Earticle

본고는 2015년 6월 공식 서명된 한국-중국 FTA 투자챕터 (‘한중투자챕터’)의 주요 구성요소의 시대적 변천과 전반적 평가를 다루었다. 주요 구성요소는 현대 투자법에서 중요한 시장접근, 비차별의무, 대우의 기준, 투명성 요건, 환경 등의 비경제적 요인, 분쟁해결제도와 같은 7개 요소에 대해 비교법적으로 그 추이를 다루었고 그를 위하여 1980년대 이후 중국이 체결한 양자간 투자협정(BIT)의 변화 추이와 특혜무역협정내의 투자협정 (PTIA)과의 관계 및 위에 언급한 7개 요소의 도입 과정을 비교하였다. 전반적 평가는 ➀ 중국이 시기별로 체결한 BITs와 그에 상응하는 PTIAs의 관계에서 볼 때 한중투자챕터를 어떻게 평가할 수 있는가? ➁ 단일의 BIT가 아닌 특혜무역협정내의 투자챕터의 체계적 의의는 무엇이며 그 맥락에서 한중투자챕터를 어떻게 평가할 수 있는가? ➂ 향후 한중FTA 추가협상에서 다루기로 설립전투자에 관한 내국민대우 인정 전망은 어떠한가? 등의 3가지 문제의식을 염두에 두고 결론으로 제시하였다.

As indicating the signature of Korea and China Free Trade Agreement (KCFTA) on June 1, 2015, this article concerns some issues and their prospects of investment rules in the KCFTA. Advancing the following three questions on the investment rules, it empirically analyse the rules incorporated in Chinese preferential trade and investment agreements (PTIAs) using Chinese bilateral investment treaties (BITs) practice and the international PTIA practice: First, how we can evaluate investment rules in the KCFTA in terms of the relationship between Chinese PTIAs and BITs?; Second, what is the rationale and significance of including investment rules in the KCFTA instead of pursuing a standalone BIT?; Third, considering so far China’s practice of just recognizing pre-establishment MFN clause, what is the prospect for introducing pre-establishment national treatment clause to the KCFTA in the follow-up negotiations. At the same time, it examines the KCFTA’s investment rules in terms of several critical factors of modern investment rules such as market access, non-discrimination, standard of treatment, transparency requirements, non-trade issues such as environment or human rights, dispute settlement, in order to have a more vivid picture. Finally, the conclusion summarizes the observations made in the article, suggesting that the impact of the KCFTC would be in line with the 2012 KoreaㆍChinaㆍJapan Trilateral Investment Agreement or 2007 Korea and China BIT.

이 글은 한-미 FTA 통신서비스 기술ㆍ표준조치 조항(제14.21조)을 해석하여 양 당사국이 보유하는 통신서비스 기술ㆍ표준조치 권한의 내용과 그 한계를 수단-목적 심사의 관점에서 풀이하였다. 또한 한-미 FTA 제14.21조의 특징을 도출하기 위하여, NAFTA와 GATS(통신부속서와 통신참조문서) 그리고 2015년 7월 현재 한국이 체결한 총 14건의 FTA 통신협정문에서 규정된 통신장비ㆍ통신서비스 관련 기술요건 조항을 간략히 비교ㆍ분석하였다. 한-미 FTA 제14.21조는 당사국의 기술ㆍ표준조치 권한에 ‘불필요한 장애를 초래하지 않을 요건’을 부과하고, 규칙제정과 연계하여 사전ㆍ사후적 투명성 의무를 부과함으로써 상대적으로 ‘통신사업자의 기술 선택의 유연성’에 더 큰 비중을 부여한 것으로 평가될 수 있다. 반면에 한-호주 FTA의 통신서비스 기술ㆍ표준조치 조항(제9.22조)은 1) 기술ㆍ표준조치의 채택에 관한 사전ㆍ사후적 투명성 의무를 부과하지 않으며, 2) 당사국이 정당한 공공 정책 목적을 정의할 권리를 제한 없이 인정하고, 3) 기술ㆍ표준조치가 관련 국제표준에 기초하는 경우에는 무역에 불필요한 장애를 초래하지 않는다는 반박가능한 추정을 부여한다는 점에서 볼 때 ‘기술ㆍ표준조치 권한’과 ‘기술 선택의 유연성’을 한-미 FTA 제14.21조보다 더 균형 있게 보장하고 있다. 따라서 더욱더 조화로운 기술ㆍ표준조치 조항이 WTO/FTA 포럼을 통해 개발될 수 있도록 하기 위해서는 한-호주 FTA型 통신서비스 기술ㆍ표준조치 조항이 미국式 FTA 통신챕터의 ‘기술 선택의 유연성 조항’에 대한 적절한 대안으로서 활발히 논의될 필요가 있다.

