Earticle

본 논문은 프랑스의 대표적인 행정소송 중 하나인 월권소송(recours pour excès de pouvoir)의 법리와 위상에 관한 연구이다. 프랑스에서 객관소송으로 분류되는 월권소송은 오랫동안 완전심리소송(recours de plein contentieux)과 경쟁하며 행정 의 적법성 통제를 위한 최후의 보루로 자리매김하였다. 월권소송은 원고적격(qualité à agir)과 소송의 대상, 심리의 범위와 판결의 효력, 판사의 권한 등에서 독창적인 모습이 관찰된다. 즉, 월권소송은 행정결정의 위법성 을 이유로 취소를 구하는 객관적 소송이므로 원고에게 주관적 권리 침해는 요구되 지 않으며, (충분하고 확실하게) ‘침해된 이익’(intérêt froissé)이 있으면 족하다. 이 는 결국 법원에서 구체적인 사안을 고려하여 유연하게 정할 수 있다는 장점이 있 다. 한편, 월권소송은 일방적 행정행위(acte administratif unilatéral)를 그 대상으로 하며, 이를 집행적 결정(décision exécutoire)이라고도 한다. 이때 월권소송의 대상 이 되기 위해서는 원고의 권익에 침익적인 영향을 초래하는 것(faisant grief)이어야 한다. 여기에는 개별행위나 비법규행위(acte non réglementaire)뿐만 아니라 법규행위(acte réglementaire)도 포함된다. 프랑스에서 월권소송은 전통적으로 완전심리소송과의 관계에서 보충적인 지위 에서 출발하였으나(병행소송 항변의 이론), 오늘날에는 월권소송과 완전심리소송의 경계가 모호해졌다. 예컨대, 행정계약의 분야에서 계약 당사자가 아닌 제3자가 완 전심리소송을 통해 계약의 유효성을 다툴 수 있게 되었거나 월권소송의 대상이 되 는 개별행위(제재처분)라도 특별법과 꽁세이데따의 판례에 따라 (객관적) 완전심리 소송(plein contentieux objectif)의 대상이 되는 경우가 대표적이다. 이처럼 최근에 는 완전심리소송 중에서 객관적 성격을 가지는 것이 있으며, 반대로 월권소송 중에 도 입법을 통해 주관소송의 성격을 보이기도 한다. 또한, 월권소송의 판사는 이행 명령(injonction) 등 다양한 권한을 갖게 되면서 월권소송과 완전심리소송은 서로 근접해가는 현상이 관찰된다. 이로 인해 월권소송의 독자성에 대해 회의적인 시각 도 있지만, 여전히 프랑스에서 월권소송은 독자적인 기능과 위상을 가지고 있다고 평가된다. 프랑스 월권소송의 법리와 위상에 관한 관심과 연구는 향후 우리나라 행정소송 법 개정작업에 있어 많은 입법적 시사점을 제공해 줄 것이다.

Cette étude est une réflexion sur les principes juridiques et le statut du recours pour excès de pouvoir(REP), qui est l'un des contentieux administratifs représentatifs en France. Le REP, qualifié de contentieux objectif en France, a longtemps concurrence au recours de plein contentieux et s'est imposé au fil du temps comme le dernier rempart de contrôle de la légalité administrative. Ce REP se caractérise par une grande originalité en ce qui concerne la qualité à agir, l'objet du litige, l'étendue du procès et l'effet du jugement, ainsi que l'autorité du juge. En d'autres termes, étant donné qu’il est un recours objectif visant à obtenir l’annulation pour illégalité d'une décision administrative, le demandeur n'est pas tenu de prouver une atteinte à ses droits subjectifs et il suffit qu'il y ait (suffisamment et sûrement) un "intérêt froissé". Cela présente l’avantage de pouvoir permettre une prise de décision de manière flexible par le tribunal en fonction des cas spécifiques. D'autre part, il vise également un acte administratif unilatéral, appelé "décision exécutoire". C’est pourquoi, pour faire l'objet d'un REP, l'acte doit avoir un effet portant préjudice sur les droits et les intérêts du plaignant. Il peut s'agir non seulement d'un acte réglementaire ou d'un acte administratif, mais aussi d'un acte individuel ou d'un acte non réglementaire. Ce REP en France a traditionnellement commencé par un statut complémentaire par rapport au recours de plein contentieux, mais désormais leur frontière est devenue floue. Par exemple, dans le domaine des contrats administratifs, un tiers ne faisant pas partie du contrat peut contester la validité du contrat par le biais d'un recours de plein contentieux, cependant un acte individuel (ou une sanction) peut faire l'objet d'un plein contentieux objectif conformément à la loi spéciale et aux jurisprudences du Conseil d'État. Ainsi, certains recours de plein contentieux ont un caractère objectif, mais inversement, il y a des REP qui ont une nature subjective par le biais de la législation. En outre, à mesure que les juges du REP se sont vu confier divers pouvoirs, tels qu’une injonction, il est observé que le REP et le recours de plein contentieux tendent à se rapprocher l'un de l'autre. Pour cette raison, l'originalité du REP fait l'objet d'un certain scepticisme, malgré cela, en France, il continue d'évoluer avec sa propre fonction et son propre statut. On s'attend aussi à ce que l'intérêt et la recherche sur le REP en France pourront fournir de nombreuses implications législatives pour une éventuelle révision de la loi sur le contentieux administratif en Corée à l'avenir.

