Earticle

우리나라의 노동법은 균질의 근로자를 전제로 최저의 근로조건을 근로기준법에서 일률적으로 정한 다음(헌법 제32조, 근로기준법, 최저임금법 등), 형벌 및 행정감독을 통하여 강제적으로 그 실효성을 확보하고 있다. 또 한편으로는 노동조합과 사용자의 단체교섭을 통한 근로조건의 유지 ․ 향상을 꾀하도록 하는 소위 ‘집단적 노사지치’를 기본 원칙으로 하고 있다(헌법 제33조 및 노조법). 그런데 오늘날 각국에서 논의되고 있는 근로계약법은 전통적 근로자 보호기능으로의 노동법 이론에 수정을 가하도록 한다. 요컨대 진정한 계약당사자의 권리 의무를 확정하고 근로계약의 ‘사적자치’기능을 회복시키는 명확한 법 영역의 구축이 노동법의 향후 과제임을 제안하고 있다. 우리나라도 세계화 글로벌화에 따른 국가경쟁력 확보차원에서부터, 근로관계를 포괄적이고 체계적으로 규율하는 통일적 법제가 마련되어야 한다는 견해 등, 점차 근로계약법에 관한 논의가 증가하고 있다. 어떠한 견해에서건 우리나라도 노동법 패러다임의 변화와 새로운 노동시장 메커니즘의 변화는 시대상을 반영할 수 있는 노동법의 역할 ․ 기능이 필요함은 자명한 일일 것이다. 더욱이 최근에는 경영환경의 변화가 일어나고 있고 고용 ․ 인사관리에 관한 기업의 전략도 변화하고 있어 성과주의와 능력주의가 증가하고 비정규직 근로자의 활용도 확산되고 있다. 기업의 인사관리의 개별화 ․ 다양화가 진행됨과 동시에 근로자측에서도 종전보다 능력발휘 의욕이 고조되고 창조적 ․ 전문적 능력을 발휘할 수 있는 자율적 근로를 선호하게 되었다. 이러한 상황 변화에서 노사 당사자는 실질적으로 대등한 입장에서 자주적으로 근로조건을 결정하고 이에 따른 분쟁이 생겼을 경우 신속하고 적정하게 해결하는 것이 중요해져 분쟁처리의 판단규범으로 작용할 수 있는 공정하고 투명한 룰이 필요해 지고 있다. 본고에서는 근로계약법의 필요성에 대한 검토와 아울러 근로계약법의 기본원칙을 정립해 보고자 한다. 한편 근로계약법이 제정되면 그 적용대상이 되는 근로계약의 당사자 및 근로계약의 개념이 정립되어야 한다. 근로자보호법의 적용대상으로서 근로계약 당사자의 개념은 종속노동을 제공하는 근로자와 그들의 노무를 제공받아 보수를 지급하는 사용자라고 할 수 있다. 그런데 최근에는 전통적인 종속성론만을 가지고 근로자성을 평가할 수 없게 되었다. 사용자개념 역시 복잡한 기업들 간의 관계에서 근로계약의 상대방이 과연 누구인가를 명확하게 판단하기 어려운 경우가 증가하고 있다. 이러한 점에서 노사관계의 개별적 분쟁이 발생하기도 한다. 그렇다면 전통적인 종속성론에 의한 당사자 개념을 근로계약법리에 그대로 도입해야 하는 것인가에 대해서는 의문이 아닐 수 없다. 이에 현행 우리나라의 근로기준법의 정의규정과 판례법리 및 학설을 검토하여 현재 근로계약의 당사자 및 근로계약에 대한 개념을 먼저 검토하고자 한다. 그리고 독일의 근로계약법제에 적용대상을 비교 검토하여 향후 우리나라에 근로계약법이 제정될 경우 그 적용대상이 되는 근로계약의 당사자 및 근로계약의 개념에 대하여 고찰해 보도록 하겠다.

Recently, many countries are enacting the law of labor contract in order to establish or regulate a new order in labor contracts resulted from the diversified forms of labor, and the reduced importance of labor unions. The need for the law of labor contract is increasingly debated in Korea as well, with propositions at varying levels, such as securing national competitiveness in preparation of globalization, or establishing unified laws to systemically regulate labor relationship. All these propositions agree that the need of a capable and well suited new law that reflects the shifts in labor law paradigm and labor market mechanism is self-evident. Furthermore, there has been an increase of incentives and merit-based payment system, as well as employment of contingent staffs in recent years because of businesses adjusting hiring and personnel management strategies to cope with shifting business environment. As personnel management strategies becoming more individualized and diversified, laborers started to prefer self-regulating work in which they can realize creativity and professionalism with a higher level of motivation to do so. This change allowed employees to negotiate working conditions with the employers on equal ground in reality, making compromising any disputes between employees and employers in a swift and proper way more important. Doing so calls for an equitable and transparent rule as a basis of reference. On the other hand, there is a concern that the purpose of the law of labor contract being misinterpreted as ‘breaking away from law protecting employees’, and used as a base to lessen the protection or apply more responsibilities of fidelity on employees. However, it is an undeniable fact that the definition of employment is changing and there are employees who can stand on equal terms with the employers armed with personal ability and professional knowledge owing to the diversification of employee-subordination levels. Even so, such employees are a rarity, and can’t be considered as a major cause in diluting the protective property of the Labor Law, not to mention of its necessity in the future. Furthermore, it would be impossible to abolish or revise the Labor Standard Act otherwise while protecting employees and maintaining the constitutional living rights to a minimum standard. Therefore, separating the Labor Standard Act from the Labor Law would be preferable to reorganizing the Labor Standard Act into the Labor Law. Meanwhile, it is necessary to define the contracting parties and the nature of contracts if the law of labor contract is enacted. The Labor Law uses old terminologies to define the contracting parties - the employee, who provides a subordinate form of labor, and the employer, the consumer of such provided labor. But this traditional definition alone isn’t enough to identify who are the employee and employer these days. Identifying the employer of a contract is becoming difficult in an increasing number of cases, in which a complex relationship of involved business entities exists. Therefore, it is questionable if one should apply the traditional subordination based terminologies to the law of labor contract unmodified. Considering the purpose of the enactment of the law of labor contract is to clarify the right-responsibility relationship of contracting parties, preventing unnecessary disputes stemmed from diverse forms of employment, there wouldn’t be a need to narrowly define contracting parties. This is so because establishing a clear rule to quickly respond to future changes in labor environment is the legislative task at hand.

