Earticle

국제투자조약 중재법 체제는 현재 그 배상금액의 비합리적인 크기등으로 인하여 많은 문제점이 드러나고 있으나 3000개가 넘는 양자투자조약과 그 확산을 볼 때 투자조약중재 체제는 불가피하게 필요한 시스템이라고 할 수 있다. 최근 미국 헤지 펀드 투자가들의 중재제소로 인해 아르헨티나 군함이 외국에서 억류된 경우도 현 투자조약중재 체제의 드러난 모순의 한 예라고 할 수 있다. 본 논문은 최근 새로운 경향 중의 하나인 투자조약중재 체제에 글로벌 거버넌스 혹은 행정법적 관점을 더 한다면 그 판정의 적법성이 높아질 수 있다는 일군의 주목할만한 학자와 실무가들 의 의견을 보여준다. 다수의 투자조약중재가 투자유치국의 공공영역을 대상으로 하 고 있는 것이 사실이고, ICSID중재재판부 등은 아직도 완전히 사적 비즈니스 시각 에서 투자조약 중재나 투자자 국가 소송을 다루고 있는 것이 문제의 근원이라는 것은 이미 밝혀진 바 있다. 아르헨티나의 공공영역이 크게 문제시되었던 사례에서 는 결국 중재판정부의 판정이 공평하고 공정한 대우원칙과 우산 조항에 반하는 부 분들이 있었다는 원심판정 이후에 결국 모두 취소 판정을 받아 원판결의 적법성이 의심되는 대표적인 사례가 되었다. 그러므로 투자조약중재에 사법적 심사기준이 체 계화되어 있는 행정법적 접근법을 취한다면 그 적법성을 높일 수 있다는 시각은 고려해 볼만한 관점이라고 할 수 있다. 이러한 글로벌 행정법적 접근방법을 제시한 영향력있는 한 학자는 네 가지 요건을 충족하면 국제투자조약 중재법 체제가 일종 의 공법적 판결력을 가질 수 있다고 하였는데, 신뢰성, 공개성, 일치성 그리고 독립 성이 그것들이다. 미국의 한 학자는 ICSID가 현재 단순한 중재법의 판정부가 아니 라 각 판정들이 구속력을 가지는 일반 법원(court)이 되어가고 있다고 주장한다. 이는 ICSID판정부가 논거와 판결 정당화에 선례들을 더 많이 참조하고 있으며, 투 명성 제고를 위해 제3자 의견서를 더 자주 참고하고 있는 것을 보면 알 수 있다. 종종 국제중재인이 투자유치국의 공공적인 부분에 규제적조취의 결과를 가져오는 판결을 하는 것을 보면, 투자조약과 투자자 국가 중재의 국제중재인은 단순히 사적 계약당사자에 의한 대리인이 아니라, 초국적인 비즈니스와 투자 커뮤니티의 대리인 으로 개념지어질 수 있다고도 볼 수 있다. 그러나 투자조약의 국제중재판정부가 정 치적인 이해관계에 휘둘리는 일이 있어서는 안될 것이다. Tecmed 케이스에서 알 려진 공정하고 공평한 대우의 원칙의 확인은 다섯 가지 부분에서 글로벌 행정법적 인 면모를 보여준다고 할 수 있다. 이는 판결의 (1)안정성, 예측성과 일관성, (2)적 법성, (3)투명성, (4)논리성과 균형성, (5)행정적인 적법절차와 재판거부 등의 원칙 의 적용 등을 추구하고 있는 면에서 근거가 있다. 비록 글로벌 행정법적 관점은 아 직 개념적이고 실제로 적용되고 있지는 않지만 이러한 공법적인 시각의 발현은 국 제투자중재 법체제를 진일보 시키려는 노력의 하나로 보아야할 것이다.