국회는 행정기본법 제정 전부터 신고제 합리화 사업에 따라 개별법에 규정된 신 고가 수리를 요하는 신고에 해당하는지 여부를 면밀히 검토하고 개별법을 정비하 여 왔다. 이어서 국회는 법률에 신고의 수리가 필요하다고 명시되어 있는 경우 행 정청이 수리하여야 신고의 효력이 발생한다는 행정기본법 제34조를 제정하였다. 이러한 수리를 요하는 신고에 관한 입법동향을 보면, 과거와는 비교할 수 없을 정 도로 국회에서 신고제에 대한 면밀한 검토가 이루어지고 있음이 확인된다. 이와 같 은 변화된 입법의 추세는 긍정적으로 볼 수 있다. 다만, 수리를 요하는 신고 제도를 정비하는 과정에서 입법적으로 개선할 사항들 도 여전히 눈에 띈다. 우선 지위승계 신고, 약관 신고 등 신고의 세부 유형을 고려 하여 유사한 신고가 합리적인 이유 없이 달리 규율되지 않도록 주의를 기울여야 한다. 하나의 법률을 개정할 때에는 해당 법률에 포함되어 있는 모든 신고제에 대 하여 그 신고가 수리를 요하는 신고와 자기완결적 신고 중 어디에 해당하는지 검토하여 일괄적으로 개정할 필요가 있다. 또한 신고는 어디까지나 자기완결적 신고 가 원칙적인 모습임을 고려하여 수리를 요하는 신고 입법이 지나치게 확대되지 않 도록 하여야 한다. 나아가 수리의 요건은 간결하고 명확한 사항들로 구성하고, 법 에 부합하는 한 수리하는 것이 타당한 분야만을 수리를 요하는 신고의 대상으로 규정하여야 한다. 이와 같은 노력을 통하여 수리를 요하는 신고가 행위개시 통제 수단으로서 독자적인 지위를 갖추어 갈 수 있도록 정비하여야 한다.

Prior to legislation of the General Act on Public Administration, through the Report System Rationalization Project the National Assembly has been carefully reviewing where reports stipulated in individual laws fall under between two categories, report requiring acceptance and self-satisfying report. The National Assembly has been rearranging individual laws in accordance with this classification. Subsequently, the National Assembly legislated the Article 34 of General Act on Public Administration, which stipulates that if the acceptance of a report is mandatory, the report will take effect only when the administrative agency accepts it. Looking into these changes taking place in the legislative trends on reports that require acceptance, it seems incomparable with the past how meticulously the National Assembly is reviewing the reporting system. The trend of such legislative change can be seen positively. There is still, however, a need to pay attention to matters to be improved legislatively during the process of rearranging the reporting systems which requires acceptance. First of all, attention should be paid to ensure that similar reports are not regulated differently without reasonable grounds and when distinguishing between report requiring acceptance and self-satisfying report, the type of reports should be considered, such as status succession reports and terms and conditions reports. When revising a single law, it is necessary to review all the reporting systems included in the relevant law, and then distinguish them whether they are reports requiring acceptance or self-satisfying reports, and revise them all at once when it falls under a single law. In addition, considering that reports first started from the concept of self-satisfying reports, the legislation relating to reports requiring acceptance should not be expanded excessively. Furthermore, the requirements for acceptance should be simple and clear, and only cases that must be accepted if it is in accordance with the law should be acknowledged as cases of reports requiring acceptance. Through such efforts, report requiring acceptance must be arranged in a way to have its own independent status.

지방자치란 지자체 스스로 지역 주민의 복리증진을 위해 자주적 사무를 처리하 는 것을 의미한다. 그러나 지방 인구감소에 따른 지자체 재정의 부실로 인해 지방 자치단체의 유지를 위해 필요한 본래의 지역 인프라 유지와 각종 개발을 어렵게 하고 이는 곧장 젊은 청년층의 이탈에 따른 인구감소로 이어지는 악순환이 반복된 다. 따라서 지방자치단체가 예산 부족으로 투자하지 못하는 각종 인프라 사업과 복 지부분을 국가가 의무적으로 지원하여야 하고, 거기에 더하여 좋은 지역 기업과 일 자리를 보다 많이 육성시켜야 한다. 지방자치단체에 대한 국가의 무제한적인 지원 은 재정의 한계와 타 지방자치단체와의 형평성 등에 의해 일부 제한될 수밖에 없 더라도 전국의 각 지방자치단체가 스스로 독립하여 존재할 수 있도록 다양한 지원 방안이 강구되어야 하는 것이다. 이러한 시점에 제21대 국회에서는 인구소멸위기 지역에 대한 특별법(안)이 제정되고 또 유사 법률이 발의되는 등 다양한 지원책을 제시하였다. 다만 국회가 마련한 위 입법(안)은 그 내용이 여전히 종래 관련 유사법률과 마찬가지로 추상적이고 선언적인 것에 그친 조항이 다수 있다. 이에 지방자 치단체에 대한 지원에 대한 입법(안)은 보다 구체적이고, 실질적으로 당장 투입될 수 있는 다양한 지원책이 명시되어야 한다. 즉 중앙정부 지원책을 보다 다양하고 구체적으로 규정하는 한편, 그 내용이 실제 집행이 바로 되도록 기속행위 내지 의 무규정으로 규정될 필요가 있으며, 관련 지원 법제를 하나로 통합하여 법의 실효성 과 집행력을 최대화할 필요성이 있다. 지방자치단체가 존재하여야 국가와 사회도 함께 발전될 수 있음을 대한민국 국민과 국가 모두 절체절명의 위기의식을 가지고 명심해야 할 것이다.