The purpose of this article is to examine the balance between the sovereign right to regulate technologies for legitimate public policy objectives and the value of allowing telecom operators flexibility in choosing the technologies that they use to supply their services. To this end, the article attempts to analyze Article 14.21 of the KORUS FTA entitled “Measures Concerning Technologies and Standards” and compare it with Article 9.22 of the Australia-Korea FTA with respect to 1) the means-and-ends tests (including the necessity test) developed by the U.S. Supreme Court, the Court of Justice of the EU and the WTO Appellate Body; 2) the right to define its own legitimate public policy objectives; 3) the legal consequences of using relevant international standards as a basis for a measure concerning technologies or standards; and 4) whether a rulemaking proceeding must be initiated before and after adopting such a measure. This comparative analysis suggests that Article 9.22 of the Australia-Korea FTA strikes a balance between the regulatory right and the choice of technologies in a more desirable and appropriate way than Article 14.21 of the KORUS FTA. The article envisages a gradual advancement and expansion of the type of Article 9.22 of the Australia-Korea FTA in the future.

본 연구는 한-중 FTA 비관세장벽규정 중에서 위생 및 식품위생 조치 규정과 무역에 대한 기술장벽 규정에 대한 분석으로서 동 FTA의 효과적인 이행을 위한 정책을 논의하였다. 특히, 한-중 FTA 관련 규정들을 WTO SPS협정과 WTO TBT협정과 비교분석하여 동 규정들의 WTO 합치성 등을 분석하였다. 또한 동 규정들을 한국이나 중국이 기체결한 FTA의 관련 규정들과 비교분석하면서 효과적인 이행방안을 제시하였다. 한-중 FTA의 위생 및 식품위생 조치 규정에 명시된 기술협력과 위생과 식품위생 조치 위원회 조항을 살펴본 뒤에 정책과제로서 동등성과 특정지역의 위생 및 식품위생 조건을 분석하였다. 무역에 대한 기술장벽 규정의 경우에 기술규정, 표준 및 적합성평가절차 조항들을 검토한 뒤에 정채과제로서 국제표준과 동등성 이슈들을 분석하였다. 끝으로 향후 이슈로서 GMO와 사전적 예방조치를 제시하였다.

We analyze the Korea-China FTA’s non-tariff barriers provisions, focusing on SPS and TBT provisions, with a view to exploring policies for the effective implementation of the FTA. After examining the provisions of Korea-China FTA, we analyze those provisions in comparison with WTO SPS Agreement and TBT Agreement. Also we compare them with the relevant provisions of FTAs of Korea and China, which are already in force. Next we discuss equivalence and the regional sanitary and phytosanitary conditions for the SPS provisions, and international standards and equivalence issues for the TBT provisions. Finally, we address GMO and precautionary principle as the future issues.

