Earticle

나고야의정서 당사국들의 ABS 법제에 관한 분석ㆍ검토는 제공자와 이용자의 입장에서는 자신의 실무적 차원에서 중요하고, 타방 당사국들의 입장에서는 자국법과의 비교법적 검토를 통한 국제사회에서의 국익 도모의 차원에서 중요하다. 본문에서 케냐의 ABS 규정도 이러한 측면에서 분석ㆍ검토하였으며, 특히 가장 중요한 내용에 해당되는 PIC과 관련된 접근에 관한 내용과 MAT과 관련된 이익 공유에 관한 내용 등에 관하여 다루었다. 첫째, 케냐는 케냐 ABS 규정 제1조 1호에서 파생물을 규율 대상에 포함하고 있으며, 제1조 2호에서 접근허가 제도를 도입하고 있고, 제20조 1항에 따라 이용자는 케냐 시민 및 기관의 적극적인 참여를 촉진하도록 하고 있으며, 제1조 8호에서 무형의 구성요소를 명시하여 유전자원 관련 전통지식을 중요하게 다루고 있는 등 전형적인 유전자원 제공국의 입장을 취하고 있다. 따라서 다소 상이하게 규제하고 있는 우리나라는 내국민 홍보가 필요하고, 내국인은 케냐의 유전자원에 접근하는 경우 이에 유의해야 한다. 둘째, 케냐 ABS 규정 제3조 1항에 따라 케냐 내 지역공동체 구성원들 간의 유전자원, 그 파생상품, 무형의 구성요소들의 교환 등의 경우 예외를 인정하고 있다. 이는 우리나라 유전자원법 제9조와 유사하게 내국민대우원칙과 무관하게 적용하고 있음을 보여 주고 있다. 다만, 우리나라의 경우 내국인은 유전자원법 제9조상의 접근신고의 의무는 없으나 제11조상의 MAT 체결의 의무는 준수해야 한다는 점에 유의해야 한다. 셋째, 케냐 ABS 규정 제3조 4항에 따라 관련 지적재산법에 의해 규율되는 공인된 케냐 대학 및 연구기관 내에서 ‘교육 목적으로 승인‘된 연구 활동의 경우에는 예외를 인정하고 있는데, 우리나라의 경우 유전자원법 제10조에서 순수연구목적의 경우 접근신고 절차의 예외나 간소화절차의 대상이 될 수 있으나, 케냐의 경우에는 교육 목적의 연구목적인 경우 먼저 ‘승인’을 받도록 한 후 제외하고 있다는 점에서 차이가 있다. 넷째, 케냐 ABS 규정 제13조에 따라 60일 이내에 접근허가 여부가 결정되어 신청인에게 서면으로 그 결정이 전달되는데, 우리나라의 경우 유전자원법 시행령 제4조 3항에 따라 접근신고접수 후 30일 이내에 신청인에게 그 결과를 통보하고 있어 우리나라가 이용자를 위해 보다 신속한 절차로 처리되고 있다. 한편, 제15조 3항에 따라 당국은 자체적으로 또는 접근허가증 소유자의 신청에 의해 ‘접근허가의 조건’을 변경할 수 있는데, 이는 우리나라 유전자원법 제9조 3항상의 변경신고에 해당하는 것으로 볼 수 있으며 ABS 법률에 새로운 접근신청이 아닌 변경신청을 하는 몇 안 되는 국가의 태도로 보인다. 다섯째, 케냐 ABS 규정 제16조에 따라 당국은 접근허가증 소지자가 법령의 위반이나 협정(계약)을 위반한 경우 서면으로 접근허가를 정지ㆍ취소하고 이를 명령으로서 관보(Gazette)에 게재하는 등 공개하고, 서면통지일로부터 30일 이내에 소명할 기회를 제공하는가 하면, 제11조 3항에 따라 당국 결정에 불복시 법원에 항소가 가능하여 결국 환경관리조정법 제129조에 때라 법원의 심리를 받을 수 있다. 이러한 접근허가의 정지ㆍ취소시 구제절차의 마련은 눈여겨 볼만하다. 이는 이용자가 관련 법령을 위반하는 경우 단순히 벌칙 규정을 적용하는 것과는 상응 다른 방식으로서 상당한 의미가 있다. 여섯째, 케냐 ABS 규정 제17조에 따라 당국은 모든 접근허가증서를 등록하고 업데이트하는 등 관련 정보를 관리하는데, 이는 우리나라 유전자원법 제17조상의 유전자원정보관리센터와 유사한 역할로서 정보의 수집, 관리, 나아가 통제 등 업무의 효율성의 제고에 기여할 것으로 보인다. 일곱째, 케냐 ABS 규정 제18조에 따라 본 규정에 포함된 일체의 조항에도 불구하고, 접근허가증 소지자와 관련 주관기관들 간에 MTA를 체결해야 수출이 가능하므로, 이용자는 MTA가 수출허가를 위한 필수 요건임에 유의해야 한다. 여덟째, 케냐 ABS 규정 제20조는 나고야의정서 부속서상의 금전적 이익 및 비금전적 이익에 포함되는 내용을 명시하여 제공국의 입장을 반영하고 있다. 이에 대하여 우리나라도 이익 공유뿐 아니라 생물다양성보전 및 지속가능한 이용에 대한 선도적 역할을 통한 국제적 기여와 입지의 강화, 그리고 이용국과 제공국의 조화를 도모한다는 차원에서 국제사회의 상호주의를 좀 더 반영하는 것이 나을 것이다. 여기에서 한 가지 유의할 점은 나고야의정서 부속서에서도 그리고 케냐 ABS 규정에서도 ‘지적재산권의 공동소유’가 금전적 이익과 비금전적 이익에 모두 해당될 수 있다는 점이다. 아홉째, 케냐 ABS 규정 제24조는 처벌과 관련하여 유죄 판결을 받은 자는 18개월 이하의 징역 또는 35만 실링의 벌금에 처하거나 이들 형벌을 병과하도록 규정하고 있는데, 이 처벌 규정은 물론 재판관의 판단에 따라 적절히 적용되겠으나, 합리적 판단과 투명성 제고를 위하여 고의나 과실, 경범죄나 중범죄 등을 고려하여 보다 세분화될 필요가 있어 보인다.

