Earticle

미국에서도 간접고용의 형태로서 파견, 도급, 하청 및 임차 등 다양한 형태의 외부 노동력 이용 방법이 사용되고 있다. 특정 형태의 간접고용에만 적용되는 연방법률 또는 대법원 판례는 존재하지 아니하므로 간접고용된 근로자들은 통칭적으로 임차근로자(leased workers)로 불리우면서 판례법을 중심으로 한 법리가 형성되어왔다. 임차근로자라 함은 하나의 근로자에 대하여 고용사업주와 사용사업주의 복수의 사업주가 존재하며, 고용사업주와 근로자는 고용계약을 체결하고, 근로자는 사용사업주의 사업장에서 근로를 제공하며, 고용사업주와 사용사업주는 근로자의 임차계약을 체결하는 근로자를 말한다. 사용사업장에서 임차근로자도 다른 근로자와 마찬가지로 노동조합을 조직하고 이에 가입할 수 있으며, 단체교섭을 할 수 있다. 다만, 임차근로자가 사용사업주의 사업장내의 교섭단위에서 단체교섭을 요구하기 위하여는 사용사업주 및 고용사업주, 즉 공동사용자의 동의가 필요하다. NLRB는 사용사업주의 사업장에서 임차근로자와의 단체교섭을 허용하는 것은 (i) 사용사업주 및 고용사업주간의 계약관계 및 고용사업주의 단체교섭에 부정적 영향을 줄 수 있고, (ii) 노동조합도 복수의 사용자와 단체교섭을 수행하여야 하는 바 통일된 입장을 견지할 수 없어 비효율적이라는 점을 논거로 하고 있다. 미국에서는 고용사업주의 사업장에 노동조합이 설립되어 있거나, 임차근로자가 초기업노조에 가입되어 있는 것을 이유로 고용사업주와의 근로자임차계약을 체결하지 않거나, 이미 체결한 계약을 종료하여도 부당노동행위에 해당되지 아니한다. 또한, 사용사업주는 체결된 계약의 기간이 만료되는 경우 계약의 갱신여부도 자유로이 결정할 수 있다. 간접고용이 직접고용과 구별되는 가장 커다란 차이점은 제도의 특성상 하나의 근로자에 대하여 고용사업주 및 사용사업주의 복수의 사용자가 존재한다는 점이다. 우리나라에서의 기존 학설 및 판례는 ｢사용사업주와 공동근로자｣간의 노사관계에 논의의 초점이 모아져 왔다. 그러나 기존의 논의는 간접고용이 하나의 공동근로자에 대하여 본래의 고용사업주 이외에 종속관계를 갖고 있는 또 다른 하나의 사용자가 추가되어 공동의 사용자가 존재한다는 것을 간과하고 있는 것이다. 따라서 향후의 논의는 ｢사용사업주와 공동근로자｣간에서 ｢공동사용자와 공동근로자｣간의 논의로 그 초점이 변경ㆍ확대되어야 할 것으로 본다. 간접고용은 근로조건의 간접결정이라는 특색을 갖고 있다. 우리나라의 노사관계에 비추어 볼 때 근로조건의 간접결정이라는 특색이 바람직하지 않다고 판단되는 경우, 이를 명문의 법률규정으로 불법화하는 것이 필요하며, 그러하지 아니하여 합법적으로 인정되는 경우 동 제도적 특색을 부인하여서는 아니된다.

In the U.S., the various forms of leased workers such as dispatchment workers, temporary workers and subcontract workers have been used as the secondary labor employment. The leased worker means that there exits joint employers, the supply employer and the user employer, the employee makes labor contract with the supply employer and the employee works at the user employer sites. The leased workers, like the ordinary worker, can exercise the constitutional worker's right. However, the leasrd workers may not bargain collectively with the user employers only without the consent of both the user employer and the supplier employer. Under the NLRA, the user employers are free to choose the supplier employer and they can simply make or terminate the contract in order to seek a union-free agency. In Korea, the emphasis has been laid on the relationship between the employee and the user employer focusing on the leased worker's labor right. This trend neglects the important characteristics of leased workers that their working conditions are decided by the multiple employers. From now on, the focus may be changed toward the relationship between multiple employers and employees laying more emphasis on the indirect decision making structure of working standard. In this context, the protection of constitutional labor right of the leased employees and managerial flexibility of employers should be harmonized and respected each other.

이 글에서는 2010년 3월과 7월에 사내하도급 근로자에 대한 대법원 판결로 인해 재인식의 계기가 된 사내하도급을 포함한 하도급거래의 구조적 문제를 살펴보는 계기로 삼고자 하였다. 이와 관련하여 하도급거래의 특징과 개선방안에 대해 노동법과 경제법의 측면에서 보완내용을 고찰하고자 하였다. 본문에서 말한 것처럼 판례가 일정 영역에 대해 판단하고 있는 원청회사의 사용자성이 고려되어야 하고 이를 통해 노동법적 측면에서 원청회사의 부당노동행위와 책임범위의 판단이 이루어져야 할 것이다. 그리고 교섭력확보의 측면에서 하도급거래 공정화에 관한 법률에 중소하도급기업의 공동행위를 예외적으로 인정할 수 있는 근거마련의 필요성이 검토될 필요도 있어 보인다. 또한 공동거래위원회의 전속고발권을 하도급관계에서는 달리 평가할 필요가 있고, 하도급시장구조에 대한 심층조사와 하도급거래 보고의무화를 통해 객관적 평가를 위한 기초자료의 형성범위를 확대할 수 있는 근거를 마련할 필요도 있다고 파악된다. 이와 더불어 하도급업체와 소속 근로자의 존속보호를 위해 해지예고기간의 설정이나 공정거래협약을 통한 방법도 고려될 수 있다. 이외에 2차․3차 하도급업체 내에서의 사내하도급 문제와 관련하여 하도급법의 적용범위를 확대할 필요도 있을 것이고, 원․하도급 협의체의 활성화도 고려될 수 있을 것이다. 이는 도급적 성질과 근로계약적 성질을 함께 가지고 있는 현실의 하도급계약관계 속에서 사적자치와 경제법, 노동법이 상정하는 하도급업체와 소속 근로자 보호를 함께 고려한 조정방법의 일환으로 제시하고자 한 것이다.