Local autonomy means that local governments independently handle administrative affairs for the welfare of local residents. However, due to the insolvency of local government finances due to the decrease in local population, it is difficult to maintain the original local infrastructure and various developments necessary for the maintenance of local governments, and this leads to a decrease in population due to the departure of young people, and a vicious cycle is repeated. Therefore, the state must provide mandatory support for various infrastructure projects and welfare areas that local governments cannot invest due to lack of budget, and in addition, more good local businesses and jobs must be fostered. Even if the state's unlimited support for local governments is limited in part by financial limitations and fairness with other local governments, various support measures must be devised so that each local government across the country can exist independently. At this point, the 21st National Assembly proposed various support measures, such as the enactment of a special law (proposal) for areas in danger of population extinction and similar legislation. However, the above legislation prepared by the National Assembly still has a number of provisions that are merely abstract and declarative like similar laws in the past. Therefore, the legislative (proposal) for support for local governments should be more specific and specify various support measures that can be practically put in immediately. In other words, while providing more diverse and specific support policies from the central government, the contents need to be defined as binding acts or mandatory regulations so that they can be directly enforced, and there is a need to maximize the effectiveness and enforcement of the law by integrating related support legislation into one. Both the people of the Republic of Korea and the nation should keep in mind that the state and society can develop together only when local governments exist, with a sense of desperate crisis.

지난 2022년 1월 13일 지방자치법이 전부 개정되었다. 이때 신설된 정책지원관 제도는 의원의 의정활동을 지원하여 지방의회의 역량과 전문성을 강화하기 위한 목적 으로 시행되었다. 하지만 지방의회에서 의정활동이 갖는 개념의 부재는 정책지원관의 업무 범위를 벗어날 수 있다. 정치활동과 의정활동은 구분되고, 의원의 의정활동은 정책지원관의 업무와 직결되기 때문이다. 특히 정책지원관의 정치적 중립성은 지방의 회를 구성하는 의원의 의정활동 지원의 범위를 통해 달성되는 것이다. 정책지원관의 정치적 중립성은 지방의 균형적 발전과 대한민국의 조화로운 민주적 발전을 주요 골자로 하는 지방자치법의 목적뿐만 아니라 지역주민의 복리 실현에 영향을 미친다. 그럼에도 불구하고 제도의 도입 취지에 반하는 업무지시로 인해 정책지원관의 헌법상 정치적 중립성이 일탈하거나 형해화되는 것은 논의할 쟁점이다. 정책지원관의 업무는 크게 소관사무와 일반사무로 구분된다. 자치법규를 살펴보면 정책지원관의 업무에 대한 지휘권자를 기준으로 7가지 형태로 나뉜다. 지휘의 주체에 따라 의장형, 의원형, 위원회형, 사무기구형, 혼합A형(의원-사무기구), 혼합B형(의원-전문위원), 혼합C형 (위원회 및 전문위원-사무기구형)으로 나타난다. 이에 따라 정책지원관의 업무인 의정 활동 지원의 성격도 달라진다. 한편, 지방의회 정책지원관과 소속위원회 전문위원 그리고 국회보좌직원의 공통점과 차이점을 살펴보았다. 구체적으로 법적 근거, 목적, 임명주체, 소속, 정수, 지휘 대상, 직급, 그리고 정치적 중립의무 부여에 대한 특징을 분석하였다. 이를 통해 정책지원관 제도의 도입취지에 부합한 의정활동 지원이 갖는 구체적인 업무의 범위를 논증하여 실효성 있는 입법적 개선방안과 시사점을 도출하는 것이 본고의 목적이다.

On January 13, 2022, Local Autonomy Act was all revised. At this time, the newly established system of Experts Specializing in Policy Support was implemented with the purpose of strengthening the capabilities and expertise of local councils by supporting legislative activity of local council member. However, the absence of the concept of legislative activity may deviate from the work scope of policy support officer. This is because legislative activity of local council member is directly related to the work of policy support officer. In particular, political neutrality of policy support officer is achieved through the scope of support for legislative activity of local council member constituting local councils. Due to work contrary to the purpose of the introduction of the system, political neutrality in policy support officer may deviate and result in serious harm. political neutrality of policy support officer is directly related to the purpose of Local Autonomy Act, which is the balanced development of the provinces and democratic development of the Republic of Korea, and the welfare and happiness of local residents. The work in policy support officer is divided into competent affairs and general affairs. Looking at the autonomous laws, they are divided into 7 types based on the person in charge of the tasks in policy support officer. Depending on the subject of command, the chairman type, council member type, committee type, office organization type, mixed type A (local council member-secretariat), mixed type B (local council member-expert members), mixed type C (committee and expert memberssecretariat). Accordingly, the nature of legislative activity support, which is the task of policy support officer, also changes. Meanwhile, the similarities and differences between policy support officer, expert members and assistants of National Assembly were examined. Specifically, the characteristics of the legal basis, purpose, appointee, affiliation, number of persons, subject of command, rank, and political neutrality were identified. Through this, the purpose of this paper is to derive effective improvement plans and implications legislatively by demonstrating the scope of specific tasks of legislative activity support that meets the purpose of system of experts specializing in policy support.