The analysis and review of the ABS legislation of the Parties to the Nagoya Protocol are important for their own practicality in terms of the providers and users, and in terms of the national interests in the international society through comparative legal review. In the text, Kenya's ABS regulations have been analyzed and examined in this respect, particularly regarding the access related to PIC and the contents of benefit-sharing related to MAT, which are of utmost importance. First, Kenya includes the derivatives in Article 1 (1) of the Kenyan ABS Regulation as a discipline target, and introduces the access permission system in Article 1 (2). In accordance with Article 20 (1), the user is encouraged to actively participate in Kenyan citizens and institutions. Article 1 (8) deals with the traditional knowledge of genetic resources by specifying intangible components, It takes the position of the providing country. Therefore, Korea, which is regulated somewhat differently, needs to publicize its nationality, and Koreans should be careful when approaching Kenya 's genetic resources. Second, in accordance with Article 3 (1) of the Kenyan ABS Regulations, exceptions are made in cases such as the exchange of genetic resources, derivatives and intangible components among local community members in Kenya. This is similar to Article 9 of the Korea Genetic Resources Act, which shows that it applies irrespective of the national treatment principle. However, it should be noted that in Korea, Koreans are not obliged to report access under Article 9 of the Genetic Resources Act, but observe the obligation to conclude the MAT in Article 11. Third, in the case of research activities authorized for educational purposes in recognized Kenya universities and research institutes governed by the relevant intellectual property laws pursuant to Article 3 (4) of the Kenyan ABS Regulation, exceptions are recognized. In Korea, In Article 10 of the Genetic Resources Act, for the purpose of pure research, it may be subject to an exception or simplification procedure of the access reporting procedure. In Kenya, however, there is a difference in that the purpose of research for educational purposes is to receive approval before it is excluded. Fourth, in accordance with Article 13 of the Kenyan ABS Regulation, the decision to approve the access is made within 60 days and the decision is communicated to the applicant in writing. However, in accordance with Article 4 (3) of the Enforcement Decree of the Genetic Resources Act, the Korean government notifies the applicant of the results within 30 days after receipt of the access report. Korea is being processed more quickly for users. On the other hand, in accordance with Article 15 (3), the Authority may amend the terms of the ‘access permit’ on its own or by application of the access permit holder. However, this seems to correspond to the change report of Article 9 (3) of the Genetic Resources Act of Korea and seems to be the attitude of few countries that apply for change, not to apply for a new approach to ABS law. Fifth, in accordance with Article 16 of the Kenyan ABS Regulation, authorities shall disclose or cancel access permission in writing in the event of a violation of a law or ordinance by a holder of an access permit, and place it on the gazette as an order. And it is possible to appeal to the court in case of disagreement with the decision of the authority pursuant to Article 11 (3) and receive the court's hearing at the time of Article 129 of the Environmental Management and Co-ordination Act. The arrangement of such remedies is remarkable. This is significant in a way that is different from simply applying the penalty provisions if the user violates the relevant laws and regulations. Sixth, in accordance with the Article 17 of the Kenyan ABS Regulation, the authorities manage the related information such as registering and updating all access authorization certificates. This is similar to the Genetic Resources Information Management Center of Article 17 of the Korea Genetic Resources Act. Furthermore, it will contribute to the enhancement of the efficiency of work such as control. Seventh, notwithstanding any provision contained in this Regulation, exportation is possible only in accordance with Article 18 of the Kenyan ABS Regulations, by concluding an MTA between the holder of the access permit and the relevant authorities. Therefore, the user should note that the MTA is a prerequisite for export licensing. Eighth, the Article 20 of the Kenyan ABS Regulation reflects the position of the provider country by specifying what is included in the monetary benefits and non-monetary benefits of Annex to the Nagoya Protocol. It would be better to reflect reciprocity of the international community in order not only to share benefit but also to promote the international contribution through the leading role of biodiversity conservation and sustainable use. One thing to note here is that the joint ownership of intellectual property rights in both the Annex to the Nagoya Protocol and the Kenyan ABS Regulations can be both monetary and non-monetary. Ninth, in relation to penalties, Article 24 of the Kenyan ABS Regulation requires a convicted person to be punished by imprisonment of not more than 18 months or a fine of 350,000 shillings or to be punished by such punishment. However, it seems necessary to subdivide it in consideration of deliberation, negligence, misdemeanor and felony punishment in order to make reasonable judgment and transparency.