The purpose of this article is to examine structural problems of subcontracting transactions including intra-company subcontracting, whose awareness was heightened by the Korean Supreme Court decisions of March 2010 and July 2010 on the intra-company subcontracting workers. In connection with that, this article intends to examine characteristics of subcontracting transactions and ways to improve them from the perspectives of labor laws and economic laws. As stated in this paper, it is necessary to consider original contractors as employers as the courts find in some areas, and it seems necessary to create the basis of allowing, as an exception, collaborative acts by small- and medium-size subcontracting companies by amending the Fair Transactions in Subcontracting Act. And it is necessary to have a different assessment of the Korea Fair Trade Commission's exclusive authority to press charges in the subcontracting relationship. Also We have to prepare the basis of expanding the scope of collecting basic data for objective assessment through in-depth investigation of subcontracting market and the basis of obligating the report of subcontracting transactions. And in order to protect subcontractors and workers without a direct contractual relationship with original contractors, such as second-tier subcontracting relationship, third-tier subcontracting relationship and beyond, guaranteeing the fairness of subcontracting transactions through so-called fair trade agreement. Also it may be considered termination notice period. In addition, it is necessary to expand the scope of applying the Fair Transactions in Subcontracting Act and to promote original- and sub-contracting councils. In other words, this paper intends to propose a way of coordinating both the principle of private autonomy and the protection of subcontractors and workers as contemplated by the economic laws and labor laws.

The Industrial Democracy is achieved not by the compulsory legislation but by the cooperation between employers and employees through workers' management participation.. The bona fide cooperation between employers and employees should be conditioned on the base of the position of the equal party between employers and employees. But the Act on the Promotion of Workers' Participation and Cooperation includes a lot of the legal problems which it intends to achieve the Industrial Democracy by the compulsory legislation. This Act should be properly abolished as an unconstitutional legislation which restricts or infringes workers' right to collective bargaining guaranteed by the Constitution Law sec. 33. This paper suggests that so called 'Workers' Management Participation Act' should be newly enacted on the base of the Industrial Democracy conditioned by the position of the equal party between employers and employees. This paper consists of as followings; 1. Prelude 2. The Industrial Democracy and Workers' Management Participation 3. The types of the Industrial Democracy 1) The type of the collective bargaining 2) The type of the Workers' Management Participation Legislation 4. The Industrial Democracy and the Act on the Promotion of Workers' Participation and Cooperation 1) The historical changes 2) This Act's legal problems 5. Conclude

