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대외적 투명성을 제고하기 위한 유형으로는 ① 문서 및 정보의 공개, ② 심리의 공개, ③ amicus curiae brief 제출 허용을 들 수 있다. 우선, WTO 분쟁해결제도는 2002년 “문서의 회람 및 공개를 위한 절차”를 기반으로 선도적인 체제를 갖추고 있다. 판정문 조차도 분쟁당사자의 동의 없이는 공개할 수 없는 ICSID 중재규칙이나 2013 투명성 규칙 이전의 UNCITRAL 중재규칙과 비교해 보면 WTO 홈페이지를 통해 일반 대중이 접근가능한 문서 및 정보의 양은 엄청나다. 한편, WTO에서는 패널과 상소기구에 제출된 분쟁당사국의 서면 입장은 비공개로 취급되나, 대신 공개 가능한 요약문을 제공하도록 하고 있다. 반면, WTO에서 심리의 공개는 분쟁당사국 및 제3당사국의 “의사”에 기반하고 있으며, 2005년 US/ Canada-Continued Suspension 사건에서 최초로 패널의 심리가 공개되었다. 특히, 상소 절차에서 심리의 공개가 DSU 규정과의 합치 여부가 논란이 되었으나 상소기구는 DSU 제18.2조 등에 근거하여 심리의 공개를 허용했다. ICJ의 경우는 심리의 공개를 “원칙”으로 삼고 있다는 점에서 선도적인 사례이다. 2006년 개정 ICSID 중재규칙은 분쟁당사자의 반대가 없는 경우 심리를 공개할 수 있도록 함으로써 분쟁당사자의 “동의”를 필요로 했던 것보다 개선되었으며, UNCITRAL 투명성 규칙의 경우는 심리의 공개를 원칙으로 규정하고 있다. WTO 분쟁해결절차에서도 비밀정보 보호를 위한 절차 및 수단 확보를 전제로 심리의 공개에 긍정적으로 접근하는 것이 일반 대중의 신뢰성 확보에 도움이 될 것으로 보인다. 일련의 WTO 사건들을 통해 패널과 자신의 권한을 인정하는데 적극적이었던 상소기구는 대다수 회원국들의 부정적인 반응에 직면하여 실제 amicus curiae brief 취급에 있어서는 소극적인 태도를 보여왔다. WTO 분쟁해결제도는 회원국 간 이익의 균형을 중시하며 일반 대중의 접근 기회는 제3당사국 제도와의 형평성 문제도 야기한다. DSU 개정 협상에서 amicus curiae brief 취급 관련 선진국과 개도국 간 입장차가 팽팽한 이유이다. 그러나 2006년 ICSID 중재규칙과 2013년 UNCITRAL 중재규칙은 amicus curiae brief 제출 허용 여부를 중재판정부의 권한으로 명시하였고, ICJ도 2004년 Practice Direction XII를 도입하여 amicus curiae brief 취급 관련 방향을 제시하였다. 다른 분쟁해결절차에서의 진전 상황은 WTO 분쟁해결제도에서 대외적 투명성을 강화하기 위한 해법 마련에 유용한 참고가 될 것이다.