2014.7.11. 미국상무부(U.S. Department of Commerce)는 한국기업들이 미국에 수출한 유정용강관(OCTG)에 덤핑판정을 내리면서 고율의 덤핑마진을 인정했다. 이에 한국기업들과 산업통상자원부는 WTO에 미국상무부의 덤핑판정이 WTO반덤핑협정에 합치하지 않는다고 제소하였고, 2017.11.14. 패널 최종보고서가 WTO회원국들에게 회람되었다. 그리고 미국이 항소하지 않음으로써 최종보고서가 채택되었다. 이번 한국과 미국 간 유정용강관 사건(DS488)에서 한국은 WTO반덤핑협정 제2조 제2항 제2호에 규정된 구성가격 산정 방법에 관한 쟁점에서 승소하였다. 정상가격을 산정하는 기준 중 하나인 구성가격은 생산비용에 합리적인 금액의 관리비, 판매비, 일반비용과 이윤액을 합산한 가격으로 구한다. 미국상무부는 2014년 덤핑판정에서 한국기업들이 판매하는 유정용강관의 구성가격을 산정하기 위한 이윤액을 구하면서 조사대상 한국기업이 제출한 자료는 물론 한국시장에 있는 다른 기업이 제출한 자료도 사용하지 않고 아르헨티나 기업인 Tenaris SA의 이윤액을 사용하였다. 당시 미국상무부는 한국기업들이 한국시장에서 판매하는 유정용강관의 판매가 소규모라는 이유로 조사대상 한국기업들이 제출한 자료를 사용하기를 거부했고, 한국기업들이 유정용강관의‘동일한 일반적인 부류의 상품(Same General Category of Products)’을 판매하지 않으며, 적절하고 충분한 자료를 구할 수 없음을 이유로 ‘이윤상한(Profit Cap)’을 계산할 수 없다고 판단하였다. WTO에서 패널은 2014년 미국상무부의 덤핑판정이 WTO반덤핑협정에 위반했다는 결정을 내렸다. 패널은 WTO반덤핑협정 제2조 제2항 제2호의 문언에 충실하여, 한국기업의 한국시장 내 판매가 소규모라는 이유는 미국상무부가 조사대상 한국기업이 제출한 자료를 사용하지 않을 적당한 근거가 되지 못한다고 판단하였으며, ‘동일한 일반적인 부류의 상품’의 정의를 지나치게 좁게 하여 이에 적합한 비유정용강관 제품들을 부당하게 제외했다고 판단했다. 나아가 ‘이윤상한’의 계산과 적용은 의무적이며, 미국상무부가 이를 계산할 수 없다고 한 이유도 타당하지 않다고 결정했다. 이번 패널 결정은 구성가격을 산정하면서 WTO회원국들이 WTO반덤핑협정 제2조 제2항 제2호를 준수하여야 한다는 점을 확인했으며, 덤핑판정을 내리기 위해 자의적으로 WTO협정을 해석하거나 조사대상 기업이 제출한 자료를 거부하는 것이 위법함을 확인한 점에서 의의가 있다. 이러한 결정은 WTO체제의 투명성 원칙을 재고하여 과도한 보호무역주의에 제동을 거는 역할을 할 것으로 기대된다.

