차와 개인회생절차에 최우선임금채권을 규정하지 않 아 노동자의 임금채권이 제대로 변제받지 못하고 있다. 이를 개선할 필요가 있다. 그리고 회생절차, 개인회생절차 그리고 파산절차 모두에 임금채권이 일반채권에 우 선하는 규정을 두고 있지만 그 실효성이 미약하여, 이를 개선하여야 한다. 둘째, 채무자회생법상 회생절차, 개인회생절차 그리고 파산절차 등 각 절차에 있 어서 임금채권 우선변제권이 동일하게 보장되어야 하지만, 그렇지 못하다. 그 결과 노동자의 지위가 상황에 따라 변하게 됨에 따라 신규차입채권자나 다른 채권자의 지위에도 이에 크게 영향을 미치게 되어 채무자회생법이 최고의 이념으로 하는 형 평성을 저해할 수 있다. 따라서 채무자회생법상 임금채권 우선변제권에 관하여 종합 적으로 검토하여 근본적인 해결책을 마련하여야 한다.

“Labor Standards Act” and “Act on the Guarantee of Employees’ Retirement Benefits” specify wage claims have precedence over general claims in order to guarantee Article 34 of Constitution, “All citizens shall be entitled to a life worthy of human beings.” Nevertheless, “Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act( RBA)” seems hardly reflect the purpose of the preferential payment right of wage claims, and it causes interpretive and systemic confusions. This study suggests two approaches for the correction. First is amendment of DRBA. Because the Act does not rule top priority right of wage claims on Rehabilitation Procedures and Individual Rehabilitation Procedures, a clear prescript must be secured for the right of labors’ repayment. In doing so, the current stipulations on Rehabilitation Procedures, Individual Rehabilitation Procedures, and Bankruptcy Procedures can have effectiveness. The other issue will be fairness. The preference right of wage claims on each procedure appears not to be equally guaranteed. It may results a change on the status of labors depends on the situations, which can be enlarged toward other creditors. For these reasons, the preference right of wage claims under the DRBA should be comprehensively reviewed, and seek a reformation.

이 글은 가사서비스를 제공하는 가사근로자의 법적 보호 및 사회보장권과의 관계 를 정부 및 의원들이 제출한 법률안을 비교 검토한 다음 정부안 적용 시 예상되는 노동법적 문제점을 분석하고 개선방안을 모색하였다. 사적인 영역에서 비공식으로 이루어지는 가사노동을 공식화하기 위한 정부법안은 우선 가사근로자의 고용안정 및 권익향상, 일자리의 질 제고를 통한 일자리창출에 목적을 두고, 가사서비스 제공방식은 종래의 직업소개소나 중개기관, 사인 간 알선 을 통한 비공개 가사서비스 부문을 그대로 두면서, 인증 받은 가사서비스 제공기관 을 새롭게 만들어 가사근로자를 직접고용하고, 가사서비스 이용자에게 가사서비스를 제공하는 방식을 채택하였다. 그리고 가사근로자와 근로기준법상 가사사용인의 구별 을 통한 근로기준법에 대한 특례규정을 두어 법적 보호를 강구하였다. 정부안이 갖는 문제점은 공식 비공식 가사근로자는 근로기준법상 제외되는 가사 사용인으로 남게 되어 정부안에 따른 공식 가사근로자와의 차별문제, 이용자와 비공 식 가사근로자간의 갈등 문제, 가사근로자가 두 개의 가사서비스 제공기관과 이중계 약을 할 경우 사회보장법상의 문제 등이 입법적으로 완전히 해결되었다고 볼 수 없 다. 공식 가사근로자와 비공식 가사근로자의 법상 차별을 해소하는 방안은 근로기준 법상의 가사사용인 적용배제조항을 삭제하는 것이지만, 가사근로자에 관한 특별법 제정이 근로기준법 적용제외를 전제로 하는 것이므로 이에 대해서는 사회적 합의가 필요하다.

This article compared and reviewed legislation submitted by the government and lawmakers on the relationship between legal protection and social security rights of domestic workers providing household services. Based on this, the labor law problems expected in the application of the government bills were analyzed, and improvement measures were suggested. The government's legislation to formalize unofficial domestic labor in the private sector aims to create jobs by stabilizing employment and enhancing rights and interests of domestic workers, and improving job quality. While keeping the conventional job agency, private household service through mediation between unofficial route sector, the method of providing household service by creating a new certified household service provider or agency was also adopted. And legal protection was sought by establishing special provisions for the Labor Standards Act through the distinction between domestic workers and domestic workers under the Labor Standards Act. The problems of the government proposal are as follows. First, official and unofficial domestic workers are remain as excluded domestic workers under the Labor Standards Act, and there is a problem of discrimination against official domestic workers according to the government proposal. Second, there could be a conflict between the user and unofficial domestic worker. Lastly, if a domestic worker make a double contract with two household service providers, it cannot be considered that the problems under the Social Security Act have been completely resolved legislatively. The way to resolve discrimination under the law between official and unofficial domestic workers is to delete the exclusion clause for domestic workers under the Labor Standards Act. But since the enactment of a special law on domestic workers presupposes the exclusion of the Labor Standards Act, social consensus is required for this.