‘개인청부'나 '명목적 자영업자'나, '이름뿐 사업자'라고 불리는 일하는 형태가 확산되어 있다. 그 특징은 고용이 아니고, 청부나 업무위탁의 계약형식으로 '사업주'로 일하기 때문에 형식적으로는, 노동기준법이나 노동조합법상의 '노동자'로 보이지 않아서, 관련한 노동법령의 적용을 받지 않는다. 그러나, 실제로는, 그들의 대부분이 고용계약이나 노동계약으로 일하는 '노동자'와의 차이가 없는 노동실태나 노동조건이며, 오히려 '노동자'보다 열악한 노동조건인 것도 적지 않다. 정부는 개인청부가 확대되는 이유로서는 노동자측의 요구나 의식이 강조되고 있는 것을 들고 있다. 그러나 필자는, 이러한 개인청부가 확대된 배경으로는 사용자책임회피의 탈법적인 요인을 중시 할 필요가 있다고 생각한다. 행정해석, 행정불복심사, 재판등에서 노동자성이 문제가 된 주된 노동유형은 아래와 같다. ①가내노동ㆍ재택근무형 (전통실크직물제조, 내직, 텔레워커 등), ②사업장외 노동형 (신문 배달원, 위탁 수금인, 검침원, 생명보험외무원, 증권외무원, 유산음료판매원 등), ③운전 기사형 (지입차주 겸 트럭 기사, 오토바이편 등), ④독립적 파견형 (수리ㆍ기술파견, 악기조율 파견, 피아노 교실교사, 가정 교사, 직행직귀(直行直歸)의 등록 헬퍼, 수화통역자 등), ⑤예능관계자ㆍ스포츠 선수형 (영화 배우, 카메라맨, 성악가, 관현악단원, 프로야구선수 등), ⑥전문직ㆍ연구자형 (연구원, 대학강사 등), ⑦혼자 일하는 자영업자 (목수, 미장이등), ⑧유상 자원봉사형 (장애인간병 헬퍼, 수화통역사 등), ⑨연수생형 (인턴, 외국인연수생, 인턴쉽생 등), ⑩임원ㆍ관리직형 (이사, 사업부장 등), [11]종교관계자(목사, 승려 등)이다. 여기서 근로자성판단과 관련한 적극적인 판결과 소극적인 판결에 대한 판례법리를 고찰하였다. 최근의 판례에는, 노동자성을 부정하는 사례가 많지만, 거기에 보여지는 주된 특징은, 다음과 같다. (가)지휘명령을 업무수행 단계로의 한정, (나)사업장외 노동에 의한 시간적ㆍ장소적 구속의 약한 정도의 중시, (다)정사원과의 차이의 강조, (라)당사자의 선택 중시, (마)세법, 노동ㆍ사회보험의 적용여부, (바)혼합 계약의 용인으로 집약된다. , 여기서 2006년의 ILO 권고에 관한 내용 가운데 사용자의 지휘 명령과 관련하여, ①업무내용의 지시(일ㆍ업무의 종류, 업무수행 방법, 노동 밀도, 품질의 지시 등), ②업무수행에 관한 감독ㆍ지시(작업 감시, 시간관리, 취업 장소의 지정, 복장의 지시, 업무수행 방법의 변경 지시 등), ③업무완성에 관한 검사ㆍ지시(업무수행 결과의 승인ㆍ수정ㆍ보정의 지시, 평가 등) 등의 3개의 단계에 대한 검토, 나아가 재량근로에 대한 검토를 통하여 노동자성을 전제로 하고, 전문업무, 기획 업무를 포함시켜서 재량(裁量)적 노동을 제공하면서, 노동시간규제의 적용이 제외되는 ｢관리 감독자｣에 대해서도, 다른 노동기준법의 규제는 적용되는 것이어서, 그 한도에서 ｢노동기준법상의 노동자성｣이 인정을 받게 된다. 이러한 점에 비추어 보더라도 업무에 관한 재량성을 과도 하게 중시해 서는 안된다는 생각을 한다. 노동자성 판단에 소극적인 판결에 공통적으로 볼 수 있는 것은, 일반적인 종업원 또는 정사원과의 비교를 통하여, 그것과의 차이를 이유로 지입차주 겸 운전기사, 위탁 수금인, 목수 등의 “노동자성”을 부정하고 있다는 점이다. 결론적으로, 정사원과의 비교로부터 노무제공의 차이 등을 문제를 삼고, 주로, 시간적ㆍ장소적 구속이 없다고 하는 요소나, 노동 사회보험의 적용이 없는 것을 강조한다고 하는 논리는 적절하지 않다. 먼저, 정사원이 노동기준법상의 노동자인 것은 확실하지만, 그 것과는 반대로 ｢정사원이 아니면 노동자가 아니다｣라고 말할 수는 없다. 일본적 고용관행에서 정사원에게는 기업내 복리나 사회보험이 적용되는 것에 대해서, 비정규노동자를 배제하는 것은, 차별적, 탈법적인 것으로 평가 할 필요가 있다. 그리고 개인도급형식으로 노동하는 자가, 단결(노동조합)을 결성하고, 집단적 노동 관계를 통해서, 자기의 노동기준법상의 노동자성을 주장하는 경우가 적지 않다. 오히려, 재판 등으로 다투어지는 사례의 대부분은, 이러한 단결 활동을 통해서 노동자성을 다투는 것이다. 이러한 경우에는, 원칙으로서, 경제적 종속성이 있다고 추정하고, 유력한 반증이 없으면, 노동기준법상의 노동자성도 인정하여야 할 것이다. 나아가 (1)각종의 노동 법령위반이나 사용자책임의 회피가 만연하고 있는 일본 고용사회의 현실을 생각하면, 애매한 노동자개념을 법적으로 만들어 내는 것은, 이러한 현실의 위법상태를 반대로 추인하게 된다는 것, (2)노동조합이, 미조직 노동자, 주변노동자의 권리보호의 활동에 적극적으로 대처해서, “제3 카테고리”의 노동자에게까지 노동 협약이나 노동법상의 보호를 확대하는 것에 노력해 온 EU각국과 다르고, 일본의 노동조합은 정사원만의 이익밖에 지키려 하지 않는다는 것, 다양한 “위장 고용”의 배제를 추구하는 집단적 노동 관계의 형성이 전제로 되어야 하는 것, (3)ILO 2006년 고용관계 권고는 “제3의 카테고리”라는 견해를 배제하고, 명확한 이분법을 지향하고 있다고 생각되는 것, (4) 이미 일본에서는 1970년의 “가내노동법”이, “제3의 카테고리”를 설정했지만, 노동자보호에 거의 효과를 발휘하지 못했으며 오히려 집단적 노사관계의 내에서 노동기준법상의 노동자로서 획득된 보호가 후퇴한 교토 가내노동자의 예를 교훈으로 삼아야 한다 결론에 갈음하여 입법적인 과제로서, 입법의 필요성, 입법목적, 입법내용을 구체적으로 밝혔다. 입법내용으로, 사실에 기초한 고용관계의 판정, 위장고용에 대한 규제와 감독의 철저, 중간적인 영역보다는 근로자와 자영업자라는 2분법을 철저하게 유지할 것, 단결권 등 기본적인 권리에 대한 개인도급 근로자의 보장을 통하여 단결권 및 단체교섭권의 실질적인 보장 등을 ILO조약 및 권고와의 관계에서 제안하고 있다.