On 11 July 2014, The USDOC (U.S. Department of Commerce) decided that OCTG(Oil Country Tubular Goods) made by Korean steel corporates was dumped, and determined the high margin of dumping; from 9.89% to 15.75%. For the following countermeasure, the Koreans steel corporates and Korean government(Ministry of Trade, Industry and Energy) brought the USDOC’s dumping determination to WTO, and complained that the determination was inconsistent with WTO Anti-dumping Agreement. In this US-OCTG (Korea)(DS488) case, Korea won the issues regarding to the methods for calculating constructed value under Article 2.2.2 of WTO Anti-dumping Agreement. The panel found that the USDOC acted inconsistently with Article 2.2.2 of WTO Anti-dumping Agreement in calculating constructed value during its dumping investigation. The panel, following the contextual meaning of the article, ‘the sales made in low volume in Korean domestic market’ could not justify the USDOC’s rejection about Korean respondents’ submitted actual data. Plus, USDOC had erroneously interpreted and applied the term ‘same general category of products’ narrowly, which brought about excluding non-OCTG products from the range of the dumping investigation. The panel, also pointed out the calculation of the ‘profit cap’ is mandatory under Article 2.2.2.(ⅲ) of WTO Anti-dumping Agreement, therefore USDOC failed to provide a proper explanation about the omission of the calculation of the ‘profit cap’. The panel confirmed the fact that the members of WTO acted consistently with Article 2.2.2. of WTO Anti-dumping Agreement to calculated constructed value, and the members should conform WTO Agreement during dumping investigation; neither distorting of the agreement, nor unduly rejecting the actual data from respondents are allowed.

본 연구는 FTA 서비스규정의 이행 및 협상시 관심을 가질 필요가 있다고 간주되는 규정들을 중심으로 한국, 미국, EU 및 중국이 체결한 FTA의 서비스규정을 비교분석하였다. 구체적으로는 FTA 서비스규정의 적용범위, 국내규제, 세이프가드와 보조금 관련 규범, 건전성조치 예외, 미래 최혜국대우와 혜택의 부인 등을 비교분석하였다. 다음으로 FTA 서비스규정의 적용범위, 국내규제, 규범, 건전성조치 예외 및 혜택의 예외조항을 GATS 규정과 비교한 뒤 GATS 합치성 여부를 분석하였다. 그리고 FTA 서비스규정의 이행과 협상에서 추가적인 검토가 필요한 건전성조치와 미래 MFN 조항을 통상법 측면과 협상 측면에서 분석하였다. 끝으로 서비스세이프가드와 서비스보조금 및 국내규제 규정의 보완방안 그리고 상호인정과 전자상거래 등 향후 연구과제를 제시하였다.