오늘날 폭력의 개념은 전쟁 테러라는 물리적 폭력뿐만 아니라, 인간을 폭력에서 보호하기 위해 등장한 각종의 법, 제도들이 오히려 폭력의 근원으로 여겨지면서 구 조적 제도적 문화적 폭력으로까지 그 외연이 확대되었다. 국가의 폭력독점이 근대화 의 징표로 합법화되었으나 각종 사회제도와 문명화제도 자체의 폭력성, 특히 국가폭 력독점의 구체적 발현형태인 법의 폭력성, 법과 폭력의 착종성에 대한 사유는 ‘법으 로 위장된 폭력의 지배’의 본질을 보여주고 있다. 특히, 신자유주의 시대의 법은 신자유주의가 내장한 ‘구조적 폭력’을 유지 공고화 하는데 기여한다. 21세기적인 새로운 ‘폭력적 사회의 원인을 제공하는 법률’ 혹은 ‘구조적 폭력의 심화수단인 법률’의 한 사례로서 노동법은 2000년대 이후 신자유주 의 경제정책을 정립하는데 결정적 역할을 해왔다. 폭력개념의 지평을 확대한 갈퉁은 구조적 폭력을 생존, 복지, 자유, 정체성의 욕 구 등 인간의 기본적 욕구나 권리실현을 방해하는 것으로 본다. 그의 구조적 폭력개 념은 신자유주의 시대를 살아가는 인간의 삶에 강력하게 작동하는 권력(자본력)의 통치체계를 잘 설명해줄 수 있다. 푸코는 신자유주의의 시장이 경쟁의 장이며 국가가 경쟁의 지원과 장려를 주도하 고 있다고 보면서 신자유주의 시장의 인간은 자신의 능력을 효율적으로 생산해야 하는 인적자본으로서 “호모 에코노미쿠스”로 사유하고 행위한다고 보았다. 1993년 김영삼 정부의 세계화 담론으로 시작해서 1997년 외환위기 이후 한국의 노동시장에 서는 구조조정과 고용 유연화가 상시화되었고, 사회구성원들은 저비용 고효율을 내 세우는 기업의 경쟁논리는 내면화하며 자기자신을 관리 경영하는 호모 에코노미쿠스 로 재탄생하였다. 폭력과 법의 교착성은 국가폭력을 정당화, 합법화하는데 법률이 동원되는 극단적 사례인 ‘국가범죄’에서 잘 드러난다. 법치를 위장한 적나라한 국가폭력의 가능성뿐만 아니라, 노동법이 노동자 등 소수자의 권리를 축소시키고 기업 등 특정집단의 권리 를 우대한다면, 이것은 신자유주의의 구조적 폭력의 원인을 법이 제공하고 있는 것 이며, 법은 그 합법화된 기능에서 일탈된 국가폭력과의 경계를 상실하게 된다. 한국사회는 97년 외환위기 이후 상시적 구조조정으로 비정규 노동자가 폭발적으 로 증가하였으나, 오히려 노동법은 노동보호법제로서의 규범적 대처 능력을 상실하 였다. 친기업적 경제정책을 내세운 이명박 정부는 대대적 인원감축과 비정규직화를 수단으로 경쟁과 효율의 증대를 핵심으로 하는 노동시장 유연성 제고를 지속적으로 추진하였다. 박근혜 정부의 노동정책 또한 신자유주의 노동시장 유연화와 ‘노사관계 의 사법화’를 심화시켰다고 평가된다. 문재인 정부는 초기 친노동적 정책들을 적극 적으로 펼쳤으나, 정책추진과정에서의 종합적 기획력, 추진전략 및 실행력 미비로 후퇴 내지 선회하고 있다. 신자유주의 노동시장의 유연화는 곧 노동법의 유연화를 의미했으며 역대정부의 ‘노동선진화입법’ 혹은 ‘노동개혁법안’은 신자유주의적 경제체제 및 노동정책을 뒷받 침하는 주요 수단이 되었다. 노동법이 강자의 지배도구이자 약자의 권리배제수단으 로서 신자유주의의 구조적 폭력과의 경계를 상실하지 않기 위해서는 노동하는 인간 의 권리를 보호하는 본래의 자기 역할로 되돌아가야 한다.