지방정부의 인사청문회 제도는 시민·도민의 대표기관인 의회가 고위 공직자와 산하 기관장의 능력과 자질, 도덕성 등을 사전에 검증함으로써 인사시스템의 투명 성과 공정성을 제고할 수 있는 최소한의 제도라는 점에서 필요하다. 광역자치단체 에서 인사청문회 실시를 두고 논의되었던 주요 쟁점으로는 인사청문회의 대상과 인사청문회에 제출해야 할 첨부서류의 범위, 인사청문회 회의 공개의 범위, 인사청 문회를 주관할 위원회를 별도로 구성할지 등이었다. 지방의회의 인사청문회에 관 해서는 광역자치단체에 공통적으로 도입을 논의하는 사항도 있고, 광역자치단체별 로 특색에 맞게 일부 특징적인 사항이 논의되는 경우도 있었다. 이렇게 지방의회의 인사청문회는 여러 광역자치단체에서 실시 중이지만 청문결과에 대한 법적 구속력 이 없기 때문에, 청문대상의 선정과 인사검증의 절차상의 한계가 존재할 수밖에 없 다는 것이 공통된 의견이다. 실제 인사청문 대상자에 대한 정보요구에 있어서 제한이 있으며 답변할 의무도 없고 답변을 강제할 수도 없기 때문에 형식적인 인사청 문회가 진행되고 있다는 지적도 있었다. 그러나 2023년 3월 21일에 ｢지방자치법｣ 이 일부개정(시행은 2023년 9월 22일)되면서 지방정부의 인사청문회 제도의 법적 근거가 신설되었고, 지방자치단체들에서는 인사청문회의 실시를 위한 조례 제정을 준비하거나 계획하고 있을지라도 완벽하고 철저한 인사청문회 제도가 시행되기에 는 극복해야 할 여러 난점과 장애가 있으리라 본다. 그러나 최소한 자치단체장의 인사권 전횡을 견제하고 지방정부나 공공기관의 공직후보자의 자질과 능력을 검증 할 수 있는 인사청문회의 도입이라고 하는 숙원(宿願)사항은 일단 달성되었다는 점 에서 우선 의미를 찾을 수 있고, 인사청문회의 시행이 거듭될수록 제도가 보완되고 개선될 것으로 기대된다. 그리고 서울특별시의회에는 4월과 5월에 이미 2건의 인 사청문회 조례안이 발의되어 있다. 이 2건의 조례안은 대부분의 조문이 공통점을 가지고 또한 각 조례안이 내용과 체계상의 강점을 지니고 있다. 향후 서울시의회 위원회의 심의과정에서 양 조례안을 통합한 대안을 만든다면, 양 조례안의 내용과 체계상의 강점이 반영되고 양 정당간의 합의도 수월하게 이루어져서 조속한 시일 내에 인사청문회 조례가 제정될 것으로 생각된다. 제정되어진 각 지방자치단체의 인사청문회 조례들은 18개 조문에서 22개 조문에 걸쳐서 그 내용이 대동소이하며, 향후에 다른 광역과 기초 지방자치단체의 인사청문회 조례 제정이 이와 비슷한 조 문구성과 내용이 될 것으로 본다. 향후 과제는 이렇게 어렵게 도입된 지방정부의 인사청문회가 형식적인 것이 아니라 해당 직위에 적합한 인물인지를 실질적으로 검증할 수 있는 제도로 운영하는 것이다. 법률도 그렇지만 조례도 역시 입법에만 그치는 것이 아니라 규범력을 발휘할 수 있도록 제대로 운영하는 것이 인사청문회 조례 제정 후의 과제일 것이다.

According to the amendment of the ‘Local Autonomy Act’ in March 2023, the confirmation hearing to the candidate for public office in the local government is available from September 2023. The confirmation hearing ordinances (or the personnel hearing ordinances) are enacted in the 8 local governments and 2 bills for the confirmation hearing ordinances are introduced in the Seoul Metropolitan Council. The candidate for public office means a person, the appointment of whom is requested to be approved, to hold a confirmation hearing regarding the appointment pursuant to the confirmation hearing ordinances. The Special Committee on Confirmation Hearings in the confirmation hearing ordinances of the local government council shall be deemed formed when a bill for the approval of appointment is presented to the local government council. The Special Committee on Confirmation Hearings shall conduct examinations for the approval of appointment and requiring the candidate for public office to make an appearance before the Committee to ask questions and hear his or her answers and opinions. If necessary, the Committee may examine evidence, such as hearing testimony and statements from a witness, expert or reference witness. The Committee shall have a candidate for public office swear an oath and then hear his or her opening statement. The question time for each member shall be determined by the chairperson of the Committee, subject to consultation with secretaries. The Committee may request a state agency, local government, or any other agency to submit materials directly related to the confirmation hearing. The confirmation hearing shall be held open to the public. When a candidate for public office, witness, or reference witness who makes an appearance before the Committee requests that a confirmation hearing be held closed to the public on an extraordinary ground in answering questions or giving testimony, the Committee may pass a resolution to hold the confirmation hearing closed to the public. The Committee shall submit a report on the proceedings of examination or a confirmation hearing to the Speaker.

매우 난해하게 저술된 피니스(J. Finnis)의 대표저작인 ｢자연법과 자연권Natural Law & Natural Rights｣를 독해함에 있어서 가장 핵심적인 개념은 무엇일까? 자연 법, 자연권, 인간의 행복, 공동선, 인간 기본선, 이성, 실천이성 등등. 한편으로 그 어떤 전체적인 통일된 집합체의 구성 부분인듯하기도 하고, 다른 한편으로 서로 상 이한 영역과 지위를 갖는, 이러한 여러 관념들을 관통하는 개념은 ‘실천적 합당성 practical reasonableness’라고 할 수 있을 것이다. 이 글에서는 ｢자연법과 자연권｣의 핵심 개념인 실천적 합당성에 집중하여 피니스의 자연법 이론을 파악하고자 한다. 특히 실천적 합당성의 기본 요건들을 살펴보면서, 피니스의 자연법론에서 제시되 는 가정과 주장, 명제와 논증, 평가와 가치 등등을 ‘실천적 합당성’이라는 기본 축 으로 가능한 한 분명하게 파악해본다. 실천적 합당성에 대한 정확한 이해는 피니스 의 자연법론의 기초적 질문, 즉 올바른 실전적 추론과 적절한 질서가 무엇인가라는 질문을 해결해나가는 길을 열어줄 것이다.