We examine the services provisions of free trade agreements of Korea, the United States, the European Union and China, including the financial services provisions. We analyze primarily the scope of the services provisions, domestic regulation, rules on the safeguard and subsidies, prudential measures carve-out, denial of benefits, and the rules for specific industries which are of particular interest to FTA Parties. Next we compare the FTA services provisions on scope, domestic regulation, service safeguard and subsidies, prudential measure carve-out and denial of benefits with GATS provisions. Based on the comparison, we evaluate whether the FTA services provisions are GATS-consistent, GATS-plus or GATS-minus. After we analyze the ways to improve the prudential measures carve-out and the future MFN provisions, we suggest future issues, including the rules on safeguard, subsidies, domestic regulation,, mutual recognition and electronic commerce.

미국 국적의 두 사모펀드 엘리엇과 메이슨은 2018년 7월 12일과 9월 13일 각각 한국에 대하여 투자자-국가간 분쟁(이하 “본건 중재” 또는 “본건”)을 제기하였다. 이들 청구인은 모두 2015년 이루어진 구 삼성물산과 제일모직의 합병 당시 있었던 국민연금공단의 의결권 행사를 통한 한국의 한-미 FTA 제11.5조(대우의 최소기준) 및 제11.3조(내국민대우)상의 의무에 위반되는 행위로 중대한 손실을 입었다고 주장하며 그 배상을 청구하고 있다. 본 논문은 본건 중재와 관련된 여러 쟁점 중 ‘내국민대우’ 부분에 초점을 맞추어 고찰해본다. 본 논문은 궁극적으로 본건 중재에서 한국의 가능한 법리적 대응논지를 모색하는 것을 그 목적으로 하는 바, 이를 위해 본 논문은 먼저 본건 중재의 청구경위로 적시되고 있는 본건 합병의 주요 사실관계를 본건의 청구주장 중 내국민대우와 관련된 부분을 중심으로 소개한 후, 한-미 FTA 제11.3조 및 내국민대우 위반 판정 법리를 개관한다. 다음으로 본 논문은 내국민대우에 관한 본건의 청구주장과 관련된 주요 쟁점을 2건의 본건 중재신청서 및 주요 중재판정 사례들을 바탕으로 살펴보고 제언한다. 해당 쟁점은 추후 진행될 본건 중재의 심리에서 매우 치열한 공방이 예상되는 부분이므로 본 논문이 가지는 시의성과 의의는 더욱 있다 할 것이다.

Two US hedge funds, Elliott Associates, L.P. and Mason Capital Management LLC, have separately filed investor-state disputes (hereinafter “ISD”) against Republic of Korea on July 12 and September 13, 2018, respectively, over the government’s intervention in the 2015 merger of Samsung C&T Corp. and Cheil Industries Inc. They argue that the government’s actions, which were backed up by the National Pension Service, breached its obligations under Articles 11.5 and 11.3 of the KORUS FTA, including the minimum standard of treatment and the national treatment standard. They further argue that they have suffered losses as a result of aforementioned breaches and thus they are entitled to compensation for their losses. Among many issues of the ISD in question, this paper focuses on the matter of the national treatment standard. The purpose of this paper is to develop Republic of Korea’s successful legal defense on the matter. Accordingly this paper first introduces the factual background of the ISD relevant to the matter, and then provides an overview of the national treatment analysis. Next this paper examines the complaining parties’ arguments about the government’s breach of national treatment obligation, based on the representative practices of investor-state dispute settlement on this particular subject matter. Because this subject matter is expected to be the most contentious issue in the upcoming arbitral proceedings, this paper provides timely and significant work of study.