The concept of violence today has expanded not only to physical violence such as of war and terror, but also to structural, institutional, and cultural violence. The state's monopoly of violence has been legalized as a sign of modernization. But thinking on the violence of the various social systems and civilized institutions themselves that emerged to protect human beings from violence, especially the violent nature of the law which is a specific manifestation of national monopoly, and the mutual implication of law and violence, shows the nature of the “dominance of violence disguised as law”. In particular, the laws of the neoliberal era contribute to maintaining and consolidating of “structural violence” built-in neo-liberalism. As an example of the new 21st century ‘laws that provide causes of a violent society’ or ‘laws that is a means of deepening structural violence’, labor law has played a decisive role in establishing neoliberal economic policies since the 2000s. Galtong, who expanded the horizon of the concept of violence, sees structural violence as a hindrance to human basic needs or rights, such as survival, welfare, freedom, and desire of identity. His concept of structural violence can explain the governance system of power(capital power) that works strongly in human life in the neoliberal era. Foucault believes that the market of neo-liberalism is the arena of competition and that the state is driving the support and encouragement of competition. He saw that humans in the neoliberal market thought and acted as “Homo Economicus” as human capital that had to efficiently produce their abilities. Starting with the Kim Young-sam administration's discourse on globalization in 1993, since the 1997 financial crisis, restructuring and employment flexibilization in the Korean labor market has always been continued. In the process, members of society were reborn as Homo Economicus manages themselves by internalizing the competitive logic of companies that promote low cost and high efficiency The flexibilization of the neo-liberalistic labor market meant the flexibility of labor laws, and the previous governments’ ‘labor advancement legislation’ or ‘labor reform acts’ became a major means of supporting neo-liberal economic systems and labor policies. In order not to lose its boundary with structural violence in neo-liberalism as a dominant tool for the strong and a means of exclusion of rights for the weak, labor law must revert to its original role of protecting the rights of human beings who work.

현행법상 휴게시간 중 발생한 사고를 업무상 재해로 인정하기 위해서는 당해 사 고가 ‘사업주의 지배ㆍ관리’하에서 발생할 것이 요구된다. 그러나 이를 판단하기 위 한 세부요소로서 종래 학설과 판례가 제시해온 ‘사회통념’, ‘합리적ㆍ필요적 행위’ 등 은 지극히 추상적이고 다의적으로 해석될 수 있는 기준에 해당하는바, 유사한 사건 에 있어서 담당재판부별로 상이한 결과를 도출하게 되며 또 특정 사건에 있어서는 상급심과 하급심이 각기 다른 판단요소를 이용하여 상반된 결론을 도출하는 경우를 자주 발견할 수 있다. 결국 이는 근로관계 당사자로 하여금 예측가능성을 상실하게 만들 뿐 아니라 종국에는 법적 안정성의 흠결 문제로 귀결될 수 있는바, 본 연구는 이와 같은 문제의식에 기초하여 휴게시간 중 발생한 사고의 업무상 재해 인정 기준 에 관한 종래의 학설 및 판례의 내용을 정리ㆍ분석한 후 그 타당성을 검토하는 데에 목적을 두었다. ‘휴게시간 자유이용의 원칙’은 사업주의 관여를 완전히 배제하는 의미를 가지다고 볼 수 없으며, 근로자의 의무, 특히 신의칙상의 제 의무를 근거로 하여 그 한도에서 는 제한이 가능한 원칙이라고 보아야 한다. 따라서 이 원칙이 휴게시간중 발생한 사 고를 업무상 재해의 인정범위에서 제외시키는 근거가 될 수는 없다. 오히려 재해보 상제도의 본질, 휴게시간 제도의 목적, 출퇴근중 발생한 재해와의 유사성 등을 고려 한다면 휴게시간중 발생한 사고를 업무상 재해로 인정하기 위한 종래의 판단기준을 완화할 필요가 있다. 더불어 휴게시간 중 발생한 사고를 업무상 재해로 인정하기 위 해 지금까지 제시되어 온 다양한 판단요소 외에도 다양한 기준들이 제시될 수 있다. 그러나 개별 사업장의 문화, 기업 규모, 근로자의 직종 및 직무의 다양성 등을 고려 한다면 몇몇 기준만을 선택하여 고정적ㆍ일률적으로 사용하는 것은 불가능하다고 생 각한다. 다만 향후 어떠한 판단요소가 제시되더라도 그 과정에서 ‘휴게시간 자유이 용의 원칙과 제한의 가능성’, ‘사업주가 지는 무과실책임의 원칙의 한계’, 그리고 근 로자의 생존권 보장이라는 사회적 필요성이 동시에 고려되어야 할 것이다.