GATT를 확대 계승한 WTO는 무역자유화를 본질적인 이념으로 하는 다자간 무역협정체제임에도 불구하고 회원국들의 환경보호 무역제한 조치와 관련하여 다수의 규범을 창설하였다. 또한 WTO 분쟁해결기구는 환경관련 무역분쟁 사건에 관한 분쟁해결 사례를 통해 국제환경법과 규칙의 발전에도 적지 않은 영향을 미쳐온 것으로 평가되고 있다. 특히, WTO 분쟁해결기구가 회원국들의 환경보호 무역제한 조치에 관한 분쟁사건들에 있어서 다수의 의미있는 판결을 내림으로써 무역과 환경에 대한 국제규범의 발전에도 중요한 역할을 해온 것으로 인식되고 있다. 이는 환경보호 문제에 관해 지속적으로 증대하고 있는 국제사회의 인식과 관심을 반영하여, 무역에 영향을 미칠 수 있는 환경조치에 관한 분쟁사건들이 WTO 출범과 함께 새로 창설된 분쟁해결기구에 더욱 많이 제기된 결과라고 할 수 있다. 그러나 다자간 무역협정체제인 WTO를 통해 무역자유화와 환경보호 목적 간의 조화로운 균형을 달성하는 것은 여전히 난제로 남아있다. GATT 제20조 규정의 경우 환경보호 무역제한 조치에 관하여 예외적인 형태로만 규정하고 있을 뿐만 아니라, WTO 여타 부속협정들 역시 환경보호 목적의 무역제한 조치에 대해서 적용되어야 할 최소한의 기준과 범위를 직접적으로 명시하거나 특정하고 있지는 않기 때문이다. 더욱이 GATT와 마찬가지로 WTO 또한 여전히 무역자유화를 본질적인 이념이자 목적으로 하는 다자간 무역규범체제로서 무역과 환경의 연계 및 조화, 무역규범과 환경규범의 관계 등 WTO 내에서 다루기 쉽지 않은 과제들이 다수 존재한다는 사실도 문제의 해결을 더욱 어렵게 하는 요인이라고 할 수 있다. 그러므로 비록 WTO에 근거해서 취해진 무역자유화 또는 무역증대 조치가 환경에 심각하거나 유해한 결과를 야기한다 하더라도 그 자체로는 어떠한 WTO 규정에도 위반되는 것으로 보기 어렵다. 다만, 그러한 경우 예컨대, GATT 제20조는 일정한 상황과 요건 하에서 수입 회원국이 특정 상품의 수입을 차별적으로 제한하거나 금지하는 것을 허용함으로써 GATT의 일반적 의무인 비차별의무나 수량제한조치의 일반적 철폐의무에 대한 예외로서 환경보호 문제를 고려하게 되는 것이다. 이와 관련하여, 무역과 환경에 관한 다양한 분쟁사건들이 특히 GATT 제20조 규정을 중심으로 제기되었으며, 많은 분석과 연구가 이에 집중된 것은 당연한 결과라고 할 수 있다. 따라서 WTO를 통한 환경보호 논의와 시도가 얼마나 실효적이었는지, 더 나아가 무역과 환경의 연계 문제가 어떻게 조화롭고 균형있게 정립될 수 있는지를 가늠해보는데 있어서, GATT 제20조 규정을 둘러싸고 환경보호 무역제한 조치들에 관하여 회원국 간 발생한 분쟁사건들에 대한 분쟁해결기구의 개별적인 접근방식이 지금까지 어떻게 전개ㆍ발전되어 왔는지를 고찰하는 것이 매우 유용한 작업이 될 수 있다고 할 것이다. 이러한 인식을 바탕으로, 본 논문은 무역과 환경의 연계, WTO와 다자간환경협약(MEAs)의 관계 등 그동안 주로 논의되어왔던 일반론에 의한 접근보다는 실제 환경관련 무역분쟁 해결사례들을 통해 GATT 패널과 WTO 분쟁해결기구가 보여주었던 접근방식과 태도를 중심으로 WTO를 통한 환경보호의 규범적 실효성에 대해서 고찰하였다. 이에 대해서는 환경보호에 관한 모든 판결과 규정을 망라하여 고찰할 수 없으므로, 특히 GATT 제20조 일반예외 규정 상 환경보호 예외와 관련하여 제기되었던 대표적인 분쟁사건 해결사례를 중심으로 WTO와 같은 다자간 무역규범체제가 지금까지 환경보호 문제의 해결을 위한 규범적 시도와 노력을 어떻게 해왔으며, 앞으로도 환경보호의 실효성을 어떻게 담보할 수 있을지를 평가 및 전망해보았다.

WTO, a multilateral trading system whose essential principle is trade liberalization, created some legal norms concerning the member countries’ trade restriction measures for environmental protection. Additionally, WTO DSB, through the settlement cases of environment-related trade disputes, has been estimated to exercise a considerable effect on the development of international environmental laws and rules. In particular, it has been recognized that WTO DSB has played an important role for the development of international norms regarding the relationship and interlinkage between trade and the environment because it has adjudicated several significant disputes of trade restriction measures for environmental protection. This might be a result of the increase of environment-related trade disputes submitted to the newly established WTO DSB, which has been reflected by a continuously increasing awareness and interest of the international community. However, the achievement of a harmonious balance between trade liberalization and environmental protection remains a serious challenge to the WTO multilateral trading system. The reason is that not only does GATT Article 20 provide, merely as a general exception, trade restriction measures for environmental protection, but also WTO Agreements do not include an explicit standard or scope that is directly applicable to the trade restriction measures for environmental protection. Accordingly, although a trade liberalization or enlargement measure under the WTO Agreements causes serious harm to the environment, it would not be a violation of any provision in itself. Consequently, various environment-related trade disputes have been instituted focusing mainly on GATT Article 20 General Exceptions, which has naturally resulted in the concentrated study on and analysis of Article 20 regarding the environment-related trade disputes. In this context, it should be useful to consider how the WTO DSB’s approach has developed on the environment-related trade disputes focusing on GATT Article 20 to estimate the effectiveness of environmental protection in the WTO multilateral trading system. Based on this recognition, this research paper, particularly through the environment-related trade dispute settlement cases of WTO DSB, reviewed the normative effectiveness of environmental protection in the WTO multilateral trading system, followed by a prospect as well as an estimation of the WTO’s normative attempts and efforts to tackle the issue of environmental protection.