남녀간의 동일가치노동 동일임금원칙을 규정한 우리 남녀고용평등법 제8조의 규율 수준은, 비교법적으로 다른 노동선진제국의 입법과 비교해서 뒤떨어지지는 않지만, 동조의 실제 적용사례는 거의 없을 정도로 그 관철가능성이라는 측면에서 의문이 제기되고 있다. 현재 있는 규정의 현실적 규범력이 실제사건이나 법원의 판결을 통해 확인되지 않았다는 것이 더 큰 문제였다. 실제 위 규정의 적용 연혁을 보면, 형사 처벌은 명문의 규정이 있으므로(고평법 제37조 제2항) 충분히 가능함에도 불구하고 실질적으로 수사기관에서 이를 인정해서 기소한 사례는 10건에도 미치지 못하고 있다. 그리고 대법원이 동조 위반을 인정한 경우는 최근의 한길사건 뿐이고 이것도 형사사건이며, 사법적으로는 동일한 가치에 종사하는데도 차등 임금을 지급받고 있는 경우 차등 지급을 정한 근로계약이 강행규정 위반으로 무효라고 하더라도 곧 바로 높은 수준의 임금과의 차액을 청구하는 민사소송이 가능한지에 관해서도 1심에서 확정된 연세대학교 청소원 사건 이외에는 법원을 통해 최종적 판단을 얻은 선례가 없었으며, 최근의 남부지원판결(민사소송을 통한 차액임금청구 사건)이 있을 뿐이다. 현재 동일가치노동 동일임금원칙의 실효성 확보를 위한 법정책적 논의는 활발하지만, 정작 동조의 적용의 내용과 한계에 대한 법해석론에 기한 규명이 매우 적은 것이 사실이다. 법원의 민사소송을 통한 동일임금원칙의 관철가능성이 중요하다는 인식을 확고히 한다면, 법원의 판결만으로도 남녀임금평등을 촉진하는 데 적지 않은 도움을 줄 수 있다. 왜냐하면 동일임금원칙에 반한다는 판결이 비교대상자의 문제된 업무만을 대상으로 하는 부분적인 직무평가에 의하더라도 사용자는 전체 임금제도의 성차별적 요소를 제거하고 변경해야 할 압력을 간접적으로 받을 수밖에 없기 때문이다. 그러므로 이글에서는 남녀고용평등법 제8조에 대한 법해석론(특히 동일가치노동의 판단기준의 해석 및 이에 따른 입증책임의 문제)를 중심으로 살펴보고자 한다.

Currently the Korean Society is facing an urgent task to solve the problems of insecure employment and pay gaps between male workers and female workers for like or equal value work. The principle of equal pay for work of equal value to achieve pay equity is a core principle of the law of human rights for workers. In Korea, this principle is only stipulated in Act on the Gender Equality in the Employment. But, this Act has not clear provision on this principle yet. And Courts has been passive in appling this principle. To answer this question, this study examines the significant and applicable scope of this principle as follows : Above all,, this problem should be resolved by performing job evaluation based on objective and gender-neutral criteria and showing that the value of work is not ultimately affected by gender. In case of evaluating "work of equal value", it is considered positively necessary the skill, effort, responsibility, and working condition that are required for carrying the duties. And in case of evaluating "work of equal value", it is needed worker's participation. And especially female workers should participate to avoid the gender discriminational evaluation.