The aim of this study is to arrange and situate J. Finnis’s focal conception of the practical reasonableness, to trace the assumptions in his [Natural Law & Natural Rights], and thereby to propose(or gain) some useful perspective of the meaning of the practical reasonableness principle. John Finnis's Natural Law and Natural Rights(1980, 2011) is one of the representive books on the classic natural law theory. In this paper I would like to articulate the theoretical background and motive, the whole constitution and overall scheme of Finnis's argumentation in this book. Also this paper attempts to arrange and situate Finnis's critical evaluation of descriptive methodology and conception of analytical or sociological jurisprudence, and to propose some guide to identify Finnis's significant concepts, 'the Good(s) and its requirements of practical reasonableness'. Finnis argues that the basic goods and the basic methodological requirements are to constitute the universal and self-evident principles of natural law. Although in this essay could not implied all the expounded identifications of every ideas of this book, but the least this paper would propose some instructions to read Finnis's book ‘Natural Law & Natural Rights’ and to understand with a holistic view Finnis's conception of law on the requirements of practical reasonableness.

가치의 다원화와 과학기술의 발전을 포함한 다양한 원인으로 인해 입법 대상 및 수요가 변화하는 상황에서, 입헌민주체제하의 입법의 정당성 개념과 의의 및 그 핵 심적 요소가 더욱 심층적으로 분석되고 논의되어야 한다. 이와 함께 입법수요 발견 과 입안 및 법률의 실체적 내용 및 입법과정 전반 나아가 시행 이후의 정당성 보완 에 이르기까지 입법의 전 과정에서 단계별로 입법의 정당서 요소로서의 민주성과 실효성과 전문성 확보를 위한 제도의 도입과 개선 논의가 체계적으로 이루어져야 한다. 대의제적 입법과정을 입법의 정당성 제고 취지에서 직접민주주의적 입법 요 소 내지 과정이 보완해 가는 시점에, 그 의의와 한계 및 구체적 제도화 방안도 민 주주의와 입법의 정당성 관점에서 더욱 심층적으로 분석되고 논의되어야 한다. 나아가 헌법재판의 입법적 기능도 이와 같은 관점과 현실에서 더욱 심층적으로 분석 되고 논의되어야 한다. 대의제적 입법의 시차와 가치관의 다원화 속에서 헌법재판 의 입법적 기능에 대한 공동체구성원의 수요 내지 헌법재판을 통해 실질적으로 입 법에 참여하는 경향은 증가할 것으로 예견된다. 이 점에서 특히 헌법재판소의 헌법 불합치결정이 헌정주의 실현을 위한 헌법재판소와 국회의 대화의 성격을 보이며 국회와 헌법재판소 간의 입법기능 분담을 통한 상보적 관계가 관련 통계상 전반적 으로 무리 없이 운용되고 있는 상황에서, 다원적 가치가 충돌하거나 사회적으로 해 결이 긴요한 문제임에도 입법과정 특히 대의제적 입법과정상 입법적 해결이 어려 울 때 이와 같은 입법사안들이 헌법불합치결정을 통해 해결되고 국회가 그 취지를 수용하여 입법하는 양 기관의 입법에서의 협업이 입법의 정당성 제고 면에서 일응 유효하게 작동한다고 분석할 수 있다. 국회가 헌법재판소의 헌법불합치결정을 수 용하여 대부분의 경우 그 취지에 따른 개선입법을 하고 있으나, 헌법재판소가 헌법 불합치결정을 통해 국회 개선입법의 구체적 내용과 그 시점에 대해 할 수 있는 권 고의 실질적 효력은 많은 헌법적 쟁점을 내포하고 있고, 이는 입법의 정당성 면에 서 심층적으로 정교하게 분석되어야 한다. 나아가 관련 입법과정에서 헌법재판소 와 국회의 상호 반응의 양태와 정도는 국회의 개선입법 실무에 상당한 영향을 미 친다. 헌법재판소는 헌법불합치결정의 주문 형태와 이유 설시를 더욱 세밀하게 연 구하고 정비할 필요가 있고, 국회는 국회입법과정 내에서 이와 같은 상호작용이 취 지에 맞게 이루어지도록 기준을 논의하고 관련 제도를 정비해야 한다. 이러한 노력 은 헌법재판의 민주와 사법의 통합적 공론장 기능과 이러한 기능의 입법적 기능과 의 관계에 대한 심층적 논의를 바탕으로 한다. 이 연구에서는 이제까지의 선행 연 구들을 바탕으로 입헌민주체제의 입법의 정당성 제고를 위한 입법방식과 입법과정 보완 가능성 및 헌법재판과 입법의 관계를 상호 관련성 하에서 분석하고, 이를 구현하기 위한 제도적 개선안을 제안한다.