최근 ｢고용유연화｣ 그룹의 일부에는 ｢고용｣되지 않은 자들의 층이 넓어짐에 따라 그러한 자들이 제기한 노동분쟁이 증가하고 있는 것으로 보인다. 필자는 노동위원회 등에서 알선 등의 분쟁해결에 몸 담고 있는데, 그 경험에서도 고용 이외의 계약으로 일을 하는 자들의 많은 분쟁을 경험하게 되었다. 이른바 서비스제공업무인 경우가 많은데, 필자의 담당 사건으로 예를 들자면, 피부관리실의 시술자, 입시학원 강사, 피아노학원 강사, 손해보험의 교통사고 조사원 등이 그들이다. 노조법에서는 노동조합의 정의규정이 있으며(2조) 여기에서는 “이 법률에서 ‘노동조합’이라함은, 근로자가 주체가 되어 자주적으로 근로조건의 유지개선 그 경제적 지위의 향상을 꾀함을 주된 목적으로 하여 조직한 단체 또는 그 연합단체를 말한다”고 규정하고 있다. 즉 노조법상의 노동조합이기 위해서는 “근로자가 주체”가 되어야 한다. 그리고 그 근로자에 대해서는 3조에서 따로 정하고 있어 “이 법률에서 ‘근로자’라 함은, 직업의 종류를 불문하고 임금, 급료 그밖에 이에 준하는 수입에 의해 생활하는 자를 말 한다”고 정의되고 있다. 그렇다면 이 3조에 합치되지 않은 자가 주체가 되어 조직한 단체는 노조법상의 노동조합이라고 할 수 없으니 사용자는 이 단체와 단체교섭을 거부하여도 문제가 없다. 이 때문에 노조법상의 근로자성이 쟁점이 되는 것이다. 본 논문은 최근 서비스제공업무를 중심으로 분쟁이 발생하고 있는 ‘비고용화’현상 속에서 노동조합법상 근로자성을 어떻게 판단해야 할 것인가에 대하여 그 해명을 목적으로 하고 있다. 이 문제에 관해서 종래 일본 최고재판소는 CBC관현악안 사건을 통하여 노동기준법상의 ‘사용종속관계’를 직접 판단하는 것 대신에, 첫째 승낙 여부의 문제, 둘째 시간적 구속, 셋째 출연보수의 성격 등 일부요소만으로 노조법상 근로자성을 승인하고 있었다(필자는 ‘완화된 사용종속관계라 칭한다). 그러나 최근 일부 하급심 판결에서 상기의 최고재판소판결과 모순되는 판결을 내리는 등 이 문제는 현재 노동법상의 중요한 쟁점으로 노동위원회의 실무 등에서 혼란을 일으키고 있다. 특히 2009년 이후의 도쿄지방․고등재판소는 중노위 명령에 대한 취소소송에서 최고재판소 판결과는 다른 이론을 내세워 중노위명령을(일부 제외) 잇달아 취소하는 판결을 내리고 있다. 이에 의해 노조법상의 근로자성 문제는 현재 노동법상의 중요한 쟁점으로 노동위원회의 실무 등에서 혼란․논의를 일으키고 있다. 이와 같은 혼란이 일어나고 있는 이유에 관해서 필자는 일본 노동조합법 제3조의 근로자성과 단체교섭을 요구할 수 있는 근로자성(노동조합법 제7조 제2호)이 혼동되고 있기 때문으로, 결론적으로 ‘근로자’개념의 판단기준은 바로 정책적인 개념으로 목적에 의해 그 범위가 달라져야 한다고 생각한다. 결론으로 다음의 몇 가지 점을 지적해둔다. 하나는 노기법이나 노계법에서 채용하고 있는 “사용종속관계” 준거이나 이는 노조법상의 근로자에 대해서는 채용하기 힘들다는 점이다. 지금까지 논했다시피 노조법 3조의 문언에 현저하게 반하게 되며 그와 같은 개념을 이용해야 할 필연성도 없다. 또 하나는 “근로계약준거”의 입장으로 “사용종속관계” 준거처럼 근로자의 근무 태양에 주목하여 판단하는 것이 아니라 취업자와 사용자 사이의 “관계성”에 주목한다. 이 견해에 의하면 포인트가 되는 것은 단순히 근로계약관계가 있다는 것이 아니라, “단체교섭의 보호를 받을 필요성과 적절성”을 판단이념으로 해야 한다는 점이다. 따라서 먼저 ① 근로계약관계가 존재하는가, ② 근로계약이 존재하지 않더라도 “단체교섭의 보호를 받을 필요 또는 적절한 관계”가 존재하는가를 추급해야 한다. 그리고 ②에 대해서는 “단체교섭의 보호”라는 단어에는 나타나지 않은 것으로, 당사자에 의한 문제해결(노사자치)의 의의에 비춰 어디까지 근로계약관계 이외의 관계(다른 유형의 계약관계 또는 계약관계 이외의 사실적인 관계)로 확장시킬 것인가를 검토해야만 한다. CBC관현악단 사건의 상기판단은 이 관점에서 다시 파악하여 재평가를 해야 한다. 그리하여 나는 노조법상의 근로자성에 대한 이론의 혼란은 노조법 3조의 근로자성과 단체교섭을 요구할 수 있는 근로자성(동조 7조2호)이 혼동되고 있기 때문이라고 생각한다. 돌이켜 생각해보면 도쿄지방․고등재판소는 왜 노조법 3조의 문언이나 최고재 판결의 판단에 맞지 않음에도 사용종속관계를 이용한 판단기준을 채용했을까. 어쩌면 “근로자”개념의 판단기준을 노기법, 노계법에 전체적으로 일관하는 것으로 이해하는 것이 바람직하고 그에 의해 법 적용의 안정성을 꾀하려고 하는 의도였을 것이다. 하지만 “근로자”란 바로 정책적인 개념으로 목적에 의해 그 범위가 달라진다 해도 결코 이상한 것은 아니다.