Although Investment Treaty regime is criticized due to its unreasonable size of the dispute amount, the need of this system is indisputable. Critics say that private investors wield greater influence on hosting states. This paper suggests looking into a trend of global governance and administrative law approach to enhance the legitimacy of the regime. A majority number of investor-state arbitration includes disputes of a public area. Arbitration tribunals such as ICSID still mainly apply commercial or private law standards to review their cases. In the Argentina crisis cases, the arbitrators first found that the investors have successfully shown FET and Umbrella Clauses have been violated and thereafter all those decisions were surprisingly annulled. Van Harten defines international treaty arbitration can be considered in a way, a system of public law adjudication if it satisfies four basic requirements of accountability, openness, coherence, and independence. According to Alec Stone Sweet, ICSID is presently in the initial phase of judicialization, which includes greater reliance on precedents regarding reasoning and justification, as well as more accepting to third party amicus briefs to enhance transparency. He sees an arbitrator of investor-state disputes is not merely the agent of the contracting parties but can be meaningfully conceptualized as an agent of the transnational commercial and investment community. Therefore some notable scholars characterize investment arbitration as global administrative law. There is a view that investment treaty arbitration, especially investor-state arbitration forms part of a governance structure, and it helps create emerging new global administrative law. From the notable investment treaty cases five possible requirements are derived under Fair and Equitable Treatment: (1) Stability, Predictability and Consistency; (2)The Protection of Confidence and Legitimate Expectations; (3) Transparency; (4) Reasonableness and Proportionality; (5) Administrative Due Process and Denial of Justice. Although global public administrative law approach is normative and not yet confirmed in reality, it is clear that identifying the emergence of public law aspects of international investment treaty arbitration is no other than an effort to make the treaty arbitration enhancement to the future.

EU에서 GMO 관리체제에 대한 논의가 더욱 부각된 이유는 미국과의 GM상품교 역과 관련된 국제통 상법상의 통상 분쟁에서 비롯되었다. 특히 ‘사전예방의 원칙’의 적용과 관련된 양 당사자 간의 상충 된 입장으로 인해 양 당사자 간의 무역 분쟁이 끊임없이 발생하고 있는 사이에 바로 GMO의 위해성 여부와 관련된 WTO 통상 분 쟁인 GMO 사건이 발생하였던 것이다. 결국 이 문제는 환경 및 건강의 보호와 경 제통상의 이익 추구의 관점에서 쟁론이 되었다. 미국은 WTO SPS협정에 기초하여 원칙적 으로 ‘위해성’이 ‘과학적’으로 증명된 경우 금수조치가 가능하고, 매우 예외적 인 경우에 한하여 ‘과학 적 증거’가 불충분할 경우 잠정적으로 ‘사전예방의 원칙’이 적용됨에 비하여, EU는 지침 2001/18/EC (2008/27/EC에 의해 개정됨) 상의 GMO 승인절차에 있어서 ‘안전성’이 먼저 확보되어야 유통이 가능 하다고 하여 그 반대의 태도를 취하였고, 이는 2003년 9월 11일 발효된 ‘바이오안전성에 관한 카르타 헤나 의정서’의 태도와도 맥을 같이 한다. EU는 미국과 함께 자유무역을 표방하는 WTO 의 창설에 적극적이었던 데 비하여, GM식품에 대하여는 신종식품에서도 별도로 구 별하여 매우 신중히·특별히 취급하고 있으며 상품의 자유이동에 있어서도 규제완화 가 아니라 규제강화의 정책태도를 취하고 있다. EU는 GMO법제가 WTO SPS협정 과 충돌할 가능성이 충분함에도 불구하고 계속해서 GMO와 관련하여 ‘GM식품 및 GM사료’에 관한 규칙 1892/2003/EC, ‘GMO의 이력추적 및 라벨링’에 관한 규칙 1830/2003/EC 등을 통해 규제를 강화하는 방향으로 정책을 모색하고 있다. GMO에 대해 국제사회 에서 가장 엄격하게 규율하고 있는 EU규범을 통해 국제통상에서 식품안전 및 환경보호의 필요성을 제고하고, FTA 등 통상정책에서의 GM상품교역 상의 본질적인 측면을 재고하는 것은 의미 있는 일이 다. 