As most of constitutional democracies including Korea experience rapid diversification of the values and changes in legislative objects and demands due in part to the scientific developments, the concept and essential elements of the legitimacy of legislation in constitutional democracy should be further analyzed and discussed in such contexts. At the same time, discussions should be made in a systematical and concerted fashion to introduce and revise such institutional designs and elements in every step of the legislative process to increase democratic legitimacy, efficiency and expertise of the legislation. While direct democracy measures and elements of legislation have incrementally been introduced to the legislative process of indirect or representative democracy for increased legitimacy of the legislation, the meaning and the limit of such means to institutionalize these measures and elements should be further analyzed and discussed from the perspectives of constitutional democracy and the legitimacy of legislation. Further, the legislative function of the constitutional adjudication should also be further analyzed and discussed, in the same vein. The demand for the legislative function of the constitutional adjudication or the tendency of substantively participating in legislation through constitutional adjudication among the constituents is expected to increase, as the time lag in legislation in indirect or representative democracy and the diversification of values further. In this regard, the constitutional nonconformity decision of the Korean Constitutional Court renders the dialogue between the Constitutional Court and the National Assembly tangible in the direction of implementing constitutional democracy, and such relationship functions in a mutually complementing way in light of the relevant statistics. This indicates that the coordinated cooperation between these institutions in legislation by way of the Constitutional Court’s constitutional nonconformity decisionmaking and the National Assembly’s acceptance thereof for legislative revision is operated effectively for increased legitimacy of legislation, in cases when diverse values clash or when it is difficult to resolve important legislative issues through indirect or representative legislative process despite the urgency of legislative resolutions. In most of the cases when the Constitutional Court renders constitutional nonconformity decisions, the National Assembly revises the relevant statutes in accordance thereof. Yet, as the practical and substantive effect of the decisionmaking and suggestion of the Constitutional Court for legislative revision in the form of constitutional nonconformity decision on the concrete substance and content of the legislative revision and the effective date thereof bears and concerns various issues of constitutional significance, such practices should be carefully and elaborately analyzed in light of the legitimacy of the legislation. In turn, the forms and the degrees of reactions and responses to each other in the relevant legislative process between the Constitutional Court and the National Assembly have considerable impact on the practice of and for relevant legislative revision of the National Assembly. The Constitutional Court and the National Assembly should make careful efforts in the holdings and the grounds for constitutional nonconformity decisions and in the standards and the processes of responding legislative revisions. Such efforts should be made based upon in-depth discussions on the function of the constitutional adjudication as public forum for integrating democracy and adjudication, and on the relationship between such function and the legislative function thereof. This paper analyzes the forms of legislative process for increased legitimacy of legislation under constitutional democracy, the possible ways of improving the legislative process therefor and the relationship of constitutional adjudication and legislation from such perspectives, and then suggests certain institutional reform measures for the implementation thereof.

헌법상의 조문을 기준으로 할 때, 우리 헌법과 일본헌법의 헌법개정절차는 공통 점이 많다. 우리는 발의된 헌법개정안을 재적의원 2/3 이상의 찬성으로 국회가 의 결한 후 국민투표로 확정하고, 일본은 헌법개정안을 각 원의 총 의원 2/3 이상의 찬성으로 국회가 발의한 후 국민투표를 거쳐 확정한다고 하여 기본적으로 유사한 절차를 규정하고 있다. 우리 헌법은 제9차 개정(1987년) 후 약 40년 동안, 일본헌 법은 제정(1946년) 후 약 80년 동안 장기간 개정되지 못한 공통점도 있다. 그런데 헌법상의 개정절차를 구체화하거나 보완하는 법률을 기준으로 보면 확 연한 차이가 있다. 일본의 국회법은 헌법심사회, 헌법개정원안의 발의 등에 대한 사항을 규정하고 있는데, 우리 국회법은 헌법개정안에 대한 국회의 기명투표라는 하나의 명시적인 조항만을 두고 있는 한계가 있다. 우리도 일본의 헌법개정절차법 에 해당하는 국민투표법을 가지고는 있으나, 현행헌법 성립 후인 1989년에 전부개 정된 후 약 35년 동안 제대로 개정되지 않아 역시 한계가 많은 실정이다. 이에 일 본의 국회법과 헌법개정절차법을 중심으로 일본의 헌법개정절차에 대해 자세히 살펴보고, 우리에게 주는 시사점을 알아보고자 한다.

Based on the constitutional provisions, constitutional amendment procedures of Korean and Japan have much in common. Specifically, in Korea, the proposed constitutional amendment is confirmed by a referendum after the National Assembly votes in favor of more than two-thirds of the incumbent lawmakers. In Japan, the National Assembly proposes a constitutional amendment with the approval of more than two-thirds of all members of each House and confirms it by a referendum. The Korean Constitution was not revised for about 40 years after the 9th amendment (1987), and the Japanese Constitution for about 80 years after the enactment (1946). There is also something in common that has not been revised for a long time. However, there is a clear difference judging from the law that embodies or supplements the constitutional amendment procedure. Japan's National Assembly Act stipulates matters such as the Constitutional Review Board and the motion of the Constitutional Amendment, but Korea's National Assembly Act has a limitation in that it has only one explicit provision: how to vote by the National Assembly on the constitutional amendment. Korea also has a referendum law that corresponds to Japan's Constitutional Amendment Procedure Act, but it has not been properly revised for about 35 years since it was fully revised in 1989, after the current constitution was established. Therefore, this study like to examine Japan's constitutional amendment procedures in detail, focusing on Japan's National Assembly Act and the Constitutional Amendment Procedure Act, and to find out the implications for Korea's constitutional amendment procedures.