Ⅰ. 序說 ⑴ 企業競爭이 글로벌화하고 企業環境이 급격히 변화하는 상황 하에서 이러한 변화를 豫測하였는가에 관계없이 勤勞契約締結 당시의 勤勞條件을 이러한 변화에 맞추어 變更하는 것은 물론 기업의 構造調整에 따른 柔軟한 人力運營을 하고자 하는 기업의 政策은 勤勞者의 雇傭保護를 위한 勞動法과의 마찰이 不可避하게 된다. 우리의 경우 使用者에 의한 勤勞條件의 變更이 制限되고 解雇에 대하여는 勞動關係立法을 통하여 中層的으로 制限하는 規律體系를 취하고 있고, 勤勞條件變更과 解雇가 連繫되지 않아 當事者간의 긴장과 紛爭 및 企業經營상의 문제를 胚胎하고 있다. 勤勞基準法은 使用者가 勤勞契約締結시 勤勞條件을 明示하도록하여(勤基法제24조, 船員法제29조) 勤勞契約締結시에 勤勞條件을 確定 짓도록 하고 있다. 그러나 繼續的 債權關係의 性格을 가지고 있는 勤勞關係는 時間이 經過함에 따라 생겨나는 社會的 ․ 經濟的 事情의 變化와 勤勞關係當事者인 使用者와 勤勞者 自身의 變化에 따라서 勤勞條件을 調整할 必要가 생긴다. 이러한 勤勞條件의 變更의 必要性에 對處하는 方法에는 各國의 雇傭시스템이 어떻게 經濟的 · 社會的 變動에 對處하는가를 勞動市場과 連繫하여 整理하면 外部勞動市場의 機能에 의하여 整理하는 것(外部勞動市場形)과 內部勞動市場에서 整理하는 것(內部勞動市場形)으로 나눌 수 있다. 從來의 勤勞條件變更法理는 雇傭關係의 維持를 前提로 한 위에 勤勞條件의 變更이 可能하도록 하는 內部市場의 範疇에서 論議가 되어왔음에 대하여, 解雇와 連繫한 勤勞條件의 變更이라고 하는 外部勞動市場을 이용한 調整이라는 變更解約告知에 대한 論議의 必要性이 대두되고 있다. 外部 勞動市場形의 典型的인 모델이 美國이다. 美國에 있어서는 解雇에 어떠한 事由도 요하지 않는다고 하는「隨意的 雇傭 (employment-at-will)原則」이 維持되고 있다. 따라서 企業이 經費削減의 必要가 생긴 경우에는 단순히 剩餘勞動力을 解雇에 의하여 解消하여 勞動費用을 節減할 수 있게 된다. 勞動組合이 存在하고 團體交涉시스템이 作動하는 경우에는 通常 團體協約에서 解雇에 正當한 事由를 要求하게 되어 隨意的 雇傭의 原則은 適用되지 않게 된다. 그러나 經濟的 事由에 의한 雇傭量의 調整에 대하여는 그것을 圓滑하게 遂行하기 위한 룰로서 先任權 룰(seniority role)이 確立되어 있어 簡易 迅速 하게 解雇된다. 이와 같이 雇傭量 調整이 容易하기 때문에 雇傭을 維持하면서 勤勞條件을 變更할 必要性이 크지 않다. 勤勞條件을 變更하고자 하는 경우에도 解雇가 자유로우면 使用者는 단지 勤勞條件의 變更을 勤勞者에 通告하고 이에 同意하지 않는 勤勞者는 解雇하여 外部勞動市場에서 그 提案에 同意하는 勤勞者를 雇傭하는 것에 의하여 勤勞條件의 變更이라는 所期의 目的을 達成할 수 있게 된다. 이와 같이 解雇를 利用하는 調整을 認定하는 雇傭關係는 柔軟性이라는 觀點에서는 外的 柔軟性 내지 量的 柔軟性이 풍부한 雇傭시스템이라고 할 수 있다. 그리고 이와 같은 雇傭시스템 하에서는 雇傭關係를 維持하는 것을 前提로 勤勞條件變更을 행하는 節次나 變更에 反對하는 勤勞者에 대하여 變更된 勤勞條件의 拘束力 등에 관한 法理는 發展할 餘地가 적다 이에 대하여 內部勞動市場形의 典型的인 모델이 韓國과 日本이다. 韓國의 雇傭시스템 하에서는 雇傭의 維持가 最大한 尊重되어 雇傭자체의 調整은 諸 外國과 比較하여 顯著하게 곤란하다. 그렇다고 하여 이것을 補償하기 위한 勤勞條件의 柔軟한 變更이 認定되고 있는 것도 아니다. 이러한 意味에서 韓國의 雇傭시스템은 內的 柔軟性 내지 質的 柔軟性을 指向하는 雇傭시스템이라고 할 수 있다. 어느 나라의 雇傭시스템이 雇傭關係를 어떠한 勞動市場 機能에 의하여 規律하도록 하는가, 어느 程度 柔軟性을 가지게 하는가와 勤勞條件 變更法理는 密接한 關係를 가지게 된다. 오늘날 우리의 勞動市場의 柔軟性이 外國에 비하여 顯著하게 硬直되어 있어 이의 緩和와 관련한 論議가 일고 있어, 이와 관련하여 現在 우리나라에 있어서 勤勞條件을 變更하기 위해서는 共通의 勤勞條件에 대하여는 團體協約 및 就業規則에 의한 集團的 變更方式으로 , 勤勞關係가 集團的으로 規律되지 않거나 個別勤勞者에 대한 사항에 대하여는 個別的 方式에 의하여 變更하게 된다. ⑵ 누가 어떻게 勤勞條件의 變更을 하는가 하는 觀點에서 當事者 雙方의 合議에 의한 變更, 一方 當事者에 의한 一方的 變更, 그리고 第三者에 의한 變更의 3가지로 나눌 수 있다. 當事者 合議에 의한 變更은 가장 바람직한 勤勞條件 變更의 方法이다. 그러나 이 경우라 하더라도 紛爭 내지 法的인 문제가 생기지 않는 것은 아니다. 使用者와 個別 勤勞者의 合意에 의한 勤勞條件의 變更에 대하여 法은 法定最低勤勞條件을 設定하고 있으며, 集團的 勤勞條件 設定規範에 强行的ㆍ 直律的 效力을 주어 規制를 가하고 있다. 그 結果 最低勤勞基準을 下廻하는 勤勞條件을 個別勞使가 合意하더라도 그 效力은 否定된다. 使用者에 대한 個別勤勞者의 交涉力의 劣位에 着眼한 勤勞條件 規制는 제 外國에서도 普遍的으로 나타나 있다. 한편 集團的 勞使關係 當事者 사이에서 勤勞條件變更에 관한 合議가 成立한 경우에도 그것이 勞動組合의 構成員인 個別勤勞者 (擴張 適用되는 경우에는 非組合員)를 拘束하는가 與否가 문제된다. 이와 같이 勤勞關係에 있어서는 合意에 의한 勤勞條件變更에 있어서도 勤勞條件設定主體가 複數 存在하고, 그 複數의 勤勞條件에 관한 規範의 相互關係를 어떻게 정서하는가의 문제가 생긴다. 使用者에 의한 就業規則의 一方的 不利益變更이 그 典型的인 例이다. 勤勞基準法은 就業規則의 作成에 있어서 勤勞者의 過半數 代表 (過半數 組織力을 가진 勞動組合, 過半數 組織力을 가진 勞動組合이 存在하지 않는 경우 過半數의 勤勞者)의 意見을 聽取할 義務를 賦課하고 있으나 그 同意를 要求하고 있지는 않고 있다. 그러나 使用者가 就業規則의 變更에 의하여 勤勞條件의 內容을 勤勞者에게 不利益하게 變更하려면 從前의 就業規則의 適用을 받던 勤勞者의 集團的 同意를 받아야 한다. 이러한 意味에서 就業規則 그 自體는 使用者에 의하여 一方的으로 作成ㆍ 變更되는 것이 制限을 받게 된다. 外形上으로는 一方的 變更이라고 할 수 있으나 變更權限에 대하여 合意가 存在하는 경우에는 注意할 必要가 있다. 예컨대 合意에 의하여 使用者에 勤勞條件의 一方的 變更權限을 附與했을 때 使用者가 그 權限을 行使하여 행하는 變更은 變更手法에 着眼하면 一方的 變更에 該當하나 變更權限 내지 變更의 法的根據의 문제로 보면 合意에 기한 變更이 된다. 美國의 經營權 條項 및 獨逸의 變更權 留保 등 그 例가 적지 않다. 그러나 實際 變更에 있어서 當該 變更이 當初 合意된 範圍內의 變更인가 與否 등을 둘러싼 紛爭이 생길 수 있다. 또 獨逸의 경우와 같이 一方的 給付決定에 관하여 公正한 裁量( billiges Ermessen)이 要求되는 경우에는(獨逸民法典제315조제1항) 이에 관한 法院의 審査가 문제로 될 수 있다. 契約當事者가 아닌 第三者에 의한 變更으로 獨逸의 共同決定事項에 대하여 使用者와 事業所委員會 (Betribsrat)가 合意에 到達하지 못한 경우에 仲裁委員會 (Eigensstelle)가 내린 裁定이 使用者와 事業所委員會의 合意에 代替하는 制度가 그 典型的인 例이다. 本稿에서는 使用者에 의한 勤勞條件의 變更과 解雇에 한정하여 그 類型과 問題點을 살펴보고 勤勞條件의 變更과 解雇의 連繫의 必要性과 관련하여 變更解止制度의 導入可能性에 대하여 살펴보고자 한다.