External transparency can be enhanced through (i) making documents and information available to the public, (ii) allowing the public to attend oral hearing, and (iii) permitting the public to submit amicus curiae briefs. To begin with, the WTO dispute settlement system takes the lead to allow the public to gain better access to WTO documents and information pursuant to the General Council decision on the “Procedures for the Circulation and Derestriction of WTO Documents”. The WTO website provides a vast amount of information to the public. It contrasts with 2006 ICSID Arbitration Rules and UNCITRAL Arbitration Rules prior to 2013 Rules on Transparency under which awards cannot be published without the consent of the parties to the dispute. With respect to public hearing in the WTO, practices show that the adjudicating bodies have allowed the public to attend the hearing on the basis of the willingness of the parties to the dispute. US/ Canada-Continued Suspension case is the first to give the public an opportunity to observe the hearing. Meanwhile, hearing in the ICJ is open to the public in principle. In addition, 2006 ICSID Arbitration Rules provides that the Tribunal may allow public hearing after consultation with the Secretary-General, unless either party to the dispute objects. Under 2013 UNCITRAL Rules on Transparency, hearing turns to be public in principle. Positive approach to public hearing seems to contribute to more confidence of the public on the WTO dispute settlement system as well. When it comes to amicus curiae briefs, the Appellate Body in the WTO has been active in establishing the authority to accept or reject them. However, harsh criticism from WTO Members has led the WTO adjudicating bodies to exercise extreme caution in dealing with them. Not only 2006 ICSID Arbitration Rules but also 2013 UNCITRAL Rules on Transparency takes the approach to provide that the Tribunal may allow amicus curiae briefs on certain conditions. The ICJ introduced the Practice Direction XII in 2004 to address amicus curiae briefs from international NGO in its advisory proceedings. The WTO dispute settlement system can get some useful tips in developments of other international proceedings.

생물다양성협약의 부속협정인 나고야 의정서는 유전자원의 접근에 따라 발생한 이익을 제공자와 이용자가 공정하고 공평하게 공유하게 하고 있다. 사적계약인 상호합의조건에 의한 공정하고 공평한 이익공유 내용의 결정이 유전자원을 이용한 연구 및 개발에 있어 불확실성을 가중시키는 요소가 될 것으로 보이는 가운데, 대표적인 생물다양성 부국인 브라질과 인도가 금전적 이익공유 비율을 국가차원에서 제시한 것은 금전적 이익공유 가이드라인을 제시한 국가가 매우 소수라는 점, 많은 상호합의조건들이 비공개로 이루어져 이익공유 비율과 같은 세부내용을 알기 어렵다는 점, 브라질과 인도가 제시한 기준이 자원제공국들의 ABS 이행 입법과정 및 실제 유전자원 접근 및 이익공유 협상에 참고 될 가능성이 높다는 점에서 검토의 가치가 높다. 유전자원의 접근 및 이용에 따른 ‘공정하고 공평한 이익공유’ 개념은 현재 만들어지고 발전되어져 가는 과정가운데 있으며 자원제공국과 자원이용국이 서로 이익을 얻고 궁극적으로 유전자원의 보전 및 지속가능한 이용이 가능하기 위해서는 자원제공국은 유전자원의 배타성 및 품질 정보, 공유된 이익의 사용에 대해 공개하여 소비자로서의 이용국의 입장을 배려하고, 자원이용국은 성실히 ABS 체제 의무를 준수 할 필요가 있다.

There are many difficulties found in implementing Nagoya Protocol, a supplementary agreement to the Convention on Biological Diversity, as a domestic law of each party. In particular, determination of fair and equitable benefit sharing by Mutually Agreed Terms, which is private contract in nature, is causing major uncertainty to R&D sector using genetic resources. Meanwhile, it is worthy of notice that Brazil and India, two major biodiversity rich countries, have issued specific guideline on monetary benefit sharing which include royalty rate on genetic resources. Considering rarity of such guideline and confidentiality of most of commercial MAT, these guideline can function as useful reference to ABS negotiation and implementing legislation. The concept of "fair and equitable benefit sharing" is in process of evolution and mutual consideration between providing countries and user countries is important for achieving genuine purpose of ABS.