체계·자구심사권은 국회가 헌법과 선재하는 법률에 합치하는 법률안을 만들어야 하는 헌법적 의무를 다하는데 필요한 기능이다. 그러므로 체계·자구심사권은 헌법 에 특별한 근거가 없더라도 국회가 기본권을 보장해야 하는 헌법적 의무를 지고 있다는 점으로부터 정당화되고 이로부터 요구된다. 국회의 경우 연혁적으로 이런 기능을 법제사법위원회가 맡아 왔다. 그러나 이런 기능을 관련 상임위가 아니라 법 사위가 수행하는 것이 타당한지 그리고 법사위가 현재까지 수행한 심사범위가 적 정한 한계를 준수한 것인지에 대해 현재 국회 정치개혁특별위원회에서 개선방안이 논의되고 있다. 먼저 체계·자구심사의 범위와 강도를 기준으로 볼 때 헌법합치성심사와 내용심 사는 가능한 영역이지만 사실(예산) 관련 심사와 정책적 심사의 경우에는 신중히 접근해야 할 것으로 판단된다. 특히 정책적 심사와 관련하여 규제정책의 경우에는 적극적일 수 있지만 배분정책에서는 소극적이어야 할 필요가 있다. 그리고 기본권 의 충돌이 발생하는 재분배정책과 같은 복효적 정책효과 영역에서는 법사위의 심 사범위와 강도가 제한적이고 신중해야 할 것이 요구된다. 이런 영역에서는 관련 상 임위원회 중심주의에 따라 그 위원회의 1차적 판단이 존중되어야 하고 최종적으로 본회의에서 그런 판단이 결정될 수 있어야 한다. 그리고 헌법 이하 법률체계성심사와 자구심사의 경우 독자적인 전문성이 요구 되고 업무량이 과중하다는 점에서 현재의 법사위에서 분리하여 별도의 전문적인 특별위원회에서 전문적인 보조기구의 도움을 받으며 일정한 자격을 갖춘 위원들의 객관적인 심사를 통해 해결하는 방식이 더 우수하다는 결론에 이르렀다. 이런 방식 이 관련 상임위가 부분이익 혹은 특수이익에 함몰되기 쉬운 약점을 보완하여 더욱 객관적이고 체계적인 법률안형성을 촉진할 수 있게 하기 때문이다.

To review the system and wording on a legislative bill(henceforth, ‘review the bill’) is a necessary function of Assembly. Assembly have to conduct his/her mission in harmony with the Constitution and pre-existing Legislations. In Korea, the power to review the bill belongs to Legislation and Judiciary Committee(LJC) now. Now issue is who exert this power and in the extent to which this power is exercised. To review the system of a bill includes that the bill have to be constitutional(in harmony with a Constitution). Some scholars argue this power to review the system of a bill belongs to the Judiciary and if LJC is to exercise this power he/she should have the ground in the Constitution. Yet I think bill is not yet a legislation(so it is not judiciary review) and Assembly have to obey the Constitution: to keep the citizen’s basic rights respected in the legislation process(§10). Therefore no constitutional ground is needed in LJC’s wielding this power in legislation process. The problem is whether LJC can review the policy which the standing relevant committees had already decided in a bill. The basic idea for LJC to inspect and control the policy is whether it is to affect the relevant citizen’s basic rights through the enforcement of the bill. If yes, LJC can and should do it in regulatory policy area to protect the related person’s rights. Yet, in the distributive policy(T.J. Lowi’s) area LJC should restrain his/her power because the bill-related person gain profits through the bill. The burden which the bill require can be disperse. It means the standing relevant is the main-ruler of the bill before the final full-scale meeting that is the final and formal decision-maker of Assembly. There is a limitation in this method or idea in the area of double or mixed policy effect which means not only the regulatory, but also distributive policy effect like as redistributive policy area. Finally, I think this power of reviewing the bill should be divided from the LJC to the special standing committee(‘Constitutional Committee’). The burden of LJC is so heavy now. So it should be divided two committees(Judiciary Committee, Constitutional Committee). Nevertheless, the standing relevant committees should not have this power of reviewing the bill. Because Korea do not have any ‘Senate’(upper house), the standing relevant can be the actually final bill maker with it’s having this power before the veto power of President. So the other separate committee has the good reason to exercise the power in more general (not special) and abstract(not concrete) way.

우리 헌법 제36조제1항은 혼인에 대한 제도보장규범으로서의 측면과 함께 존엄 성과 평등성을 내용으로 하는 기본권보장규범으로서의 측면을 동시에 담아내고 있 다고 알려져 있다. 그런데 이 헌법조항은 기계론적으로 단순해석함으로써 동성간 의 혼인을 금지하는 규정으로 이해되고 있다. 이 헌법 제36조제1항이 말하는 “양성의 평등”이란 곧 남성과 여성의 평등이라는 의미로 이해되어야 하며, 따라서 우 리 헌법이 예정하는 혼인이란 “1남 1녀의 결합”을 의미하고 있다고 보는 것이다. 여기에 남성과 여성은 순수하게 자연적 출산을 전제로 하는 생물학적 개념으로 규 정되어야 한다는 주장은 그에 수반하여 동성혼의 헌법적 근거를 부정하는 또 다른 근거가 되고 있다. 이 연구는 혼인제도의 시대적 변화를 중심으로 우리 헌법에서 규정한 혼인제도 의 의미와 그것이 어떻게 해석되어야 할 것인지를 천착해 보고자 한다. 이를 위하 여 최근 혼인의 범주를 대폭 확장한 스페인이나 미국, 대만의 판결례를 참조하면서, 헌법 제36조제1항의 규범적 성격과 함께 헌법상의 혼인제도는 “개인의 존엄” 에 기반한 기본권보장적 성격에 입각하여 있음을 설명해 보고자 한다. 이에 이 글은, ①외국의 동성혼 헌법화 판결들을 검토하면서 헌법 제36조제1항의 혼인제도가 동성혼을 배척하는 것이 아니라 그 속에 다양한 혼인의 방식을 포섭하고 있음을 설명한다.(제2절) ②“개인의 존엄과 양성의 평등”이라는 헌법 제36조제1항의 규정 방식에서 나타나는 두 가치(존엄성과 양성평등성) 사이의 규범적 서열관계를 정리 함으로써 기본권의 최대보장이라는 헌법의 기본틀에 입각한 헌법해석론이 이루어 져야 할 것을 밝히고자 한다.(제3절) 아울러 ③“양성의 평등”이라는 헌법규정은 곧 젠더에 기반한 사회적 차별을 해소하라는 헌법명령으로 이해되어야 하며 그것이 다양한 ‘사회적 성’의 문제를 포괄하는, 헌법합치적인 형태로 운영되기 위해서는 어떠한 해석이 필요한지 살펴본다(제4절) 제5절에서는 최근 동성혼의 법제화를 위 하여 제안된 민법개정안을 평가하면서 결론을 삼고자 한다.