It is inevitable to change the labor condition or to discharge the labors under the changing circumstances of the labor environment with the perspective of the employment relations which is the continuous relations, and of rapidly changing environment of enterprises in these days. This Article only analyzes the change of the labor condition by the employer that is explained in two different views: one is the individual change and the other is the collective change. The individual change of the labor condition by the employer is reviewed with the perspective of the supervisory power and the personnel management power. And the Article points out the issue that supervisory power and the personnel management power are used as measures for avoiding the very strict legal principle of discharge, and suggests some schemes for this issue. The collective change of the labor condition by the employer is examined under the consent by the labor union, and explained with the social rationality and the effect of the change of disadvantages if the consent by the labor union is absent. This Article also examines the discharge with the perspective of the general theories and explains the condition of discharge in details. At the end, the Article suggests the introduction of the termination system for the change of the labor conditions and analyzes the possibilities for the introduction of the termination system to our fields.

경제환경과 노동시장이 급변하면서, 노동법은 새로운 패러다임을 모색하고 있다. 우리의 노동시장과 노동법은 1997년 외환위기로 종전과는 다른 방향으로 전개되었으며, 다른 방향이라 함은 다름 아닌 세계화와 정보화(IT기술의 발전)를 바탕으로 하는 ‘신자유주의’ 경제를 지향하는 것이다. 신자유주의는 다의적이지만 대체로 ‘시장에서의 자유로운 경쟁이야말로 최선의 결과를 낳는다’는 논리에 바탕을 둔 이념과 정책을 의미한다 할 수 있다. 그런데 주지하는 바와 같이 이러한 신자유주의는 현재 새로운 형태의 전세계적인 경제위기를 초래하였고, 이에 대한 원인과 대책이 여러 방면에서 제시될 것이 예상된다. 경제가 위기일수록 기업의 최고의 선은 ‘경쟁력강화’이다. 기업은 경쟁력강화를 위해 ‘핵심부문’과 ‘비핵심부문’을 구분하고, 핵심부문을 담당하는 근로자들에게는 다기능화와 성과주의적 임금체계를 강화하고, 비핵심부문은 외주․비정규직화한다. 이러한 외주․비정규직화는 수익성(효율성)이 높은 부분을 중심으로 구조개편을 하는 작업이라고 할 수 있다. 그리고 상시적 구조조정시스템은 근로자 내부분할을 촉진시키고, 근로자의 신분을 정규직(핵심 노동력)과 비정규직(일시·일용직)으로 고착시키는 특징을 보이고 있다. 또한 상시적 구조조정시스템은 노동력 이동을 촉진시킨다. 노동력 이동(고용의 유연화)은 실업의 증가와 고용의 질이 낮은 비정규직의 확산으로 이어져 고용이 불안정한 취업구조로 급격히 변모하여 간다. 이러한 경향은 경제위기 속에서 확대·지속될 것이라는 전망이 우세하다. 경제가 위기에 직면하면 자본은 노동법의 규제완화와 나아가 노동법 스스로가 변화할 것을 요구한다. 사회경제(산업구조)의 변화에 따라 노동법의 변화를 요구하는 것을 노동법의 패러다임의 전환 또는 변화라고 분식(粉飾)되지만, 결국은 근로자 개인이 경제주체로써 홀로서기를 하라는 것이다. 국가와의 관계, 사회와의 관계에서 개인을 전면에 위치시키며, 이를 패러다임의 전환 또는 변화라 한다. 개인을 앞세운 노동법의 패러다임의 전환을 논할 때 등장하는 공식적인 전제가 있다. 즉 “전통적으로 노동법의 기본이념이라고 하면 무엇보다도 경제적․사회적 약자로서의 근로자를 보호하기 위한 생존권이념이 가장 강조되었으며, 산업화시대에 있어서 열악한 근로환경에 처해 있던 근로자들의 권익보호와 생존을 위하여 충분히 그 적합성과 타당성이 있었다고 할 수 있다. 그러나 다양성으로 대변되어지는 현대사회에서 노동환경의 변화로 인하여 고용형태나 근로자의 의식과 모습도 다양해지고 많은 변화가 있는 만큼 더 이상 노동의 종속성이나 근로자의 생존권보장이라는 이념에만 입각하여 노동법을 파악해서는 한계가 있다고 하지 않을 수 없다. 그리고 생존권이념을 노동법의 중핵적 이념으로 삼는 것은 헌법 제33조의 노동기본권을 근로자의 생존권실현의 수단으로 파악함으로서 노동기본권에 본래 포함되어 있는 자유권적 측면을 경시하게 되는 점을 부인할 수 없다”는 것이다. 이상 제기한 경제상황과 노동법의 현안과제에서 볼 때 경험칙상 또 다시 노동법의 보호규정의 축소(1997년 IMF 외환위기 당시의 노동법개정 상황과 유사)와 근로자개인의 홀로서기를 강조하는 입법이 제기될 것이 예상된다. 이러한 관점에서 본다면 노사간의 자율과 근로자의 자립을 강조하는 ‘근로계약의 법제화’ 논의가 대두될 가능성이 크다고 생각된다. 특히 일본이 금년 3월 1일(2008.3.1)에 근로계약법을 시행하였고, 정부와 사용자측은 이에 대한 기초조사 및 연구가 끝낸 상태이므로 언제든지 공론화가 가능하다. 이 글은 이러한 문제의식에서 현재 논의되고 있는 근로계약법제화의 논의배경과 입법방향을 검토하고, 우리에게 많은 영향을 끼치고 있는 일본 근로계약법을 분석하여 입법과정에서 반드시 논하여야 하는 쟁점 가운데 근로기준법의 성격을 중심으로 논하고자 한다.