WTO 분쟁해결제도 운영에 있어 개발도상국의 참여가 중요한 문제로 제기되면서 분쟁해결양해(DSU) 제27.2조를 바탕으로 WTO 사무국이 제공하던 개도국에 대한 자문 및 법률지원 서비스가 WTO 외부의 독립기관인 WTO법자문센터(Advisory Centre on WTO Law: ACWL) 설립으로 확대, 발전하였다. 본 논문은 ACWL의 제도적 의의를 조명하고 2001년부터의 분쟁해결 지원 활동을 분석하여 향후 제기될 제도적 문제와 시사점을 논의하였다. ACWL 조직과 운영체계에 대한 연구결과, WTO 회원국에 국한되지 않은 광범위한 대상을 지원하되 소득과 무역 비중 등 개도국 상황을 고려하여 차등적인 운영체계를 갖추고 있으며 분쟁해결 지원 관련 높은 전문성과 경험을 축적하고 있다는 점을 알 수 있다. 그러나 선진국의 기부 자금을 바탕으로 운영되고 있어 향후 센터 역할이 확대될 경우를 대비한 근본적인 재정적, 제도적 논의가 필요한 실정이다. ACWL의 핵심적인 역할이라고 할 수 있는 WTO 분쟁해결제도 관련 법률지원 서비스는 전반적으로 긍정적인 기여를 하고 있는 것으로 분석된다. 즉, ACWL의 지원 사례가 증가하고 있을 뿐만 아니라 지원을 받는 경우 개도국이 분쟁해결을 위해 절차적 단계를 최대한 활용하는 경향이 높아지는 것을 알 수 있다. 또한 피소국 및 제3국 참여 지원은 개도국의 법률 역량을 장기적으로 제고하는 데 도움이 될 것이다. 그럼에도 불구하고 ACWL 지원이 기술적, 법률적 지원에 집중되어 있어 분쟁해결제도 접근을 근본적으로 확대하기에는 한계가 있는 것으로 평가된다.

The WTO dispute settlement system has been dominantly utilized by developed countries, which led to the fundamental imbalance issue for developing countries in participation of WTO system, particularly in the dispute settlement (DS) system. The Advisory Center on WTO Law(ACWL), established as an independent body to help overcome the problem, have played important and active roles in providing legal consultation, training program, and dispute settlement support in order to help developing countries effectively participate in the DS mechanism as well as in various works of the WTO. This paper explores the ACWL’s operation, focusing on cases of its major regulatory advice as well as legal consultation given to fulfill the DS proceedings, and aims to draw institutional implications for the center’s future development. Major findings show that the ACWL seems have widened opportunities for developing countries to utilize the WTO DS mechanism through its policies for development-based membership and service fees, billing caps on time-related budget, and with lowered financial burdens for third-party-participation. Nevertheless, the Center’s professional but relative technical aspects of assistance may not create enough inertia for developing countries to surpass diplomatic consideration before utilizing the DS mechanism as a viable option. In addition, there need to be continued efforts to expand the Center’s members and capacity, expecting that there might be increased demand for its services in the near future; especially, accession by developed-country members is considered critical to ensure sustainable operation of the organization.

2000년 Maffezini 판정에서 중재신청전 18개월의 냉각기간 경과 요건을 벗어나기 위해 기본투자조약상의 최혜국대우조항을 근거로 냉각기간을 요건으로 하지 않는 피신청국가가 체결한 다른 투자조약상의 분쟁해결조항을 원용할 수 있다는 주장이 인용되었다. 그러나 적지 않은 중재인들이 이 판정을 특별한 상황에서의 파격적인 판정으로 성격 짓고 후속 사건에서 상반된 판정을 내놓으면서 이 주제에 관한 합의된 법리가 부재하는 상황이 초래되었으며 이로 인한 국제투자법에 대한 신뢰성 훼손에 대한 경계의 우려가 높아졌다. 이러한 와중에 유엔국제법위원회(ILC)는 2006년 이래 이 문제에 관심을 표명하였으며 2008년에는 연구반(Study Group on the Most-Favoured Nation clause)을 구성하였다. 동 연구반은 2015. 5. 최종보고서를 제출하였다. 이 논문은 권위 있는 유엔 ILC의 연구반이 혹시 혼란을 해소시켜주지 않을까 하는 기대감을 갖고 ILC 연구반 보고서를 분석하였으나, ILC 보고서는 최혜국대우조항의 분쟁해결에의 적용여부는 조약해석과 입법정책의 문제라는 원론을 확인하고 그간 중재판정이 동원한 해석기법의 유형화를 통해서 논쟁의 소재가 어디에 있으며, 다수 판정례의 입장은 무엇인지 확인해주는 기여를 하였다고 고찰한다. ILC 보고서 이후 내려진 A11Y, Ansung Housing, Caratube (I) 판정의 이 주제에 대한 판시는 명확하고 일관된다. 최혜국대우조항으로 중재의 관할 범위를 확대하지 못한다. 중재 회부를 위한 절차적 요건의 경우 최혜국대우 조항을 통해 요건을 우회하여 보다 신속히 중재신청을 할 수는 있으나, 규정의 맥락에 따라서는 기간을 경과하여 실기한 기회를 되살리지 못할 수도 있다. 또한, 실체규정과 절차규정을 차별적으로 인식하던 논의구조를 포기하면서도 중재합의의 독립성과 불가변성이라는 보다 엄격한 원칙을 수립하고 있다.