그런데 현재로서는 국제통 상자유화의 보장과 인간건강과 환경보호라는 양자 간의 조화를 꾀하 는 방법이 최 선의 대안으로 비춰지고 있다. 우리나라도 GM상품과 관련된 통상 분쟁을 예방·해 결하 기 위해서는 WTO규범과 FTA 규범 내에서 이 문제를 다루어야 한다. 따라서 WTO 통상자유화 속에 서 우리나라 국민들의 건강보호와 환경보호를 위해 EU에서 진행되는 일련의 GMO 관련 논의 및 입 법행위 등은 우리나라에게도 시사하는 바가 상당하다. 우리나라는 세계 경제대국 중에 하나이고, 2011년 7월 1일 한·EU FTA’ 의 발효에 이어 2012년 3월 15일 ‘한·미 FTA’도 발효되었다. 특히 이들 양 자는 GM식품을 포함하여 식품안전분야에 있어서 상충되는 입장을 보여 왔기 때문에, 통 상자유화에 대한 EU의 보건정책과 환경보호 분야에서의 정책들은 한·미 FTA시대 에 있어서 우리나라의 보건문 제와 환경문제를 다루는 데 있어서도 의미하는 바가 크다. GM식품에 대해 상반된 입장을 전개해 왔 던 EU와 미국인 점을 고려할 때, 이는 GM식품과 관련된 우리나라의 경제성장과 이에 따르는 부작용 에 대한 대응책 을 마련하는 데 좋은 참고가 될 수 있다. 그런데 EU의 GMO법제, 특히 GMO 위해성평가제도는 GMO에 내포된 여러 위험 성을 ‘사전에 예방’ 하기 위해 채택된 것이다. EU의 GMO 위해성평가제도의 가장 중요한 특징은 GMO의 평가절차나 기 준을 GMO의 ‘용도에 따라’ 달리 하고 있다는 점이다. 즉 유전자변형미생물(GMM)의 밀폐사용, GMO 의 의도적 환경방출, GM식 품 및 GM사료의 판매, GMO의 국경 간 이동 등에 따라 달리하고 있다. 이 러한 ‘용 도별’ 평가 기준이나 절차의 차이는 국제규범에 특별히 위반되는 것도 아니기 때문 에 허용 되는 방식이라고 할 수 있다. 그런데 EU가 GMO의 ‘용도에 따라’ 위해성평 가 기준을 달리하는 것은 우리나라의 상응하는 제도와는 상당한 차이를 보여주고 있다. 우리나라는 GMO를 ‘산업 용도별’로 구분하고, 그 위해성평가 기준이나 절차 를 개별적으로 달리하고 있다. 즉 GMO를 시험ᆞ연구용 GMO, 농림축산부는 농업 용ᆞ임업용 또는 축산용 GMO, 산업용 GMO, 보건의료용 GMO, 환경정화 용 GMO, 해양용 또는 수산용 GMO 등으로 분류하고 있는 것과는 차이가 크다고 할 수 있 다. 그러나 세계 많은 국가들의 위해성 평가제도나 승인절차는 소위 ‘바이오안전성 에 관한 카르타헤나 의정서’ 라는 토대에서 마련된 것이므로 상당부분 일치할 수밖 에 없다. 하지만 우리나라와 미국 사이에서 후 대교배종의 위해성 여부나 비의도적 혼입율 등에 관해 이견이 나타나는 것처럼 모든 구체적인 부분 에 있어서는 갈등을 완전히 피할 수 없는 것이 현실이다. 결론적으로 우리나라도 GMO 관련국들의 직접적인 교역대상국이자 ‘바이오안전 성에 관한 카르타헤 나 의정서’의 가입국으로서 ‘GMO와 같은 신기술의 도입’과 ‘국 민보건.환경보호’를 ‘조화’시켜야할 국가적 의무가 있고, 결국 이러한 연구는 학계· 실무에 대하여는 국제통상에서 GMO 관련 ‘식품안전’ 과 ‘환경보호’를 중시하는 방 향으로, 교육에 있어서는 GMO에 대한 식품안전과 환경보호에 관한 학 습효과로, 그 리고 실생활에서는 소비자보건의 확보로 이어질 것이다.

The term genetically modified organism(GMO) means an organism in which the genetic material has been altered in a way that does not occur naturally through fertilization and/or natural recombination. GMOs may be plants, animals or micro-organisms, such as bacteria, parasites and fungi. Genetically modified(GM) foods can only be authorized in the European Union if they have passed a rigorous safety assessment. The procedures for evaluation and authorization of GM foods are laid down in Regulation 1829/2003/EC on GM food and feed, which came into force in April 2004, and in Directive 2001/18/EC(amended by Directive 2008/27/EC) on the release of GMOs into the environment, which came into force in March 2001. EU regulation of GMOs aims to ensure strong protection of human life, health and welfare, to protect the environment, to defend consumer interests, and to ensure that the EU's internal market works effectively. In other words, the main objectives of Regulations 1829/2003 and 1830/2003 are to protect human and animal health through stringent safety assessment of GM food and feed before it can be sold, to ensure common procedures for risk assessment and authorization are efficient, transparent and do not take too long, and to ensure clear labelling that responds to the concerns of consumers (including farmers buying feed) and enables them to make informed choices. And Directive 2001/18 lays down the procedure for authorizing deliberate release and