오늘날 원하청관계는 노동법상 중요한 논쟁거리다. 이 논쟁의 중심에는 하청근로자의 원청회사에 대한 사회적 보호필요성 유무와 노동법적 보호의 방식을 해명하는 문제가 내포되어 있다. 하지만 적어도 법형식적으로 보면 하청회사 근로자는 오로지 하청회사 사용자와 근로계약을 체결한 자로서, 노동법상 보호의 대상이 되지만, 원청회사와의 관계에서는 단지 도급계약의 이행보조자이기 때문에 노동법적 보호의 대상은 아니라고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 하청회사 근로자들이 원청회사의 업무를 수행하게 되는 데, 이때 외형상 하청근로자의 업무수행 양태는 원청회사의 직영근로자의 그것과 거의 구별되지 않을 정도로 유사한 오늘날 노동현실을 감안해 본다면, 하청근로자들을 단순하게 도급계약의 이행보조자로만 파악하는 것은 타당하지 않다. 이는 사회적 보호필요성이 있는 노무 제공자가 존재함에도 불구하고 노동법이 기능하지 않아야 한다는 것을 의미하기 때문이다. 더욱 큰 문제는 도급의 대상업무가 점점 분화되고 심화됨에 따라 이러한 경향은 더욱 심해지고 있다는 사실이다. 이는 하청근로자의 업무수행 형태가 점점 더 일반 근로계약관계와 유사하게 되어 가고 있음을 말하는 것이다. 이러한 문제를 두고 종래에는 위장 도급 여부에 관한 구별기준을 논의하여 왔다. 위장도급에 관한 구별 논의는 큰 성과를 거두지는 못했다. 이렇게 종래 위장도급에 관한 구별논의가 매우 어렵고 동시에 커다란 성과를 거두기 어려웠던 이유도 도급업무의 수행이 갖는 모호성 때문이라고 할 수 있을 것이다. 물론 여기에서 분명히 하여야 할 점은, 명백한 근로계약관계를 도급관계의 형식을 빌어 쓴 것이 분명하다면, 노동법적 보호가 직접 이루어져야 한다는 사실이다. 하지만 문제는 대다수의 원하청관계는 이를 판단하기가 쉽지 않다는 데 있다. 그만큼 도급계약적 그리고 근로계약적 요소가 혼재되어 있음을 의미하는 것이다. 적어도 이러한 혼재된 상태를 두고, 어느 하나의 일원적 계약유형으로 포섭하는 것은 바람직하지 않다. 오히려 이러한 관계는 혼재된 상태 그대로 바라보는 것이 옳다. 여기에서 원하청관계에 관한 노동법적 접근 관점을 찾을 수 있다. 즉 원하청관계의 고유한 노동법적 개념 구축과 체계 형성의 시도가 필요하다. 이와 관련하여 우선적으로 고려하여야 할 점은, 종래 협력적 노사관계에서의 근로자 개념을 굳이 근로계약관계 상의 근로자 개념으로만 파악할 필요가 없다는 사실이다. 소위 노동법 상 ‘근로자’의 개념은 각 법률의 입법취지에 따라 매우 다양할 수 있음을 고려할 때, 협력적 노사관계의 틀 안에 하청근로자를 개념상 포섭하는 일은 어렵지 않다. 노사협의제도는 근로자와 사용자 쌍방이 참여와 협력을 통하여 노사 공동의 이익을 증진함으로써 산업평화를 도모하고, 국민경제발전에 이바지함을 목적으로 한다는 점은 근참법에 명시된 바와 같다. 이러한 ‘노사협의제도’ 상의 ‘근로자’ 개념은 반드시 근로계약관계의 존부와 필연적으로 동일하여야 할 당위성은 없다. 또한 오늘날 원하청관계는 원청회사의 본래적 업무 공정 중 일부를 외부에 맡기되, 총괄적인 관리와 지휘가 필요하다. 업무의 수행을 위해 하청근로자가 원청회사의 조직 내로 편입되는 현상이 나타나고 있고, 이때 세부 업무의 수행에 있어서는 도급인인 원청회사의 적극적인 개입이 이루어지게 될 수밖에 없다. 그리고 이러한 개입은 도급인의 전형적인 도급관계에서 예상되는 도급인으로서의 지시권 행사 보다는 훨씬 구체적이고, 근로계약관계와 유사한 형태의 관리 감독으로 실행되는 특성을 가진다. 더 나아가 원청사용자와 하청근로자 간의 관계는 직접적인 근로계약을 전제로 하여 형성된 것이 아니라 도급계약을 기반으로 한다. 따라서 하청근로자는 하청회사의 근로자로서, 원청회사의 도급채무를 이행하는 이행보조자에 불과하다. 하지만 도급의 대상인 일의 완성이 원청회사의 ‘업무’이다 보니, 하청근로자의 채무 이행과정에서 ‘편입’ 현상이 발생된다. 즉, 하청근로자의 노무제공은 원청회사의 경영 조직 내로 어느 정도 편입되어, 조직적으로 이루어지는 특성을 가진다. 이러한 제반 사실들을 고려할 때, 원하청관계를 별도의 도급계약의 당사자이지만, 거시적으로 보면, 원청회사와 수개의 하청회사는 하나의 생산 공동체로서 분업생산의 조직원이라 할 수 있다. 