Under the current law, in order to recognize an accident that occurred during ecess hours as an occupational accident, the accident is required to occur under the control and management of the business owner. However, factors such as ‘social notions’ and ‘reasonable and necessary acts’ that have been suggested by theories and precedents as detailed factors to judge this are standards that can be interpreted in an extremely abstract and diverse way. Therefore, it is often seen that different results are produced by different courts in similar cases, or that the contents of decisions made by higher courts and lower courts are opposed to each other in particular cases. As a result, this irrationality not only causes the parties to work to lose predictability, but may eventually result in a flaw in legal stability. Based on this problem awareness, the purpose of this study was to summarize and analyze the criteria set forth by theories and precedents so far to recognize accidents during recess as occupational accidents and to review their validity. The principle of free use of recess hours is not to prohibit the employer's involvement or restriction in breaks. Rather, it should be said that restrictions are possible on the basis of the worker's duties, especially the various obligations under the rules of good faith. Therefore, on the basis of this principle, accidents that occur during recess cannot be regarded as occupational accidents. On the contrary, considering the nature of the disaster compensation system, the purpose of the recess hour system, and similarities with accidents on commuting, it is necessary to further ease the existing criteria for judgment. On the other hand, various criteria can be presented in addition to the various judgment criteria that have been presented so far to recognize accidents that occurred during recess as occupational accidents. However, it is not possible to select only a few criteria and use them as a fixed and uniform basis, given the culture of the workplace, the size of the entity, the occupation of the workers, and the diversity of duties. However, no matter what criteria are presented in the future, the social necessity of “the principle of free use of recess hours and the possibility of restriction”, “the limitation of the principle of liability without fault of employer”, and “the guarantee of workers' right to survive” should be considered simultaneously in the process.

방문취업 재외동포(H-2)란 2007년 3월부터 시행하고 있는 외국인력 수급제도(방 문취업제)의 적용을 받는 사람들로, 대한민국정부 수립 이전에 해외로 이주한 자나 대한민국 국적을 보유하였던 자 또는 그 후손 중 중국 및 구 소련지역(CIS 국가) 출신의 단순노무 분야에 종사하는 동포를 말한다. 방문취업제는 재외동포정책과 외 국인근로자 고용정책이 중첩되는 영역으로 그동안 상대적으로 소외되어온 중국 및 구 소련지역 등에 거주하는 동포들에게 입국문호 및 취업기회를 확대하여 한민족 유대감을 제고하고 고국과 동포사회의 호혜적 발전의 계기를 마련하였다는 점에서는 긍정적으로 평가할 수 있다. 반면 방문취업 재외동포는 3D(dangerous, difficult, dirty) 업종에서의 구인난을 해소하기 위하여 2004년 도입된 고용허가제의 적용을 받는 단순노무직에 종사하는 외국인력으로, 『출입국관리법』과 외국인고용법상의 규 제를 받는 내국인 대체인력에 불과하다. 일견 재외동포들은 외국인고용법상 재외동 포에 대한 특례를 적용받아 동남아 16개국으로부터 유입된 외국인근로자와는 달리 고용계약을 전제로 입국한 것이 아니기에 자율적 구직이 가능하고 사업장 변경이 허용되고, 이동의 자유가 보장되고, 취업할 수 있는 업종이 폭넓게 인정된다는 점에 서 특혜를 받는 것으로 보일 수도 있다. 그러나 다른 한편 방문취업 재외동포들은 외국인으로 간주되어 내국인에 비해 차별을 받고, 선진국 출신 재외동포(F-4)에 비 해 차별을 받고, 외국인고용법의 적용을 받지 않는 전문직 외국인근로자에 비해서도 차별을 받는다. 그 근본적인 이유는 중국 및 구 소련 국가 동포들에 대한 뿌리 깊 은 차별과 이에 대한 비판을 잠재우기 위한 정책이 『출입국관리법』, 재외동포법 및 외국인고용법에 불규칙적으로 반영되었기 때문이다. 이 논문은 우선 어떠한 배경하에 재외동포법과 외국인고용법상 이들의 지위가 현 재와 같이 정착되었는가를 알아본다. 이어 재외동포의 현행법상 지위, 이들에 대한 처우 및 문제점을 검토한 후 그 개선과제를 제시한다.