marketing of GMOs, the common methodology for assessing environment risks throughout the EU, the common EU-wide objectives for monitoring GMOs, and the mechanism for modifying, suspending or ending authorization when new information on risks becomes available. In certain circumstances, EU countries can ban GMOs that are authorized at EU level. Some have already invoked the so-called ‘safeguard clause’(under Art. 23 Directive 2001/18/EC) where they temporarily restrict or prohibit the use and/or sale of the GM product on their territory. They need to justify this decision i.e. that the GMO in question is a risk to people’s health or the environment. Currently, 6 countries apply the safeguard clause on GMO events: Austria, France, Greece, Hungary, Germany, and Luxembourg. And Regulation EC 1946/2003 regulates trans-boundary movements of GMOs and transposes the Cartagena Protocol on Biosafety into EU law. The protocol sets common rules for the trans- boundary movement of GMOs to ensure the protection of biodiversity and human health globally. The Regulation obliges EU countries to take legal, administrative and other measures to implement their commitments under the Protocol. It establishes the procedures for the trans- boundary movement of GMOs including: notification to importing parties, information to the Biosafety Clearing House, and requirements on identification and accompanying documentation. These days, the EFSA maintains close working contacts with a range of international partners active in relevant fields. The EFSA has built dialogue and co-operation with food agencies in different parts of the world and with international organizations. After all the WTO and the Codex are likely to play an increasingly important role in the control of the food industry concerning GMO. And in this situation, all members of the WTO should be able to base their own food safety law on the precautionary principle that ensures that questions of public health and environmental protection are taken into account along with scientific opinion when the WTO members are preparing for their future legislation of food safety and environmental protection, concerning Biotechnology, specially in the fields of GMO.

중국은 다양한 유전자원을 보유한 개발도상국들과 입장을 같이 하면서 유전자원 이용에 대한 이익 공유를 주장하고 있다. 유전자원을 둘러싸고 선진국과 개발도상국 간, 우리나라와 중국 간에도 첨예 한 갈등과 분쟁이 예상된다. 중국은 유전자원의 이용에 대한 공평한 이익공유를 현실적으로 이행하 기 위하여 유전자원의 출처공개 를 도입함으로써 TRIPS협정을 포함하여 관련 특허제도를 수정할 필 요가 있다고 주장하고 있다. 중국의 이러한 입장은 「특허법」개정에 반영되어 있다. 중국이 개정한 「특허법」에서는 유전자원에 의존하여 특허발명을 신청하는 자 는 직접출처와 원시 출처를 공개해야하며, 그 구체적인 방안으로 《유전자원출처공 개등기표》를 작성하도록 하고, 이 를 위반할 경우에는 특허 거절 및 무효사유가 될 수 있도록 규정한 것은 시사하는 바가 크다. 즉 중국 도 다른 개발도상국처럼 유전 자원의 접근과 이익공유가 효과적으로 집행되지 위해서는 유전자원 출처공개의 특 허요건화가 필요하다고 주장하고 이를 법적 구속력이 있는 국제레짐으로 해결하도 록 요구하고 있는 것이다. 하지만 중국의 ABS 국제레짐에 대응한 법제에는 첫째, 중국의 유전자원 정의규 정에는 파생물이 포 함되어 있지 않다. 둘째, 유전자원 관련 전통지식에 관한 규정 의 부재(不在)이다. 셋째, 중국은 유전 자원 보호에 관하여 유전자원 제공국의 입장 이지만, 유전자원 이용국의 입장이 반영되어 있지 않다 는 문제점이 있다. 우리나라는 「생물다양성 보전 및 이용에 관한 법률」을 제정하여 “생물자원의 이익공유에 필요한 사항을 따로 법률로 제정한다” 고 규정함으로써 생물자원과 관 련하여 기본적인 시책만을 규정하고 주요 현안인 유전자원의 이익공유는 아직 국 제적 논의가 충분하지 않아 새로운 입법과제로 미룬 상 황이다. 2011년 9월 20일 나고야의정서에 서명한 우리나라는 유전자원 이용국의 입장임을 명확히 인 지하고 유전자원과 유전자원 관련 전통지식에 대한 정의 등이 법안에 반영되어야 할 것이다.