The Article 36, Paragraph 1 of the Korean Constitution is understood to have both an aspect as an institutional guarantee standard for marriage and a basic human rights guarantee norm with human dignity and equality as its contents. However, it is more common that this constitutional provision shall be a provision prohibiting same-sex marriage through a simplistic and formal interpretation: the “equality of both sexes” mentioned in Article 36, Paragraph 1 of this Constitution should be construed to mean the equality of men and women, and therefore, the marriage predestined by our Constitution means “the union of one man and one woman.” Here, the assertion that male and female should be defined as purely biological concepts premised on natural childbirth is another ground that denies the constitutional grounds for same-sex marriage. This study aims to investigate the meaning of the marriage system stipulated in our Constitution and how it should be interpreted, focusing on the changes of the times in the marriage system. To this end, while referring to the judgments of Spain, the United States, and Taiwan, which have recently greatly expanded the scope of marriage, the constitutional marriage system, along with the normative character of Article 36 (1) of the Constitution, is based on the character of guaranteeing basic rights based on “individual dignity”. Accordingly, this article, ① reviewing foreign judgments on the constitutionalization of same-sex marriage, explains that the marriage system of Article 36, Paragraph 1 of the Constitution does not exclude same-sex marriage, but embraces various marriage methods within it. (Section 2 ) ② Based on the basic framework of the Constitution, which is the maximum guarantee of basic rights, by arranging the normative hierarchy between the two values (dignity and gender equality) that appear in the method of regulation in Article 36, Paragraph 1 of the Constitution, “individual dignity and gender equality” (Section 3) In addition, ③ the constitutional provision of “equality of the sexes” should be understood as a constitutional order to eliminate social discrimination based on gender, and it is a problem of various 'social gender'. In Section 5, we evaluate and conclude the civil law amendment proposed for the legalization of same-sex marriage.

그동안 지방분권의 확대는 지방자치단체장의 사무권한과 정책결정 및 집행권의 강화로 이어져 중앙정치에서 나타나는 부작용인 인기영합적 포퓰리즘 입법의 현상 이 그대로 자치입법과정에서도 나타나 포퓰리즘 자치입법 및 지방자치단체장의 단 기간 성과위주의 자치입법 현상으로 나타나 졸속입법 및 부실입법의 원인이 되고 있다. 자치입법의 과정에서 체계적이고 실효성 있는 자치입법평가제도의 적용은 최적 의 자치입법의 결과물을 보장할 수 있으므로 주민의 권익보장에 근거한 자치입법 권의 강화로 이어질 수 있다. 자치입법의 졸속입법 및 부실입법의 문제를 극복하기 위한 입법평가제도의 적용은 자치입법권의 강화에 기반한 자치입법의 질적 개선을 통해 자치입법의 실효성 및 효율성을 강화할 수 있게 할 것이다. 자치입법권의 강 화에 근거한 자치입법의 범위 확대와 자치입법의 질적 개선은 주민주권의 실현을 보장할 ‘최적화 자치입법’의 목표라고 할 수 있다. 한국 지방자치의 현실에 부합하는 체계화된 자치입법 평가기준에 의한 자치입 법평가제도의 운영은 자치입법의 질적 개선 및 자치입법권 확대 및 강화로 이어져 주민의 편익 및 권익의 개선의 단초가 될 수 있을 것이다. 본 논문에서는 부실입법 및 졸속입법의 문제를 해결하고, 자치입법권 강화의 수 단으로 작용할 수 있는 자치입법평가제도의 적용 및 운영상의 문제점을 도출하고 자 한다. 그동안 지방자치단체의 조례에 근거하여 시행되어온 자치입법에 대한 입 법평가기준을 검토분석하여, 한국의 현실에 부합하는 자치입법평가기준을 제시함 으로써 자치입법의 질적 개선을 통한 자치입법권 강화방안을 제시해 보고자 한다.

Until now, the expansion of decentralization has led to the strengthening of the authority of local government heads to make policy decisions and execute. The phenomenon of populist legislation, a side effect of central politics, also appears in the autonomous legislation process, causing populist self-government legislation and short-term performance-oriented self-government legislation by local government heads. The application of a systematic and effective self-government legislative evaluation system in the process of self-government legislation can guarantee the results of optimal self-government legislation, which can lead to the strengthening of self-government legislative power based on the guarantee of residents' rights and interests. The application of the legislative evaluation system to overcome the problem of poor legislation in self-government legislation will enable the effectiveness and efficiency of self-government legislation to be strengthened by improving the quality of self-government legislation based on the strengthening of self-government legislation. Expanding the scope of self-government legislation and improving the quality of self-government legislation based on the strengthening of self-government legislative power can be said to be the goal of "optimized self-government legislation" to ensure the realization of resident sovereignty. The operation of the self-government legislation evaluation system based on the systematic self-government legislation evaluation criteria in line with the reality of local autonomy in Korea could lead to improvement of the quality of self-government legislation and expansion and reinforcement of self-government legislation right. This paper aims to solve the problems of poor and rough legislation and problems in the application and operation of the self-government legislative evaluation system that can act as a means of strengthening self-government legislative power. By reviewing and analyzing the legislative evaluation standard for self-government legislation that have been implemented based on local government ordinance, by presenting self-government legislative evaluation standard that meet the reality of Korea, I would like to suggest way to strengthen self-government legislative power through quality improvement of self-government legislation.