The term “visiting ethnic Korean employees of foreign nationality (H-2)” means those who are subject to the system for the supply and demand of foreign manpower (visit employment system) that has been in effect since March 2007. The visiting employment system is an area where policies on ethnic Koreans of foreign nationality and employment of foreign workers overlap, and can be positively evaluated in that it has enhanced the Korean people’s bond and provided an opportunity for reciprocal development in their home country and the Korean community by expanding entry and employment opportunities for ethnic Koreans living in China and the former Soviet Union, which have been relatively marginalized. On the other hand, visiting ethnic Koreans are foreigners who are engaged in physical labor under the Employment Permit System introduced in 2004 to resolve the shortage of job openings in the 3D (dangerous, diverse, and dirty) industry, and are only replacement workers who are regulated by the Immigration Conrtrol Act and the Foreign Employment Act. At first glance, ethnic Koreans may be seen as receiving preferential treatment in that they are allowed to find jobs voluntarily, change workplaces, enjoy freedom of movement, unlike foreign workers from 16 Southeast Asian countries under the Foreign Employment Act. On the other hand, however, visiting ethnic Koreans are considered foreigners, discriminated compared to ethnic Koreans (F-4) from advanced countries, and discriminated compared to professional foreign workers who are not subject to the Foreign Employment Act. The fundamental reason is that deep-rooted discrimination against ethnic Koreans in China and the former Soviet Union countries and policies to quell criticism of it have been irregularly reflected in the Immigration Control Act, the Ethnic Koreans Act and the Foreign Employment Act. The paper first examines why the status of visiting ethnic Koreans under the Ethnic Koreans Act and the Foreign Employment Act has been established as it is today. I then reviews the status of visiting ethnic Koreans, their treatment and problems under the current law, and presents their improvement tasks.

헌법상 북한지역은 대한민국 영토이고, 북한주민은 대한민국 국민에 해당한다. 그러나 북한주민은 광복 이후 대한민국과 다른 체제 하에서 자유와 권리를 박탈당한 채 압제와 기아상태에 놓여 있다. 현재까지 대한민국으로 귀순한 북한주민은 33,000 명을 넘어섰다. 북한이탈주민은 식량부족 및 감시와 통제 등의 억압상태에서 벗어나 기 위해 입국하지만, 입국 이후 통제와 배급 시스템이 아닌 자율과 책임이 요구되는 대한민국의 새로운 사회 환경 앞에서 많은 어려움을 겪게 된다. 그리고 북한이탈주 민이 대한민국에 바라는 기대치는 매우 높지만 대한민국이 이들에게 제공하고 있는 지원은 그에 미치지 못하는 실정이다. 2020년 기준 대한민국의 국가예산은 세계 10 위에 위치하여 북한과 비교가 안 되는 상당한 경제력을 지니고 있지만, 북한이탈주 민 30%는 대한민국에서 경제적으로 열악한 삶을 살아가고 있다. 2019년 탈북모자 아사 사건, 재 입북 북한이탈주민의 증가 현상은 대한민국정부가 마련한 지원제도 및 지원수준의 적절성과 효과성에 대한 재검토를 요하게 한다. 북한이탈주민의 성공 적인 정착지원은 평화통일을 앞당길 수 있는 방편으로 인식되고 있는 만큼 이들에 대한 지원제도 전반에 대한 심도 있는 논의가 필요하다.

Under the Constitution, North Korea is the territory of the Republic of Korea. And North Koreans are Korean citizens. However, North Koreans have been deprived of liberty and rights and suffer from oppression and starvation. To date, more than 33,000 North Koreans defect to the Republic of Korea. To escape from hunger and oppression, the refugees flee North Korea. But, in spite of their expectation, they have difficult to adapt to life in Korea where freedom is guaranteed. They have high expectation to their new homeland. However, they are not satisfied with the support given by the Republic of Korea. The Republic of Korea is an economic powerhouse to be ranked 10th in the world economic power rankings in 2020. This is incomparable to North Korea. However, in this rich country, South Korea, 30% of North Korean refugees still remain unhappy. In 2019, the death of mother and son due to hunger, and the increase in North Korean refugees returning to North Korea is a matter that requires a review of the North Korean refugee support system. Successful settlement support for North Korean defectors is a way to accelerate peaceful unification. An in-depth discussion of the North Korean defector support system and a plan for improvement are an urgent task.