韓国は, 現行の勤労基準法や判例法理による労働契約のルールが人事管理や就業形態の個別化·多様化という最近の状況変化において十分に対応できていないことを前提し, 労働契約法の制定論議が活発になっている。　本稿は, 韓国における労働契約法の制定論議について消極的な見解と積極的な見解を分析したうえ, 日本の労働契約法との比較を通じて積極(肯定)的な見解を中心に検討した。検討の結果、韓国における労働契約法の制定論議については, ①「勤労基準法の転換論」と「労働契約法の制定論」の二つの流れがあること, ②いずれの方法を取っても韓国の憲法と労働法の体系を鑑みると日本ような労働基準法, 労働契約法, 労働組合法が労働関係の実体法としての基本的な法律になるざるを得ないこと, ③労働契約法が制定されれば韓国の勤労基準法は日本の労働基準法よりその性格が大きく変わり, 今の労働契約法としての勤労基準法が行政取締法規としての勤労基準法となり, それが非常にスリムになることを論及した。　要するに, 勤労基準法が規律する労働条件の決定と変更について,「契約部分」と「最低基準部分」と分けて立法するかの問題であり, それが現在の韓国の労使関係と労働慣行において収容され得るかを検討したのである。

자본주의 경제체제에서 노사관계가 존재하는 한 노동분쟁이 끊임없이 발생하는것은 불가피하다고 할 수 있으며 국가는 이러한 노사간의 분쟁을 해결하기 위한 여러 제도를 마련하고 있다. 노동분쟁은 노동자와 사용자 또는 노동조합과 사용자단체간에 임금, 근로시간, 복지, 해고, 기타 대우등 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치로 인하여 발생한 분쟁을 말하며 노동분쟁의 유형으로는 노사간의 권리의무관계의 존부 또는 침해여부에 대하여 의견이 불일치하여 발생하는 권리분쟁(법률, 협약, 규칙, 계약등의 해석 적용)과 기존권리 의무관계의 변경이나 새로운 권리의무 관계를 놓고 의견의 불일치로 발생하는 이익분쟁(단체교섭, 임금교섭관련)이 있으며 노동조합이 매개되어 있느냐에 따라 집단적 분쟁과(Conflit collectif)과 개별적 분쟁(Conflit individuel)으로 구분한다. 즉, 노동조합과 사용자 사이에 발생한 분쟁을 집단적 분쟁이라 하며 노동자 개인과 사용자 사이에 발생한 분쟁을 개별적 분쟁이라 한다. 이러한 노동분쟁이 자율적 해결 원칙에도 불구하고 노사 당사자간에 자율로 해결하지 못하면 노사당사자에게는 물론 사회적으로도 악영항을 미치게 된다. 한국은 90년대이후 지금까지 파업으로 인한 노동손실일수가 노동자 1000명당 연평균 100일을 넘기고 있으나 대표적으로 대립적 노사관계를 유지하고 있는 영국은 50일을 넘기지 않으며 일본도 10일을 넘기지 않고 있다. 이는 여러 가지 원인이 있겠지만 한국의 노동분쟁 해결제도에도 문제가 있다고 본다. 따라서 노동분쟁을 얼마나 공정하고 신속하게 해결하느냐 하는것은 매우 중요한 일이다. 분쟁을 조정한다는 것은 분쟁 당사자들이 자율적으로 해결하는 것 뿐만 아니라 국가의 행정적, 사법적 개입을 통해서 분쟁을 해결한다는 것을 동시에 뜻한다. 한국의 노동분쟁 해결기관으로 대표적인 기관은 노동위원회이다. 노동위원회는 노동분쟁 해결을 위한 준사법적 행정기구로서 부당해고, 부당노동행위사건에 대한 심판과 노동분쟁에 대한 조정, 중재를 담당하고 있는 행정위원회이다. 그러나 한국 노동위원회에 대하여 많은 비판들이 제기되고 있는데 노동위원회의 현재의 기능 및 역할 특히 전문성과 독립성, 공정성등에 대한 문제점들이 제기되고 있다. 따라서 이 논문은 노동분쟁 해결제도에 있어 전투적이고 대립적인 노사관계 속에서 100년 이상의 오랜 역사를 가지고 있는 영국의 제도를 분석, 검토하여 한국의 노동분쟁 해결제도의 개선 및 실효성을 높일 수 있는 발전 방향을 모색하고자 한다.