최근 보호무역주의의 지속적인 확산과 함께 미국의 수입규제도 확대되고 있다. 이번 미국무역집행효율법에 따른 반덤핑 및 상계관세법 개정도 이러한 기조에서 이루어진 것으로서 특히 ‘불리한 이용가능한 사실’의 적용과 관련한 미국 조사당국의 재량권을 확대 및 강화하고 있다. 이에 따라 반덤핑 및 상계관세 조사와 재심 과정에서 대상기업들은 강화된 부담 하에 대응을 하고, 결과 측면에서도 보다 불리한 고율의 관세를 부과 받을 가능성이 높아졌다. 실제 우리나라의 철강 관련 사건에서 연속적으로 고율의 반덤핑 및 상계관세가 부과되었다. 이에 따라 ‘불리한 이용가능한 사실’과 관련한 개정법의 내용을 충분히 이해하고 이에 따른 법 적용의 변화를 지속적으로 주시하며, 조사당국의 자료 요청에 협조하여 신뢰와 협력관계를 유지하고, 관련 기업과 산업 및 정부가 전방위적으로 공동 대응하는 것이 필요하다.

With the recent rise of trade protectionism, the U.S. has expanded its practice of import regulation. The amendments to the anti-dumping and countervailing duty laws, introduced by the Trade Preferences Extension Act of 2015, are also in line with such trend, and in particular, the discretion of the U.S. Department of Commerce is broadened and strengthened. Accordingly, companies subject to investigation or review are required to respond with heavier burdens, and highly likely to be imposed with high dumping margins or subsidy rates. In fact, the U.S. consecutively imposed high rates of anti-dumping and countervailing duties on Korean companies in recent steel related cases. Hence, it is necessary to fully understand the amendments and continually monitor the changes to the application of such amendments, and maintain collaborative relationship with the Department of Commerce by amicably cooperating with its information requests. Moreover, it is important for the companies concerned, the industry and the government to collectively and proactively respond in full range.

TBT협정에서는 ‘정당한 목적’의 적절한 해석과 적용은 회원국의 정당한 규제 권한과 자유무역 사이의 균형을 도모할 수 있는 효과적인 방안이 될 수 있다. 이를 위하여 본고에서는 먼저 TBT협정과 GATT협정의 관계를 논의하였고 이를 바탕으로 TBT협정의 주요 원칙 내 ‘정당한 목적’의 역할과 고려방식에 대한 분석을 진행하여, 실제 호주 담배 단순포장법 사례에 이를 적용하여 보았다. 내국민대우 원칙과 불필요한 무역장벽 금지 규정에 있어서의 기술규정이 추구하는 정당한 목적 역할과 고려방식에 대한 분석을 하였다. GATT협정과 TBT협정은 사실상 충돌이 발생하지 아니하며, 해당 조치에 양 협정이 모두 적용될 수 있음을 재확인하였다. 비차별주의에 있어서의 ‘정당한 목적’은 ‘불리한 대우’ 여부 판단에 고려되어 지는데, 이때 이러한 정당한 목적의 존재뿐만 아니라, 그러한 목적 달성을 위해 해당 조치가 공평하게 이루어졌는지를 살펴보아야 한다. ‘공평한’ 운용이라는 것은 ‘필요성’의 원칙과 연결되며, 덜 차별적인 대안 여부가 이를 판단하는데 도움을 줄 수 있다. 또한 불필요한 무역 장벽 금지의 원칙은 정당한 목적을 달성하기 위한 해당 조치의 실질적인 기여 정도가 고려되어진다. 이러한 분석을 통해 해당 조치와 ‘정당한 목적’ 사이의 진정한 관계는 회원국의 규제 권한과 무역자유화 사이의 균형을 적절하게 달성하는데 필요 요소임을 확인할 수 있다. 즉 정당한 목적뿐만 아니라 이를 위한 해당 조치의 공평한 운용과 정당한 목적 달성 여부의 질적인 평가는 회원국의 규제 권한 행사의 정당화에 매우 중요하다. 이러한 TBT협정의 해석 및 적용의 결과 호주의 담배 단순포장법은 TBT협정의 비차별주의와 불필요한 무역장벽 금지의 원칙을 위반하지 아니한 것으로 평가될 수 있을 것이다.