이들은 같은 업종에서 생산을 담당하므로, 해당 업종의 경기상황에 동일하게 영향을 받는다. 근로자의 근로조건이나 안전 사항도 같은 동종 업종 근로자와 회사를 상호 참고하여 거의 유사한 형태로 결정된다. 무엇보다 중요한 점은, 분업화된 사업 부문을 담당하는 하청회사는 전체 공정의 성공 여부를 좌우한다. 각각의 업무 부문이 단계적으로 연결되어 있기 때문에, 어느 하나의 업무 담당자가 업무 수행을 잘못하였다면, 이 결과는 단지 해당 업무를 담당한 하청업체만의 문제에 그치지 않고, 원청회사와 그 외 많은 협력하청회사들에게도 영향을 미친다. 따라서 하청근로자를 ‘광의의 업무수행공동체’ ‘일원’으로 파악할 필요가 있다. 그리고 이들에게 ‘원청회사의 노사협의회’에 참여할 수 있는 법적 지위를 부여하여야 한다. 이렇게 협력적 노사관계에 하청근로자들을 포섭하는 노력은, 실질적 기능 측면에서도 이러한 시도는 의미가 있다. 왜냐하면 원하청근로자들간의 인간적 고충이나 갈등은 원청회사의 주도하에 해결되어야 할 필요성이 있기 때문이다. 다만 이러한 시도가 곧 하청근로자의 지위를 원청회사와의 직접적 근로계약 당사자로서 인정하여야 한다는 것을 의미하지 않음을 유의해야 한다. 현행 노사협의제도의 제도적 목적이나 입법취지를 고려할 때, 오늘날 업무수행공동체를 형성하고 있는 원하청관계에서는 그 관계자의 범위를 넓힐 필요가 있다. 요컨대 노사협의제도 상의 근로자 개념은 적어도 원하청관계에서 하청근로자까지를 포함시켜야 한다. 하청근로자는 하청회사의 직접적인 근로계약 상의 당사자로 근로자인 동시에 원청회사의 협력적 노사관계 참여자로서 지위도 같이 가지는 것으로 보아야 한다. 다만 기존의 노사협의회제도 틀을 유지하면서 하청근로자의 합리적인 참여를 구현하는 것은 현실적으로 어려워 보인다. 왜냐하면 근참법 상 노사협의회의 참여자는 근로기준법 상의 근로자로 제한되어 있기 때문이다. 따라서 생각할 수 있는 대안은, 원하청관계를 포섭시킬 수 있는 새로운 협의체를 구성하는 방식이 될 수 있을 것이다. 다만 이러한 경우도 원하청관계가 제1차협력사와 제2차 그리고 제3차 협력사 등으로 심화되어 가고 있음을 감안할 때 그 실행은 매우 어려워질 수 있다. 오히려 그렇기 때문에 보다 면밀하면서도 기능적 효율성을 가지는 매뉴얼 개발이 필요한 시점이다.

한국의 노동조합상의 근로자 개념은 “직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다”(제2조 제1호)고 정의되어 있는데, 일본의 노동조합법과 유사한 조항이다. 그렇지만, 외형적인 법조문의 유사함에도 불구하고, 관련 법제도와 해석론은 적지 않은 차이를 보이고 있다. 한일 양국간의 중요한 차이는 한국의 노동조합법이 노동조합 설립신고제를 기초로 운용되고 있다는 점이다. 근로자의 단결체는 행정관청에 설립신고를 하여 신고필증을 교부받아야만 노동조합법상의 보호를 받을 수 있다. 노동조합법상의 근로자개념을 둘러싼 법적 분쟁도 다수가 행정관청의 설립신고 반려처분을 두고 발생한다. 이에 비해 일본에서 다투어진 분쟁은 거의 대부분이 단체교섭 거부와 관련된 것이다. 일본은 자유설립주의원칙에 입각하여 한국과 같은 설립신고제를 채택하지 않기 때문에 설립단계에서의 다툼은 없는 것 같다. 다만, 이른바 자격심사제에 의하여 노동조합의 요건(일본노동조합법 제2조)과 노동조합규약 요건(동법 제5조 제2항)에 적합한 것을 입증하지 않으면 노조법에서 정한 구제를 받지 못하도록 하고 있을 뿐이다. 법규정상의 또 다른 차이는 노동조합의 소극적 요건 중 ‘근로자가 아닌 자의 가입’ 문제이다(한국 노동조합법 제2조 제4호 단서 라목). 일본의 노동조합법도 노동조합이 아닌 사유를 제2조에서 열거하고 있으나, 한국법의 제4호 단서 라목과 같은 소극적 요건 규정은 존재하지 않는다. 한국법은 기업별노조가 법에 의해 강제되고 노사당사자의 의식도 크게 영향을 받는 가운데, 그러한 법규정이 탄생되었다. 일본에서는 설령 학생이나 일반시민이 참가한다고 해도 근로자들이 조합의 운영이나 활동을 주도한다면, 노동조합으로 인정된다고 해석되고 있다. 그러나 한국법에 의하면, 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우이므로, 소극적 요건에 해당하게 되어 노동조합설립신고의 반려사유가 될 수 있다. 