Labour dispute refers to dispute triggered by disagreement between labour union and an employer or a group of employer on wage, working hours, welfare, lay-off and other working conditions. If labour disputes pursuing the self-settling principle cannot be settled by both parties involved, it causes severe harm to not only both parties but also overall society. In this sense, fair and prompt settlement of labour dispute is very important. Grievance meditation means the dispute is settled by both parties involved as well as by administrative and judicial authorities. National Labor Relations Commission is known as the representative Korean authority to settle the labour dispute. The commission, a quasi-judicial body is responsible for judgement of unfair dismissal and unfair labour practice and arbitration of labour disputes. However, the committee is criticized over some issues such as its function, role, professionalism, independence and fairness. Therefore, this research aims to seek after the ways to improve the settlement system of labour dispute and promote effectiveness of them by reviewing and analyzing the system of U.K which has relatively developed settlement system of labour dispute.

우리나라는 1990년대부터 노동의 유연화 또는 규제완화 정책을 전개하여 왔다. 대략 20여 년 동안 규제완화(개혁) 정책이 계속되었다. 이에 대한 평가는 노사 양측이 대립된다. 경영계는 규제완화가 미흡해 국제경쟁력 제고, 경제 살리기와 기업 활동의 활성을 위해 규제개혁의 계속 추진을 요구하고, 반면에 노동계는 유연화와 규제완화로 비정규직 양산 등 고용불안, 사회적 양극화가 늘어났다고 비판한다. 그런데 노동시장과 관계된 환경 변화로 법제도나 정책이 현실 적합성이 떨어지거나 미래지향적 관점에서 검토해야 할 부분이 많았지만 근본적인 차원에서 이를 살펴볼 기회가 많지 않았다. 2008년 이명박 정부는 그 출범과 함께 ‘국가경쟁력 제고’와 ‘경제 살리기’를 국정목표의 하나로 정하고, 이를 위하여 전면적인 규제개혁을 표방하였다. 이어 발맞추어 노동부는 2008년 '업무보고'에서 “정부의 새로운 규제개혁 방향에 부응하고 노동규제개혁의 체감도 및 순응도를 제고”하기 위하여 '노동규제 개혁추진방안'을 마련하겠다고 보고하였다(2008.3.13). 이러한 규제완화 국정방향의 흐름을 전후해 경제단체 또한 노동 분야를 포함한 사회경제 전반에 걸친 규제개혁 요구안을 정부에 건의하였다. 고용평등 분야의 연구를 진행의 필요성과, 아울러 이 분야에서의 선행연구는 없는 상황이다. 본고에서는 이와 같은 문제인식을 갖고서, 2010년 과제로서 언급되었던 고령자의 정년연장문제를 중심으로 고령자 고용평등 현황(Ⅱ), 고령자의 고용평등 분야의 선진국의 법제 동향(Ⅲ), 고령자의 정년연장을 위한 노동시장유연화 대책(Ⅳ)을 살펴보고, 결론으로 이에 따른 합리적 정책방안을 살펴본다(Ⅴ).

韓国は1990年代から労働の柔軟化、または規制緩和政策を展開してきた。これに対する評価は労使両者が対立する。時代的な状況で、高齢化の費用を最小化することができる政策と対策が必要である。これは、政府、国民、経済界及び労働界全部の協力が必要な課題である。高齢化の費用の最小化対策としては、高齢者の雇用を拡大し解決することができる。韓国の政府は、雇用平等制度を次第に具体化するほかにも、強化する方向へ政策変化を考えてきた。高齢者の雇用政策と関連し、韓国の人口構造が高齢化社会に進入しつつ、先進化とされた制度構築が懸案課題として現れた。しかし、このような高齢者の場合は、女性、障害者制度に比べ、不備である。高齢者の定年制に関する法的定着よりは、高齢者雇用の特性を十分に考慮し、高齢者の長所を活用する雇用政策が、高齢者雇用政策においてより効果的である。しかし、現在としては「定年制の廃止」はさらに慎重にアプローチする必要がある。高齢者に親和的な賃金制度の拡大を支援し、企業に対するインセンティブの拡大、情報提供を通じた賃金制度の合理化の誘導が必要である。しかし、高齢者雇用の柔軟安全性のための制度改善として期間制及び派遣労働期間制限の例外を認定する年齢を引き下げ、65歳以上の者も雇用保険の加入(失業給付)を許容することが必要であり、さらには国民年金の改編で仕事を通じた当初の計画より早め、基礎老齢年金の勤労誘因効果を高める方策を講じる必要がある。