Proper consideration of ‘legitimate objectives’ in the text of TBT agreement may reconcile regulatory autonomy of the Member state and free trade, and also achieve the sensible balance between these values. In order to discuss this issue, this paper firstly discusses the relationship between TBT and GATT Agreement, and then it analyses the roles of legitimate objectives, and the manner of its interpretation and application in the TBT Agreement. Finally, this paper examine the Australian Tobacco Act case by applying these analyses. There are indeed no conflicts occurred in both Agreements, and thus, the measure at issues could be covered under both Agreements. Since legitimate objectives are considered in times of ‘less favourable treatment’ consideration under the Non-discrimination, the existence of legitimacy of the regulatory purpose is necessary and the measure should be applied in an even-handed manner. Even-handedness here could be considered as a proxy for a necessary test, and we need to examine whether there are less discriminatory alternatives in times of even-handedness analysis. In determining whether the measure is more trade-restrictive than necessary to fulfil that objective, the measures’ actual and qualitative contribution to the objective is needed rather than quantitative. Finally, It is likely to find that the Australian Tobacco Act is not inconsistent, and it refers that consideration of legitimate objectives may justify the Member state’s right of regulation properly while seeking free trade goals. In other words, genuine and causal relationship between legitimate objectives and means is an essential element in achieving a balance between regulatory autonomy and free trade values.

본 논문은 생물다양성협약과 나고야의정서상 접근 및 이익공유 (ABS) 관련 조항과 WTO 협약 간에 충돌이 발생할 수 있는 상황을 살피고 해결책을 모색한다. 우선 본 연구에서는 두 법체제의 긴장관계를 역사적 배경 및 법원칙에서 도출하였다. WTO가 2차대전 이후 승전국이 설립한 브레턴 우즈 체제의 통상법적 기둥이라면, 생물다양성협약의 ABS 규정은 선진국 중심의 경제 체제에 반발한 개발도상국의 정치적·경제적 요구사항을 관철하려고 했던 신국제경제질서(New International Economic Order) 운동의 주요 내용을 반영하였다. WTO에서 계승한 GATT의 법원칙이 무역 자유화, 비차별주의 등으로 대표된다면 신국제경제질서는 자원에 대한 국가주권, 공평한 자원 교역조건 확보 등으로 그 시작부터 갈등의 가능성을 품고 있었다. 연구에서는 이어서 현재의 ABS 체제와 WTO 조약간 충돌이 일어날 수 있는 상황을 조항 자체의 충돌, 일방 조약상의 권리 및 의무 행사가 다른 조약의 목적을 저해하는 상황, 그리고 한쪽 조약에 따른 조치가 다른쪽 조약을 위반하는 상황 크게 3가지로 나누었다. 양자는 규율하는 영역과 대상이 다른 만큼 조항 자체의 충돌이 발생하지는 않지만, 생물다양성협약과 나고야의정서 자체에서 다른 협약상의 권리 및 의무 행사가 생물다양성에 심각한 피해 또는 위협을 초래할 경우 그러한 다른 협약상의 권리 및 의무 행사에 영향을 미칠 수 있는 가능성을 시사한다. 마지막으로 조치에 의한 위반은 양쪽 협약의 법제화 정도를 생각하면 현실적으로 ABS 조치의 WTO 위반이 가장 문제가 될 소지가 큰데, Tuna-Dolphin과 Shrimp-Turtle 등 관련 패널과 상소기구의 해석을 살펴보면 이들은 다자간 환경협약에 기반하며 투명한 절차를 준수한 환경조치에 상대적으로 호의적인 태도를 보였다. 따라서 본고에서는 ABS와 WTO 간에 발생할 수 있는 충돌 상황의 해법으로 상호 지지적 (mutually supportive) 해석 및 통합적인 ABS 접근을 제시한다.