공무원연금법상 유족급여를 받을 유족이 되는 자녀의 범위에 관한 조항(이하 유 족범위조항)은 대통령령이 정하는 장애를 갖고 있지 않는 한 19세 이상의 연령에 해당하는 자녀를 유족의 범위에서 배제하고 있다. 그러나 국민연금법이나 산업재해 보상보험법은 법 개정을 통해 19세 이상이 아니라 25세 이상의 연령에 해당하는 자 녀를 유족 범위에서 배제하고 있다. 이에 대해 공무원연금법상 유족범위조항이 19세 이상의 자녀를 유족의 범위에서 제외하는 것은 19세 미만의 자녀 및 국민연금법과 산업재해보상보험법상의 자녀와 비교할 때 합리적 이유가 없는 차별에 해당하여 평 등권을 침해하고 동시에 유족급여의 수급권자의 범위가 민법상 상속제도와 다르게 형성되므로 재산권도 침해한다는 주장이 제기되었다. 헌법재판소는 공무원연금법상 유족범위조항에 대하여 현재까지 모두 세 번에 이르는 결정을 하였으나 법정의견은 기존의 선례를 변경하지는 않았다. 가장 최근인 금번 2019년의 결정(이하 대상 결정 례)에서도 동 조항이 19세 이상 자녀의 헌법상 평등권 및 재산권을 침해한다고 볼 수 없다는데 6인의 재판관의 의견이 일치되었다. 반면 3인의 재판관은 동 결정에서 유족범위조항이 19세 이상 자녀의 평등권을 침해하여 헌법에 위반된다는 판단을 하 며 반대의견을 개진하였다. 본고는 헌법재판소의 금번 대상 결정례 결정문에 드러난 법정의견과 반대의견의 논증 내용 및 논증 방식에 대한 검토를 위주로 한 평석 작업을 수행하였다. 이에 더해 필자의 관점에서 현재의 헌법재판소 논증에 있어 다소 유감스러운 점을 지적 하거나 향후 논증의 개선에 있어 활용할 수 있는 보강적 대체적 방안을 모색하고자 시도하였다. 우선 유족범위조항의 평등권 침해 여부에 대한 판단과 관련하여서는 헌 법재판소의 논증과제로 i)19세 이상 연령기준의 일괄적 채택 이유에 대한 분석, ii) 동 연령기준의 관철에 따라 등장할 수 있는 예외적 상황-가령 19세 연령기준 이상이나 실질적으로 독자적 생활이 곤란함에도 불구하고 유족급여 청구자격이 배제되는 경우-의 문제 해결을 위한 연령기준 보완 방안에 대한 연구, iii)19세 이상 자녀와 관련시킬 수 있는 더 다양한 비교집단을 대상으로 하는 평등권 적용의 가설적 검토 를 제안하였다. 다음으로 유족범위조항의 재산권 침해 여부에 대한 판단과 관련하여 서는 헌법재판소의 논증과제로 i)유족급여수급권의 이중적 성격 중 재산권을 강조하 는 논변에 대한 대응 논증의 연구, ii)입법자의 입법형성의 자유에 일임하는 헌법재 판소의 기존 논증방식을 보강하거나 대체할 수 있는 방안으로 입법자의 입법사전작 업에 대한 헌법재판소의 직접 심사 방안, 입법자의 입법재량에 대한 계량화 수치화 방안, 최종 결론 도출을 위한 헌법재판관의 일관되고 치밀한 논증에의 의지 등을 거론하였다.

Under the Public Officials Pension Act (hereinafter, the POPA) in Korea, the provisions on the scope of children who will receive survivor benefits (hereinafter, the Survivor Scope Clause or the SSC) exclude aged 19 years or older unless they fall under the exceptional circumstances of disability. However, both the National Pension Act and the Industrial Accident Compensation Insurance Act in Korea exclude children who are not 19 years of age or older but 25 years of age or older from the range of survivors. It was argued in the Constitutional Court that the SSC under the POPA violated the equal rights and property rights of children over 19 years of age. Until 2019, the Constitutional Court has made judgments three times on the scope of survivors under the POPA, but the major opinion has not changed the existing precedent. Even in the most recent decision in 2019, the six judges agreed that the SSC could not infringe the constitutional equal rights and property rights of children over 19 years old. On the other hand, the three judges expressed their disagreement deciding that the SSC violated specially the equal rights of children over 19 years of age. This article tries to carry out a commentary work mainly on both the method of argumentation and the content of the argumentation that was revealed in the 2019 decision of the Constitutional Court on the subject of this time. First of all, with regard to the determination of whether the SSC violates the equal right, I hope the Constitutional Court choose these topics as constitutional arguments: Analyzing the reasons for the adoption of the age standard over 19 years old, Researching on supplementary measures for the age standard to solve exceptional problems like a case deals with children over 19 years old, but not independent status yet, Reviewing of the application of equal rights to the more diverse comparative group as regards children over 19 years of age. Next, with regard to the determination of whether the SSC violates the property right, my suggestion as constitutional argument of the Constitutional Court is as belows: Researching argumentation in response to arguments emphasizing property rights between the dual nature of the right to receive benefits for survivors, Making the Constitutional Court's direct review toward the Legislative discretion including measures to quantify it, Discussing Constitutional Judge's willingness to consistent and meticulous argumentation to draw final conclusions.