서비스업의 발달과 고용형태의 다양화 등으로 자영업자와 근로자의 중간적인 위치에서 노무를 제공하는 특수형태근로가 확산되는 것이 세계적 현상이고, 이와 같은 직종들은 서구에서는 독립적 계약자(Independent Contractor)란 용어로 분류하여 비정형적 고용형태(Atypical Employment)의 일종으로 다루어진다. 우리나라에서도 최근에 외환위기 이후 구조조정 된 조기퇴직자들이 특수형태근로종사자로 유입되는 등 그 수가 증가하고 있다. 그러나 최근 특수형태근로종사자에 관한 법률적 보호근거를 살펴보면 대법원에서 근로자가 아니라고 판단함에 따라 노동관계법상 보호를 받지 못하고 있어, 대법원에서는 골프장경기보조원, 학습지교사, 보험설계사, 레미콘자차기사 등의 노동관계법상 근로자성을 불인정하고 있는 상태이다. 그러나 최근 특수형태근로종사자의 현황은 ‘06년 8월 경활인구 부가조사 결과에 따르면 특수형태근로종사자는 62만 명으로 나타나고 있지만 관련 부처자료나 연구기관의 조사에 따르면 90여 만 명에 이르는 것으로 나타나고 있다. 2006년 10월 25일 발표한 정부의 특수형태근로종사자 대책방안에는 보험설계사 (19만5천명), 학습지교사(10만명), 골프장경기보조원(1만4천명), 레미콘 종사자(2만3천명)과 이에 덧붙여 화물운송종사자(35만명), 대리운전자 (8만3천명), 퀵서비스배달원(10만명) 등 총 111만 5천명으로 조사 되고 있다. 또한 특수형태근로종사자의 보수수준은 월 평균 약 132만원 수준(‘06.8월, 경활부가조사)이나 직군별로 상이하며, 최근 경기침체등의 이유로 수입은 더욱 감소 추세를 나타내고 있다.

The Purpose of this study is to look for not only the actual condition of industrial injury and disease caused by occupational status such as a freight truck driver, a dump truck driver, nurse servicer, a Quick servicer, a proxy driver but also the strategic prevention measures of such injury and disease. Independent Contractors The labor conditions of Independent Contractors were compared with those of regular employees, from the viewpoint of labor laws. As a result, it was found that Independent Contractors are in severer labor conditions than ordinary employees. It is desirable to apply industrial accident compensation insurance or medical checkup system to them so that they may be compensated for accidents that may occur in process of work and their right to live may be secured. But at the same time, the regulations for protecting Independent Contractors and the definition of regular labor should be studied more deeply. The patterns of industrial disasters were analyzed according to work types, and countermeasures were mapped out on the basis of the results of the study. In result, it was judged that industrial disasters may be effectively prevented by three measures. First, industrial accident compensation insurance should be preferentially applied rather than preventive measures. Second, the education of industrial safety should be performed on s Independent Contractors, though it is an administrative problem. Third, medical checkup should be periodically performed on them. Also, the medical institutions to check them should be increased so that they may easily undergo checkup everywhere.

老化是人类生前毕经的生理自然现象,对社会上失去生活能力的老人进行的保护是非常必要的；再者,现在大韩民国社会是所谓的"低出生、高龄化"社会,没有职业的高龄者激增,高龄化加速,而要求急需制订相关政策。 与之相关的"宪法"第34条第4项规定了"国家有为了老人和青少年获得更好的福祉而实施相关政策的义务"并加紧老年福祉明文化建设。宪法第34条规定的老人福祉制度的法的体系虽然多种多样, 按照传统的社会保障制度下分类体系大体可分为：社会保险,公的扶助, 社会福祉相关公共设施及关联福祉制度, 其中老人福祉分属各级相关个别法律之中。 这种法体系存在于现存的传统的社会保障制度分类体系按原样保存了社会保险,公的扶助及社会福祉设施制度的特性的特性,维持了法的安定性,但老人福祉制度分类的多样性及复杂化使之有不符合现存的统一的法的分类体系的一面；老人福祉分类存在生活无能力、职业周旋、余暇活用、社会参与、家庭的保护、便利设施的提供、医疗优惠的实施、高龄社会对策的树立、长期疗养及高龄亲和事业等复杂多样的福祉需要。因此，着眼于老人福祉的必要性，需要作出即有体系又能标出未来指向的分析，并以老人福祉需要为中心研讨设立出新的立法体系。