There are inherent tensions between trade liberalization and environmental sustainability, two leading areas of international law. WTO law and the Convention on Biological Diversity (CBD) constitute two major bodies in the international law of trade and environment, and in particular the access and benefit-sharing (ABS) provisions of the CBD which were further specified and refined in the Nagoya Protocol on Access to Genetic Resources and the Fair and Equitable Sharing of Benefits Arising from their Utilization to the Convention on Biological Diversity (Nagoya Protocol) have potential for tension due to the possibly trade-restricting potential of the latter body of law. Individual areas of potential conflict between the WTO and the ABS regime have been well-studied, particularly between the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement) and the benefit-sharing provisions of the CBD and Nagoya Protocol. The current study expands on that earlier literature in two ways, first by examining the historical and political background of WTO law and the ABS regime, and second by further breaking down the potential conflict between the WTO and ABS regimes into several different categories and examining each in turn. The situations of conflict can be broken down into three categories: A textual conflict that makes it impossible for both treaties to be adhered to at once, a situation where a measure under one treaty may violate the other treaty, and a situation where the exercise of rights under one treaty undermine the objectives of the other. In response to these potential conflicts the paper suggests two solutions: Mutually supportive interpretation at the policymaking stage to avoid violations of or adverse effects on the objectives of other treaties and a harmonized consistent approach to ABS measures.

본고에서는 국제법의 편단화(fragmentation)의 대표적인 예인 통상과 환경레짐간의 조화 혹은 충돌방안에 대해 고민해보고자 한다. 구체적으로 나고야 의정서의 “양립 및 우선적용 조항”의 해석을 중심으로 WTO체제로 대표되는 통상규범과 생물다양성협약, 카르타헤나 의정서, 나고야 의정서 등으로 규율되는 생물다양성관련 체제간의 상호 조화로운 해석과 적용이 가능한지를 탐구해보고자 한다. 생물다양성관련 협약들의 양립 및 우선적용 조항은 기존에는 시도되지 않았던 조건적 우선적용방식을 통하여 환경과 통상간의 보다 강력한 조화를 시도하였다. 이러한 시도는 공존(co-existence)의 시대에 일반적으로 사용되던 레짐간의 양립성(compatibility)이라는 약한 수준의 해결책에서 벗어나, 오늘날 추구되고 있는 협력(co-operation)의 시대를 반영하고 있다는 측면에서는 긍정적이다. 하지만 해당 조항에 사용된 용어의 모호성 및 관련 개념의 비성숙성으로 인해 그 적용이 제한적인 것으로 판단된다. 특정 상황에 기초하여 생물다양성관련 규범을 다른 국제협약들보다 우선 적용하고자 했지만, 이러한 양립 및 우선적용 조항의 적용 전제는 구체적이고 명확한 용어의 사용이다. 애매하고 추상적인 용어는 오히려 양립 및 우선적용 조항의 활용도를 떨어뜨리게 만들었다. 따라서 향후 조약문 기안시, 다른 협정 및 국제체제와의 관계를 규정하는 조항은 보다 많은 연구와 논의를 통해 확실하게 규정해 넣는 관행을 수립해 나가는 것이 바람직할 것이다. 나아가 국제 사회에서 통상과 환경을 아우르는 통합적인 개념으로 자주 논의되고 있는 ‘지속가능한 개발(Sustainable Development)’ 및 ‘상호 보완성(Mutually Supportiveness)’에 대한 지속적인 연구를 통해 해당 개념들이 단순히 정치적 구호에 그치지 않고, 실질적인 해석의 도구로 활용될 수 있도록 해야 할 것이다.

These days, ‘Environment and Trade Issue’ is a clear example (or result) of the fragmentation of International Law. Special clauses such as “Savings Clause(or Conflict Clause)” are included to solve the challenges arisen from fragmentation. Therefore, the aim of this study is to find a way of the harmonization between Environment and Trade regime by interpreting “Savings Clause” in the Nagoya Protocol. Comparing and analyzing the terms and structure of savings clauses in other international environmental laws and Free Trade Agreements, the study finds that the unique features of savings clause in Biodiversity regime. Furthermore, by examining relevant provisions in the Vienna Convention on Law of Treaty, the study comes to the conclusion that Article 4 of Nagoya Protocol has very limited effect when it comes to solve the conflict between two regimes.