GATS에서의 내국민대우는 모든 상품무역에 적용되는 GATT의 내국민대우와는 달리, 회원국이 시장을 개방하기로 약속한 분야에 대해서만 적용되며, 이런 분야에 대해서도 내국민대우를 면제받는 제한 조건이 설정될 수 있다. 따라서 GATS XVII조 내국민대우 분석은, 양허표의 내국민대우 허용 분야 및 이에 관련된 제한사항을 모두 보아야 하는 복잡한 사안이다. 본 글은 최근 채택된 China-Publications and Audiovisual Products 및 China-Electronic Payment Services 사건을 중심으로 GATS 내국민대우 위반여부에 대한 3단계 분석방법을 다루었다. 먼저 1단계로 내국민대우 약속의 범위에 대해 GATS 내국민대우의 특성상 관련 분야에 내국민대우 제한사항이 있는지, 수평적 약속에 내국민대우 제한이 있는지, 그리고 시장접근 및 내국민대우를 모두 위반하는 조치는 시장접근란에 기재하도록 한 GATS XX조에 의거, 시장접근 제한사항이 있는지도 살펴보아야 함을 보았다. 특히 시장접근을 양허하지 않은 상태에서는 내국민대우를 완전히 양허했다 하더라도, 시장접근과 내국민대우를 위반하는 조치는 내국민대우 대우 위반이 아니라고 본 China-Electronic Payment Services 사건의 패널의 판정은, 이미 차별적 대우를 포괄하고 있는 GATS XVI조 및 양허 작성 원칙을 다룬 XX조와 양허표 작성지침 규정 등을 감안했을 때 최선으로 판단되나, 완전한 내국민대우 약속이 무효화되는 문제도 존재한다. 2단계로 서비스 공급에 영향을 미치는 조치에 대한 분석이 필요한데, 서비스 공급에 영향을 미치는 조치는 넓은 범위를 포괄하고 있는 것으로 해석된다. 3단계로 동종 서비스 및 서비스 공급자에 대한 불리한 대우가 있었는지 분석하는 것이 필요하다. 사례별로, 경쟁 조건상 본질적으로 동일하면 동종 서비스이고, 국적이 유일한 차별기준이거나 동종 서비스를 제공하면서 서로 같은 사업영역을 공유하고 경쟁자로 인식하고 있는 서비스 공급자들은 동종 서비스 공급자임을 보았으며, 이러한 동종 서비스 또는 서비스 공급자에게 경쟁 조건이 변경하는 대우를 하는 경우 그것이 불리한 대우임을 보았다. 서비스의 상품과 다른 성격을 감안, 서비스 내국민대우가 상품과는 다른 분석틀을 통해 해석되는 것이 바람직하나, 분석틀의 주요 개념인 “경쟁 조건”이 좀더 정치하게 해석될 수 있도록 판례 및 학계의 이론 축적이 필요할 것으로 보인다.

Based on the recently adopted WTO cases, this article dealt with a three-part analysis to assess whether a measure is inconsistent with national treatment of the GATS. The first step was to assess the scope of commitments on national treatment, considering limitations inscribed in national treatment and market access column of the relevant sector and horizontal section. In particular, in the case of a measure inconsistent with both market access and national treatment obligations, if “unbound” is inscribed in the market access entry, that measure is not inconsistent with national treatment even though full national treatment was committed. The second step was to assess whether the measure affects the supply of services. The concept of “affecting” has been interpreted broadly. The third step was whether the measure accords to foreign services or service suppliers “less favorable treatment” than “like” domestic services and service suppliers. On a case-by-case basis, if the services in question are generally the same in competitive terms, those services would be like services. Also, if the service suppliers in question are providing like services, have similar business scope, and perceive each other competitors, they would be like service suppliers. In addition, if the measure modifies the conditions of competition, it results in less favorable treatment. It would be desirable to give more clarification to the conditions of competition in the context of the GATS.