The 2000 Maffezini decision allowed avoiding a 18 month cooling off period required prior to submitting a case to investor-state arbitration by invoking other investment treaty without a cooling off condition on the basis of Most-Favoured-Nation (MFN) treatment provision in the basic investment treaty. Arbitral decisions after Maffezini, however, diverged. Some in favor, some against. The lack of consistency in the jurisprudence threatened legal stability of international investment. The International Law Commission (ILC) of the United Nations paid interests to this situation and formed a Study Group on the Most-Favoured-Nation clause in 2008. This paper first reviews the final report of the ILC study group issued in May 2015. The ILC report confirmed that the issue of applicability of the MFN clause to dispute settlement depends on the interpretation of letters of relevant provisions and the treaty making policy of sovereign states. It then categorized issues, interpretation methods and where the majority decisions lie. A11Y, Ansung Housing, and Caratube (II) decisions which were decided after the ILC report delivered clear and consistent opinions on the topic. MFN clause cannot widen the scope of arbitration consent. An early filing of arbitration may be enabled through shortening procedural conditions on the basis of MFN clause in the basic treaty and more favourable procedure in the comparable treaty. It may not extend the limitation of the period for the submission of a dispute to arbitration under certain context of the provision. In addition, the new wave of cases rejected the paradigm contrasting procedural against substantive provision and supported invariability and autonomy of arbitration consent.

이 글은 유엔 안보리 대북 비확산결의 이후 ‘지속가능한’ 동북아 지역개발 프로젝트의 주요유형과 과제를 제시하는 것을 주된 목적으로 한다. 이를 위해 먼저 안보리 대북제재 결의에 위반되지 않는 지속가능한 동북아 지역개발 프로젝트의 추진방향을 제시하고, 동 추진방향에 입각하여 지속가능한 동북아 지역개발 프로젝트의 주요유형을 분석하고, 동북아 지역개발사업의 추진에 따른 유의사항을 검토한 후, 마지막으로 동북아 지역개발사업의 성공적⋅지속적 운영을 위한 향후 과제를 간략히 제안하기로 한다. 동북아 국가들은 안보리 대북제재 결의 때문에 북한과의 모든 교류협력을 중단시키는 소극적인 정책을 지양하고, 북핵문제의 평화적 해결과 핵비확산에 실질적으로 기여할 수 있는 지속가능한 동북아 지역개발 프로젝트를 적극적으로 추진⋅운영하여야 할 것이다. 특히 정부당국과 기업들은 안보리 결의에서 명시적으로 허용되는 예외규정을 적절히 활용하고, 동북아 지역개발사업을 추진하기 이전에 대북제재위원회에 통보나 사전승인을 요구하는 규정들을 효과적으로 활용하여야 한다. 최근 북미정상회담과 남북정상회담의 진전에 따른 한반도 긴장완화 분위기를 동북아 지역개발 프로젝트의 확대로 연결시키기 위하여, 남북한 당국과 관련 국가당국 및 기업들은 동북아 지역개발 사업이 안보리 비확산결의에 위반되지 않도록 행정지도와 관리업무를 철저히 수행해야 할 것이다. 동북아 지역개발사업이 사업수행 과정에서 안보리 대북제재 결의를 위반할 경우 동 사업에 연류된 해당 기업과 금융기관은 미국의 대북제재 관련 국내법규의 역외적 적용에 따른 심각한 제재를 받을 수 있기 때문이다.