논 문 요 약 한국은 1960년대 이후 의학기술의 발달, 출산율의 하락, 평균수명의 연장, 소득증가 등의 영향으로 전체 인구에서 고령인구가 차지하는 비율은 급속히 증가하였다. 유엔에 의하면 65세 이상 인구가 총 인구의 7%이상이면 노령사회라고 부르는데 한국은 이미 2000년에 65세이상 고령인구가 7.2%로서 고령화사회로 접어들게 되었다. 또한 향후 2018년에는 14.3%로 “고령사회”에, 2026년에는 20.8%가 되어“초(超)고령사회”에 도달할 것으로 전망되어지고 있다. 이 같은 고령인구의 증가는 부양인구 및 경제활동인구의 상대적 감소를 가져와 가족의 부양기능이 현저히 약화되어 사회적인 비용의 증가뿐만 아니라 고령자의 신체적, 경제적, 심리적 특성에 따른 다양한 고령자 복지수요가 증대하게 되었다. 이러한 시대에 국가는 고령자들이 일을 통하여 자기성취를 하게하고 경제적 생활을 보장할 수 있도록 해 줄 책무를 지니고 있다고 보아야 한다. 국가는 고령자들이 그간의 직업생활과 사회활동의 경험을 통하여 많은 경륜을 쌓아온 점을 평가하여, 이들의 지식과 경험을 사장시키기보다는 오히려 이를 생산적 자원으로 활용하여 국가사회의 발전에 기여하도록 만들어야 한다. 우선 고령자의 능력에 적합한 직업으로 취업할 수 있는 기회를 확보하여 고령자의 고용증진을 위해 노력하여야 한다. 또한 노인의 사회참여확대를 위한 지역봉사활동기회제공 및 각종 노인복지정책을 추진하여야 한다. 따라서 국가가 고령자의 고용을 촉진하고 확보하는 것은 고령자를 부양하기 위한 사회적 부담을 줄이면서 고령화사회의 노인문제를 해결하는 중요한 우선과제라고 본다. 즉 고령자들이 인간다운 생활을 영위하기 위해서는 의식주와 건강의 유지는 물론 문화적 욕구를 기본적으로 충족시킬 수 있는 수입이 필요하다. 특히 노인들은 신체적 노화현상으로 의료비용이 더 필요하게 되므로 그에 따른 추가적 소득이 필요하다. 더구나 한국의 노인들은 과거 자녀들에 대한 과다한 투자로 노후준비를 소홀히 하였고 또 사회보장제도의 미성숙으로 일부 노인들만 연금급여를 받고 있기 때문이다. 또한 한국의 현행 고령자고용촉진법상 각종 고령자고용촉진제도로서 기준고용률제도와 정년연장 및 재고용 권장 규정 등을 통하여 심리적으로 고령자 고용을 강제하는 방안과 취업 알선을 지원하는 방안 그리고 고령자 우선직종 선정과 채용을 지원하는 방안 등을 효율적으로 개선하여야 할 것이다. 장기적으로는 연금제도가 완전히 성숙하게 되면 노후소득이 증가할 가능성이 높기 때문에 향후 노인인구의 경제활동참가율의 감소에도 대비하여야 한다. 노령근로자가 임금, 직업안정성, 근무시간, 근무조건 등이 열악한 직성에서의 고용유지와 퇴직 중 하나를 선택해야 하는 상황에 놓이게 될 경우 노인인구의 경제활동참가율 감소는 더욱 더 강화될 가능성이 많다. 따라서 고령근로자의 일자리 질(quality)에 접근하는 것도 중요하다. 모든 연령대의 근로자의 근무여건이 향상될 경우 작업 중 사고를 예방할 수 있고, 근로자의 건강을 향상시키며, 노화에 따른 근로능력 감소를 완화할 수 있다. 또한 한국의 기준고용률제와 고령자우선고용제도는 고령근로자의 취업전망을 개선해야 함을 강조하는 차원의 역할을 할 수는 있으나, 현실적으로 고령근로자의 채용 및 유지에 얼마나 효과적인지 하는 점은 분명치 않다. 향후 수십 년 동안 진행될 고령인구의 증가로 인해 기업은 고용률제나 고령근로자에 대한 우선고용제도 등과 무관하게 상대적으로 많은 비중을 고령근로자로 채용할 수밖에 없다. 정부는 고용률제나 우선고용제도를 두는 목적이 무엇인지, 그리고 이 정책들이 기업의 채용관행에 실질적인 영향을 주는지에 대해 종합적으로 검토할 필요가 있다. 오늘날 한국의 경우 출산인구의 감소와 고령화 사회에 들어섰기에 노동인구가 감소되고 비노동인구의 부양에 대한 부담이 사회문제화 되고 있다. 따라서 고령자의 고용을 촉진하기 위하여 많은 관련제도들과 이에 따른 법률들이 제정되어 시행되고 있고, 그 실효성을 위한 법의 개정 및 새로운 단일법제정도 논의되고 있다. 그러나 어떠한 경우든 고령사회의 고령자 고용촉진을 위한 입법내용은 ‘인간의 존엄성’이 우선적으로 고려되어야 할 것이다. 결국 국가는 고령사회에 대응하여 고령자의 고용촉진을 위하여 인간의 존엄성을 고려한 종합적이고 체계적이며 효율적인 입법방향 정하고 그 방안을 모색하여야 할 것이다.

根据法令的规定韩国的高龄人口还有老年人的范围是不同的。《老年人福利法》中规定65岁以上的人口为老年人，《国民退休金法》规定从60岁开始的人才能成为领取老年退休金的对象，还有从《高龄者雇用促进法施行令》的规定看，高龄者为55岁以上，准高龄者为50岁至55岁的人。韩国从60年代以后医学技术的发展、出生率的下降、平均寿命的延长还有收入的增加等因素的影响，高龄人口在全体人口中所占的比率快速增加。 联合国规定如果一个社会65岁以上的高龄人口占总人口的7%就叫做老龄社会。韩国在2000年65岁以上的高龄人口就已经占了总人口的7.2%。高龄人口的增加还有可以从事经济活动人口的相对减少，家庭的抚养能力的明显减弱不仅带来社会性费用的增加，根据高龄者的身体、经济、心理上的特性因素都加大了对福利方面的需要。所以，社会为有工作能力和有工作意愿的高龄者提供了工作的机会，保障他们的收入，这都成了非常有效的福利政策。雇用保障制度在现代社会由于工作是维持生计的重要手段，还有地方政府根据失业情况尽量不发生断绝收入的举措，积极地介入劳动市场政策保障雇用的制度。 为此，政府部门根据高龄者的能力，选择适合的工作，提供可以就业的机会努力促进雇用高龄者。为促进老年人福利政策，提供给有劳动能力的老年人就业机会而努力，为扩大老年人的社会参与，提供给与地域性的福利活动并对适合的工作做到优先提供而努力。结论是政府部门必须在对待高龄社会上为了促进高龄者的雇用摸索寻找出综合性、体系性的效率方案作为立法方向的方案。 本文中，从韩国现行的‘禁止雇用上的年龄差别还有关于高龄者雇用促进的法律’，‘老年人福利法’等规定的高龄社会出现的各种各样的对于雇用的问题，笔者希望摸索寻找出有正确指导意义的政策方案与法制改善方案。