본 연구의 목적은 나고야 의정서와 세계무역기구(World Trade Organization, 이하 WTO) 협정간의 양립방안을 모색해보는 데 있다. 나고야 의정서에서 제시하고 있는 유전자원(generic resource)에 대한 접근 및 이익공유(Access and Benefit Sharing, 이하 ABS)체제는 다양한 형태의 양자간 계약을 바탕으로 성립되고, 국가차원의 입법을 통하여 뒷받침된다. 이러한 시장기반적 방식은 나고야 의정서 당사국에게 폭넓은 재량권을 부여하고 있어, 당사국은 ABS체제 이행과 점검을 위한 통상관련 조치들을 취할 수 있다. 나고야 의정서와 WTO협정은 그 설립목적에 근거하면 별개의 협약으로 이해될 수 있으나, 동시에 두 가지 협약의 의무를 이행해야 하는 당사국 혹은 회원국의 입장에서는 두 협약이 충돌되는 지점이 존재한다. 특히 나고야 의정서 제4조에서는 충돌 발생시 WTO협정보다 나고야 의정서의 권리와 의무가 먼저 적용될 수 있음을 언급하고 있다. 따라서 ABS체제의 이행과 점검을 위한 통상관련 조치들이 국제통상법 테두리 안에서도 조화롭게 이루어질 수 있는 방안의 모색이 필요하다. 나고야 의정서의 이행과 점검을 위한 대표적인 통상관련 조치를 생각해보면 다음과 같다. 첫째, 유전자원에 대한 수출제한 조치이다. 나고야 의정서 당사국은 비당사국 등 ABS체제 이행에 불성실한 국가나 기업에 대하여 자국의 유전자원 수출을 제한할 수 있다. 둘째, 당사국-비당사국별 혹은/그리고 국내외기업간 상이한 사전통보승인(Prior Informed Consent, 이하 PIC) 절차를 운영할 수 있다. 국내법에 따라 PIC 발급․운영시 ABS체제 이행여부에 따라 국가별 혹은 기업별로 사전통보승인 관련 내국인 또는 내국기업과 차별적으로 대우할 수도 있다. 셋째, 점검기관(checkpoints)의 상이한 운영에 대해서도 생각해볼 수 있다. 점검기관 운영시 국가별로 정보의 차별적 취합, 혹은 내외국기업간의 상이한 운영체제 등으로 인한 분쟁이 발생할 수도 있다. 위와 같은 조치들이 WTO협정이 제시하고 있는 비차별주의와 양립하기 위해서는 첫째, 환경적 고려가 반영된 동종성(likeness) 판단기준이 마련되어야 할 것이다. 전통적인 동종성 판단 틀은 유지하되, 주관적 요소인 소비자의 기호 및 습관에 대하여 보다 충분한 고려가 이루어져야 한다. 시장기반설(market-based approach)의 확대 적용 등을 통하여 생물다양성보존이라는 가치가 통상체제에도 흡수 될 수 있는 기반을 마련하는 것이 필요하다. 둘째, 일반적 예외의 보다 유연한 적용이 검토되어야 한다. 환경관련 통상조치가 일반적 예외에 해당하는 사안인지를 검토하는 1단계 테스트는 비교적 쉽게 이루어지고 있다. 하지만, 두문(chapeau)과의 합치여부를 결정하는 2단계 통과는 그 적용이 점점 엄격해지는 경향이 있다. 이는 두문 해석 기준이 상당부분 중첩･적용되어 일관된 기준이 존재하지 않다는 점에서 발생한 것으로 보인다. 특히 "자의적인(arbitrary)"과 "정당화 할 수 없는(unjustifiable)"의 구분 기준을 명확하지 않아, 사건에 따라 "자의적인"과 "정당화할 수 없는"을 각각 나누어 판단하기도 하고, 함께 묶어 판단하기도 한다. 따라서 GATT 제20조 두문 해석에 대한 보다 구체적인 기준이 마련되어야 할 것이다.

In terms of its objective, Nagoya Protocol and the WTO agreements may be considered as the separate agreement. However, in the position of the Parties or Member States who have to fulfill the obligations of both agreements, there is a conflict between two agrements. The study suggests two compatible ways between Nagoya Protocol and WTO agreements. First, environmental considerations have to be reflected when the likeness of WTO is examined. Keeping the conventional likeness criteria, the subjective element, consumers’ tastes and habits, should be weighed more heavily. In this sense, market-based approach can play an important role. Secondly, the general exceptions of WTO would be applied in more flexible manner. The room for passing the first test, whether the trade measure at issue is matched with the relevant paragraph, has been widened. However, reviewing the second stage, whether the measure is conformed to the Chapeau, becomes more severe. Furthermore the interpretation of Chapeau is not presented in a consistent basis. For example, there is no clear line between the term arbitrary and unjustifiable. Therefore, it should be provided more specific criteria for the interpretation of Chapeau of Article XX of GATT and Article XIV of GATS.