거기다가 한국법 제4호 라목은 “다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다”는 단서가 붙어있음으로써 여러 해석상 문제점이 나오고 있다. 이상과 같은 양 국가의 차이를 염두에 두면서, 집단법상의 근로자개념에 대한 논의의 현황과 과제를 정리해 보려고 하였다. 한국의 학자들은 오래 전부터 근로기준법과 노동조합법의 근로자개념이 다르다는 것에 동의했었다. 그러나, 한국의 최근 현실은 그것이 구체적으로 어떻게 다른지를 묻고 있다. 이글에서 소개한 것처럼 먼저 실업자가 노동조합에 가입할 수 있는지가 쟁점이 되었다. 입법에 의해 이 문제를 해결하려는 시도는 성공하지 못했으나, 대법원의 2001두8568판결은 일시적 실업자나 구직중인 자도 노조법상의 근로자개념에 포함될 수 있다고 했다. 최근에는 주로 실업자들로만 조직된 단체가 노동조합법상의 노동조합인지가 다투어지고 있으며, 실업자가 가입한 공무원노조가 합법적인 노조라 할 수 있는지도 쟁점이 되고 있다. 다음으로 전통적인 근로계약과 도급계약의 성격을 아울러 가지는 특수고용근로자를 노동조합법상 근로자로 볼 것인지가 계속 문제가 되고 있다. 이에 대해서는 대법원 판결 가운데 이후 논의의 실마리가 될 수 있는 판결들이 있었다. 실업자의 근로자성을 인정한 2001두8568판결은 노동조합법의 목적과 근로기준법의 목적이 다르다고 하였으며, 골프장 캐디와 관련한 판결(90누1731)은 캐디가 내장객으로부터 직접 받는 캐디피에 대해 근로기준법상의 임금이라 하기는 어렵지만, '기타 이에 준하는 수입'이라 보았다. 이상의 판지들을 구체화함으로써 근로기준법과 구별되는 노동조합법의 근로자개념을 구축할 수도 있었으나, 이후의 판결들은 대체로 양자를 사실상 동일한 잣대로 판단하거나 너무 일반적인 기준으로 접근하였다. 이에 따라 근래에 들어서는 특수고용근로자의 근로자성이 대체로 부인되었다. 이러한 판결들은 실업자들도 노동조합을 결성할 수 있다고 본 2001두8568판결과 비교해 보아도 심한 불균형을 보인다. 실업자에게는 노조 결성을 허용하면서도, 취업상태에서 노무를 제공하고 있는 특수고용근로자에게는 노조의 결성을 부인하는 근거가 무엇인지 설명하기가 곤란하다. 문제는 노동조합법상의 근로자개념과 근로기준법상의 개념이 서로 다를 수 있다는 것이 아니다. 중요한 것은 그 근거와 구체적 내용에 있다. 일본의 니시타니 교수는 노동조합법상의 근로자개념에 대한 글을 최근에 발표한 바가 있는데(勞働法律旬報, 2010.12.25.), 본론에서는 이를 요약하여 소개했다. 앞으로 한일 양국에서 이에 대한 논의가 더 진행될 필요가 있다. 한편, 노동조합법상의 근로자개념을 생각할 때에 빠뜨릴 수 없는 사실은, 한국 판례의 최근동향이다. 대법원은 2006년 12월 7일에 선고한 2004다29736판결이래로, 근로기준법이 적용되는 근로자의 범위를 적극적으로 확대시켜왔다. 근로기준법에 대한 최근 판례의 동향에 비추어볼 때, 노동조합법상의 근로자개념의 범주가 오히려 근로기준법의 그것보다 오히려 협소한 측면이 있다. 대법원은 2006년에 근로기준법상 근로자개념과 관련하여 그 이전의 판단기준을 수정ㆍ보완하였다. 이 판결(2004다29736판결)은 ‘구체적 개별적인 지휘ㆍ감독’이라는 요소대신에 ‘상당한 지휘ㆍ감독’이라는 기준을 사용하는 등 이전 판결의 한계를 뛰어넘으려 했었다. 대법원이 근로기준법의 판단기준을 수정ㆍ보완한 이후에 특수고용근로자의 노동조합법상 근로자성이 본격적으로 다투어진 사례가 아직은 없는 것 같다. 근로기준법상 근로자성이 인정되는 경우는 현실적인 노무제공과정에서 사용종속성이 분명한 경우이므로, 노동조합법상으로도 근로자성이 인정되기에 충분할 것이다. 노동조합법의 근로자성을 판단하는 데에 있어서도 적어도 수정 판례의 기준은 적용되어야 한다. 이밖에도 이 글에서는 불법체류 외국인의 근로자성 문제를 다루었다. 불법체류 외국인에 대해서도 노동조합법상 근로자성을 인정해야 한다고 본다. 노동3권은 체류의 합법ㆍ불법과 관계없이 노동을 하는 사람의 권리이기 때문이다. 그리고 불법체류 외국인의 노조설립과 관련된 법적 다툼은 일본을 포함한 선진국에서는 발생하기 어려운 분쟁이다. 일본만 해도 노동조합이 설립 자체를 둘러싼 설립신고증의 반려처분은 존재할 수 없기 때문이다.