종래에는 조선업종에서 원청업체가 사내하도급의 형태로 운영하면서 하청업체 근 로자들에게 ‘상당한 지휘ㆍ명령’이 있었다면 파견근로와 관련하여 문제가 제기되었다. 원청업체의 ‘상당한 지휘ㆍ명령’이 어느 정도의 범위에서 파견으로 인정되는지가 명 확하지 않았기 때문이다. 그러나 대상판례는 이러한 문제에 대한 명확한 기준을 제 시함으로써 그 해결책을 제시했다고 본다. 즉, 원청업체가 하청업체 근로자들에게 선주로부터 발주 받은 선박의 설계도대로 작업하도록 지시하고 작업내용을 확인하는 것은 상당한 지휘 명령이 아니라 도급계약상 일의 완성과정으로 본 것이다. 또한 선 주로부터 주문을 받아 선박을 건조하는 조선업종의 ‘주문생산공정’은 생산라인을 통 해 자동차를 대량생산하는 자동차업종의 ‘라인생산’과는 구별된다고 보았다. 아울러 조선업종과 같이 주문생산에 따른 고가의 선박을 생산하는 경우 사업공정계획을 정 확히 세워야 하고, 정확한 설계도면에 따른 인력수급 등 외부인력의 활용이 불가피 하다는 점도 강조하고 있다. 한편 대상판례는 조선업종에서의 작업은 사내하도급의 특성상 여러 블록을 분담 해서 공동으로 작업하더라도 각각의 협력업체는 특정 블록에 대해 개별공사계약을 체결하여 독자적으로 작업하기 때문에 원청업체에 실질적으로 편입되었다고 보기는 어렵다고 판단하였다. 또한 협력업체는 독자적으로 소속 근로자를 선발하고 인사권 을 행사하는 등 독자적인 권한행사를 한 것으로 파악하고 있다. 마지막으로 사내하 도급은 하나의 사업장에서 업무를 공동으로 수행하기 때문에 도급인의 책임을 정하 고 있는 현행 산업안전보건법의 규정에 따라 원청업체는 관리책임과 안전책임을 부 담하고, 그에 따른 안전관리조치 및 감독은 법률상의 의무를 이행하는 차원에서 이 루어지는 것으로 판단한 것이다.

Previously, in the shipbuilding industry, if the original contractor operated in the form of in-house subcontracting, workers with subcontractors had a significant command and order, problems were raised with regard to dispatch work. This is because it was not clear to what extent the principal agency's significant command and order was recognized as a dispatch. However, I think the object case is meaningful by providing a clear standard for this problem. In other words, it was viewed as a process of completion of work in the contract, not a significant command and order, rather than instructing the subcontractor to work with the contractor's design plan of the ship ordered by the owner. In addition, the “order production process” of the shipbuilding industry that receives orders from ship owners and builds ships is distinct from the “line production” of the automobile industry that mass-produces cars through production lines. In particular, it is emphasized that when manufacturing expensive ships according to order production, such as the shipbuilding industry, the business process plan must be accurately established and the utilization of external manpower such as supply and demand of manpower according to the exact design drawings is inevitable. On the other hand, even in the shipbuilding industry, due to the nature of the company's subcontracting, even though several blocks are shared and jointly worked, it is difficult to see that each partner has actually been incorporated into the original contractor because each partner has a separate construction contract and works independently. In addition, it is considered that the partner companies exercised their own powers, such as selecting their own workers and exercising personnel rights. Lastly, in-house subcontracting works jointly at one workplace, so the original contractor bears management and safety responsibilities in accordance with the provisions of the current Industrial Safety and Health Act, which defines the responsibility of contractors. It is done at the level of fulfilling legal obligations. However, it is intended to reveal that the problem of discrimination in working conditions, while workers indirectly employed do the same, compared to those directly employed by the principal agency, is a significant improvement