Developing countries including China has taken a position that fair and equitable sharing of benefits arising from utilization of genetic resources is necessary. It is expected that there would cause acute disputes between and among developed countries or developing countries regarding genetic resources. China has maintained her opinion that benefit sharing of genetic resources can be implemented by introducing disclosure requirement in patent system including revising WTO TRIPS. China’s stand was reflected in her revised Patent Law. China’s Patent Law inserted new provisions that applicants who applied to patented invention based on genetic resources should disclose direct source and origin source, fill in 《Genetic Resources Source Disclose Registration Card》and their violation could be rejected or invalid. Namely, China like other developing countries has asserted disclosure requirement needed in patent, and they believe this problem would be resolved by international regime. However China’s ABS related legislation shows some weak points; firstly, Chinese genetic resources definition does not include derivatives. secondly, there is no provisions in the China’s Patent Law regarding Traditional Knowledge associated with genetic resources. Thirdly, China’s ABS related legislation only reflects position of Country providing genetic resources although China also could be a Country using genetic resources. Korea also postponed ABS Law while international discussion has been continuing. Korea which signed Nagoya Protocol on September 2011 should clearly recognize its position as a country using genetic resources and some issues such as derivatives or traditional knowledge associated with genetic resources should be reflected in the future ABS Law.

2010년 FDI의 급격한 감소 이후 EU는 2011년 2,250억 유로의 FDI 유입으로 점차 투자여건이 회복되 고 있으나 여전히 글로벌 금융위기와 유럽재정위기의 후유 증을 경험하고 있다. 또한 2004년 EU 회 원국의 확대 이후로 회원국간 경제력, 법· 제도, 투자환경의 차이로 역내 투자자유화와 투자증진을 도모하여 글로벌 투자환경 변화에 적절히 대처해야할 상황이다. 이런 현실에서 2009년 12월 발효된 리스본조 약은 EU의 통합과 글로벌 투자환경 변화에 대응하기 위한 적절한 계기를 제공하였 다. 리스본조약의 발효로 FDI가 CCP의 포함하는 문제는 리스본조약의 이슈중 주목 을 덜 받았으나 상당 한 정책적 함의와 글로벌 경제에 중요한 영향을 주는 사안이 다. 리스본조약에 이어 EU는 BIT의 지위 에 관한 결정을 채택함으로써 적시에 리 스본조약 목적을 구체화하기 시작했다. EU의 결정을 통해 기존 EU와 역외국가간 의 BIT의 지위와 향후 체결 절차를 명확히 하였는바, 그 기본취지는 EU와 회 원국 간의 권한의 타협을 지향한 실용적인 선택이라 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 동 결정은 EU 회원국 간의 BIT에 대해서는 명시하지 않아 여러 법적 정책적 혼란 을 초래하는 것도 사실이다. 즉 동 결정으로 인해 향후 EU 의 국제투자협정 체결의 역할이 확대되고 기존의 회원국이 체결한 BIT를 대체함으 로써 EU 차원의 단일 통합적인 국제투자협정으로 수렴될 것이 분명하지만, 동시에 회원국 간의 투자분쟁이나 투자자-국가 소송(ISD)과 관련한 ICSID의 가입 문제나 EU회원국의 행위로부터 발생하는 투자분쟁에서의 EU의 책임문제 역시 함께 제기 될 것으로 전망된다.

After significant falls in 2010, The EU FDI flows more than doubled in 2011 and the EU can recover its status as the world’s leading host of foreign direct investment, attracting investments worth € 225 billion from the rest of the world in 2011 alone. Still the EU has suffered from the global financial crisis and needs to necessary steps for economic recoveries. The Treaty of Lisbon finally entered into force on 1 December 2009, making a fortunate turn for European integration from an institutional crisis and effectuating a number of significant changes in the constitutional structure of the EU. The inclusion of foreign direct investment(FDI), inter alia, in the Common Commercial Policy(CCP) is the largest but still the least discussed change. In accordance of the CCP, the Regulation of establishing transitional arrangements for bilateral investment adopted by European Parliament and the Council timely clarifies as to the status of extra-EU BIT. It sets forth a pragmatic approach to reconciling the EU’s exclusive competence over the CCP with the current regime, taking into account the experience of Member States in negotiating international investment agreements. The Regulation anticipates a growing role of the EU in negotiating BIT on behalf of the EU as a whole, and indicates that EU BITs will gradually replace Member States BITs. It also provides for the Commission’s participation in future BIT disputes, although it is unclear whether if Regulation anticipates that the Commission will be actively involved in all future investment treaty disputes involving Member States or how this will take place in practice. Considerable uncertainties regarding the EU’s role on the investment treaty sphere remain. In particular, the Regulation does not address the status of intra-EU BITs, which has been the subject of several recent arbitrations. As regards extra-EU BITs, as the EU negotiates BITs with third countries, further complications like the possibility arbitrations under a EU BIT and a BIT concluded by a Member States; the EU’s status in the ICSID, and the EU’s responsibility for the conduct of Member States. will arise under public international law.