This article aims to propose major types and tasks for sustainable regional development projects in Northeast Asia after the UN Security Council’s Non-Proliferation Resolutions against North Korea. For this purpose, this article introduces effective promotion directions and major types for Northeast Asia regional development projects practicable under the Resolutions, points out some notable points in preparing and operating regional development projects after the Resolutions. In conclusion, the author makes some policy proposals necessary for sustainable regional development projects in Northeast Asia practicable under the Resolutions. This article argues that countries in Northeast Asia should not make passive policy to stop all kinds of exchanges and cooperation with North Korea because of the Resolutions, but develop actively positive policy for operating effective Northeast Asia regional development projects which might contribute substantially to the non-proliferation of weapons of mass destructions (WMD) and peaceful resolution of nuclear disputes.

본고는 2018년 9월 공개된 한국-미국 자유무역협정 (KORUS) 개정합의문을 분석한 것이다. 동 개정합의문에서 양국은 무역구제와 관련하여 반덤핑, 상계관세율 계산방식의 공개 등을 포함한 무역 구제 제도의 투명성을 보장하기로 하였으며, 투자분야에서는 투자자-국가 분쟁해결제도 (ISDS)와 관련하여 투자의 최혜국 (MFN)대우 확장제한이나 중복제소 방지를 위한 개정 등에 합의하였다. 먼저 무역구제의 투명성과 관련하여서는 양국은 향후 반덤핑이나 상계 관세 등의 무역 구제 수단을 활용함에 있어서 투명성과 적법절차를 상호 보장하게 되었다. 즉, 개정합의문은 조사당국의 응답자에 대한 사전 서면 통지, 자료 공개 및 이해관계 진술 보장 등의 의무를 명시적으로 규정함으로써 무역 구제 제도의 투명성과 적법절차를 보장하도록 하고 있다. 또한 개정합의문은 응답자에 대한 사전 서면 통지, 실사 검증 보고서 등의 자료 공개 및 이해관계 진술 보장 등의 새로운 내용을 담고 있어 그 동안 불리한 이용가능한 사실(AFA)이나 특정시장상황(PMS)과 같이 다분히 자의적인 운용을 해 왔던 미국의 무역구제 제도에서 보다 투명하고 적법절차가 준수될 것이 기대된다. 한편, 투자분야에서는 주요 개정 사항은 6개 정도로 파악되는데 최혜국대우가 분쟁해결규정까지는 확장되지 않는다는 내용과 최소기준대우에 관한 투자자의 기대, 중복제소방지 및 ISDS에서 투자자의 입증책임을 원칙적으로 천명한 것, 그리고 내국민대우 판단시 상대적 요소였던 ‘동종 상황’판단에 기존 판례에서 인정되었던 “정당한 공공복지 목적”이 추가된 점과 투자자의 투자행위에 설립전 투자가 포함됨을 명확히 한 내용 등이다.

This article concerns some issues and their prospects of amendments, which comprises two protocols and four exchanges of letters, in the chapters of trade remedies and investment of the current FTA between Korea and the United States (hereinafter ‘KORUS’). New KORUS has a new rules guaranteeing transparency and due process in using trade remedies, in particular, anti-dumping and countervailing investigations. The US has been very active on applying AFA (adverse facts available) since the revision of Customs Act, Article 776, which are related with investigation process on anti-dumping and countervailing duties. In the past, the US courts confirmed in the related cases such as Ralls and Gallant Ocean that investigation authority may not use its power either based on either due process under the US Constitution or based on the limitation of its discretion. The WTO Panel or Appellate Body also ruled that ‘necessity’ or ‘reasonable period of time’ of the investigation process should not be interpreted in an arbitrary manner. The amended KORUS provides a new system of advanced notification in writing, disclosure of report of on-site verification, guarantee of interested parties’ right to dispute in the chapter. The new KORUS may hopefully bring a more transparent and credible system of trade remedies between two countries. With regards to investment chapter, the KORUS revisions clarifies the definition of legitimate public welfare objectives to safeguard a country’s right to regulate in the public interest, adding text to clarify the legitimate expectations in the context of Minimum Standard of Treatment obligation. In general, the revisions in the investment or ISDS area can be assessed to expand existing rules that a government can expeditiously review and to dismiss claims that manifestly have no legal merit.