노동현장에서는 단체협약에 “정당한 쟁의기간 중에는 쟁의행위로 인한 행위로 노 동조합원을 징계할 수 없다”는 ‘쟁의 중 신분보장’ 규정을 두는 경우가 있다. 대상 판결은 이러한 ‘쟁의 중 신분보장’ 규정을 둔 사업장에서 장기간 파업을 이어가는 중에 상사에 대한 반복적인 모욕, 폭언 등으로 해고된 경우, 해고의 정당성이 문제 된 사안으로, 단체협약상 ‘쟁의 중 신분보장’ 규정의 의미에 대한 판단이었다. 우선 단체협약에 징계제한규정을 두는 경우 노사당사자가 사용자의 경영권, 즉 징 계권을 본질적으로 제한하는 것은 아닌지, 이러한 규정이 기본권 제한원리인 과잉금 지의 원칙에 비추어 타당한 지가 검토되어야 한다. 대상판결이 판시하는 바와 같이 당해사건 단체협약의 ‘쟁의 중 신분보장’ 규정을 징계사유의 발생시기나 그 내용에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 않다고 해석하 게 되면, 징계사유가 언제 발생했든지 또는 그 사유가 쟁의행위나 노동조합활동과는 전혀 무관한 활동이라 할지라도 쟁의기간 중에는 사용자는 징계권을 전혀 행사할 수 없게 된다. 사용자의 징계권 자체를 형해화하여 사용자의 경영권을 근본적으로 침해하게 되는 것이다. 이 규정은 ‘단체행동권의 실질적 보장’ 영역내로 그 목적범위가 제한된다는 것이 며, 이를 넘어서서 사용자의 의사와는 관계없이 이를 일체의 징계를 금지하는 합의 라고 보는 것은, 개인의 자유를 지나치게 제한하는 것이어서 ‘선량한 풍속 기타 사 회질서’에 반하는 것으로 무효로 보아야 한다. 더욱이 이 규정의 의미를 ‘징계발생 시기나 내용에 특별한 제한을 두고 있지 않지 않으므로 정당한 쟁의기간 중에는 사 유를 불문하고 어떠한 징계도 할 수 없는 것’이라고 새기게 되면, 쟁의기간 중이라 는 이유로 폭행이나 폭력 등의 행위로 인한 경우에도 징계권을 행사할 수 없게 될것인 바, 이는 협약 자치의 한계를 벗어난 것으로서 법 제10조의 일반적 행동자유 권의 하나인 사적자치의 원칙을 침해하게 된다. 이 사건 ‘쟁의 중 신분보장’ 규정을 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식 과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하게 되면, 노동조합의 활동을 위축시킬 우 려가 있어 단체행동권을 실질적으로 보장할 목적 범위내로 제한되는 것으로 해석할 수 있다. 그렇지 않고 일체의 징계를 허용할 수 없다고 해석하게 되면 개인, 즉 사 용자의 행동의 자유를 지나치게 제한하는 것으로 선량한 풍속 기타 사회질서에 반 한다는 점, 사용자의 징계권을 제한하는 것은 과잉금지원칙상 침해의 최소성 및 법 익 균형성에도 반할 수 있다는 점 등이 지적된다.. 이러한 점에 비추어 ‘개인적 일 탈행위’를 포함한 일체의 징계를 금지하는 것으로 해석할 수는 없다고 본다. 또한, 당해사건 비위사실인 개인적 일탈행위를 노동조합의 단체행동권을 침해할 우려가 없 는 것으로 보아 징계대상으로 삼는 것이 근로자에게 불리하게 변형 해석하는 것이 라고 할 수 없다. 그러므로 ‘쟁의 중 신분보장’ 규정에 대해 대법원이 설시하고 있는 “노동조합의 활동이 위축되는 것을 방지함으로써 노동조합의 단체행동권을 실질적으로 보장하기 위한 것이므로, 그 쟁의행위가 그 목적에 있어 정당하고 절차적으로 노동조합 및 노 동관계조정법의 제반규정을 준수함으로써 정당하게 개시된 것이라면, 비록 그 쟁의 과정에서 징계사유가 발생했다고 하더라도 쟁의가 계속되고 있는 한 그러한 사유를 들어 쟁의기간 중에 징계위원회 개최 등 조합원에 대한 징계절차의 진행을 포함한 일체의 징계를 할 수 없다”는 판단의 의미를 해석함에 있어서, 논리와 경험칙, 그리 고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따른 합리적 해석이라는 법원의 판단원칙을 훼손해서는 안 될 것이다.

In the labor field, there are cases where the collective agreement stipulates that “during a period of the Legitimate Industrial Actions, union members cannot be disciplined owing to the Industrial Actions.” The question is how to interpret it if the collective agreement provides for ‘The dismissal restriction during industrial actions’. Specifically, it is a matter of legitimacy if a worker was fired for repeatedly verbally abusing or committing violence against his boss during a long-term strike at a workplace with such a rule. Collective agreements have the nature of a contract. Therefore, the parties to the Convention are free to determine the content stipulated in the Collective Agreement. However, the principle of civil law applies because collective agreements are Juristic acts. Therefore, collective agreements must be feasible and must have legitimacy and social validity(in accordance with Juristic Acts Contrary to Social Order). And even if a collective agreement is intended to realize the principle of labor law of protecting workers, the provisions of the collective agreement must be balanced with other fundamental rights, such as the three rights to work and the property rights of individuals. The trade unions and the employer are obligated to comply with collective agreements and shall not abuse their rights. The Supreme Court considers the meaning of the ‘The dismissal restriction during Industrial Actions’ provision to “substantially guarantee the right of collective action of trade unions by preventing the activities of the trade unions from being reduced”. Therefore, the Industrial actions shall be duly initiated by observing the provisions of the Trade Union and Labor Relations Adjustment Act on a just and procedural basis for the purpose. The employer cannot punish workers for the legitimacy Industrial Actions. Therefore, it should not undermine the court's principle of rational interpretation in accordance with the logic and rules of experience in interpreting the meaning of ‘The dismissal restriction during Industrial Actions’. This is to find the true meaning of the ‘restrictions on dismissal during Industrial Actions’ rule.