일반적으로 급여가 낮은 직장에 근무하는 여성의 비율이 남성보다 더 높고, 급여가 더 높은 직장과 관리직에 근무하는 여성의 비율이 더 낮은데 그 이유 중에 하나는 오랫동안 이어져 온 여성 차별이다. 미국과 유럽연합 (EU)은 적극적 우대조치라는 이름하에 여성 근로자 차별문제를 해소하기 위해 노력해왔다. EU는 1976년 평등대우지침 (Equal Treatment Directive)을 발표하였는데 이 지침 제2조 (1)항에 보면 고용이나 승진 결정시에 직, 간접적인 모든 형태의 성 차별을 금지하고 있다. 하지만 제2조 (4)항에는 평등 대우 원칙에 예외적인 사항을 두고 있는데, 그것은 여성의 기회에 영향을 미치는 기존의 불평등을 제거함으로써 남성과 여성에 대한 기회의 평등을 촉진하는 조치를 침해해서는 안 된다는 것을 규정하고 있다. 그런데 지침 제2조 (4)항의 적극적 우대조치는 제2조 (1)항의 평등 대우 원칙과 상반된 해석과 결과를 가져올 소지가 있다. 이 와 같은 해석상의 충돌을 다룬 두 대표적 판례가 있는데, 그 첫 번째가 Kalanke v. City of Bremen 케이스이다. 이 케이스의 쟁점은 독일법상 여성의 고용 비율이 낮은 직장에 자격이 동등한 남성과 여성이 지원할 경우 여성 지원자를 우선적으로 고용해야 한다는 점이었다. 유럽사법재판소는 여성을 자동적이고 무조건적으로 우대하는 이 법은 차별적이고 평등대우지침에 위배된다고 판결했다. 그 후 Marschall v. Land Nordrhein-Westfallen 케이스에서 쟁점이 된 독일 법은 특정 직종에서 여성의 비율이 낮은 경우 여성지원자와 남성지원자가 동등한 자격이 있을시 에 여성에게 승진 우선권을 준다는 점이다. 하지만 특정한 남성지원자에게 유리하게 적용될 수 있는 특별한 이유가 있을 때는 위 규정에서 제외된다는 예외적 조항 (Saving Clause) 을 두고 있다. 유럽사법재판소는 위 독일법이 자동적이고 무조건적으로 여성을 우대하는 법이 아니라 예외적 조항을 두고 있기 때문에 평등대우지침에 위배되지 않는다고 판결했다. 하지만 이 예외적 조항의 정의가 명확하지 않아서 사용자가 이 예외적 조항을 오용할 가능성도 배제할 수 없다는 문제점이 있다. 위 Marschall 케이스의 시사점으로 근로자로서의 여성의 역할과 능력에 대한 선입관과 편견 때문에 고용과 승진 관계에서 여성이 불공평한 차별을 받아 왔으며 진정한 의미에서 고용 관계의 평등을 달성하기 위해서 는 적극적 우대 조치를 통해 여성에게 평등한 결과를 부여하는 것이 필요하다는 것을 인정했다. 단지 출발점에서 여성에게 평등한 기회를 부여 하는 것만으로는 실질적 의미에서 고용 관계의 평등을 달성할 수 없다고 부연했다. 또한 고용시장에서 여성 차별은 과거로부터 현재에 이르기 까지 계속 되어온 사회적 문제 이고, 이것을 해결하기 위한 방법으로써의 적극적 우대 조치의 중요성을 인정 하고 있다. 반면에 미국 공민권법 (Civil Rights Act) 에 보면 사용자가 근로자를 성이나 인종을 포함한 여러 가지 다양한 이유로 차별하는 것을 금지하고 있지만, 적극적 우대 조치에 대한 언급은 없다. 하지만 여러 케이스를 통해서 미국 연방대법원은 적극적 우대 조치에 대해서 다루어 왔는데 그 첫 번째 케이스가 University of California v. Bakke 이다. 이 케이스에서 소수 인종 학생을 위한 쿼터가 정해져 있는 입학 정책은 위헌이라고 결정하면서, 적극적 우대 조치를 허용하기 위해서는 그 학교가 과거에 소수 인종에 대한 차별을 했었다는 사실이 증명되어야 한다고 했다. 하지만 그 후 Steelworkers v. Weber 와 Johnson v. Transportation Agency 케이스에서 미 연방대법원은 여성과 소수 인종에 대한 사회적인 차별 때문에 특정한 부분의 고용시장에서 그들은 불평등한 대우를 받아왔다고 인정했으며, 직접적인 차별대우의 증거가 없더라도 이러한 사회적 차별을 개선하기 위한 대책으로서의 적극적 우대조치를 허용하는 입장을 보였다. 하지만 적극적 우대조치의 적용 범위에 대하여 포용적으로 해석하는 미 연방대법원의 성향은 그 후 축소 해석하는 쪽으로 바뀌었는데, 적극적 우대조치를 허용하기 위해서는 명확한 차별의 증거를 요구함으로써 사회적 차별 때문에 존재하는 소수 인종과 여성의 고용 불균형의 문제에 대해 등한시하는 성향을 보였다. 그리고 Grutter v. Bollinger 판례에서 미 연방대법원은 대학교가 학생층의 다양성을 추구 하는 목표는 매우 중요한 권리 (Compelling Interest) 임을 인정하기 때문에 지원자의 인종을 입학 결정의 여러 요인들 가운데 하나로 반영하는 형태의 적극적 우대 조치를 허용했다. 하지만 이러한 입학정책이 학생의 다양성을 목표로 하는 학교의 중요한 권리에 밀접한 관계가 있어야 한다고 요구함으로써 실질적으로 이 요건을 충족하기는 복잡하고 어려운 점이 있다. 반면에 EU는 사회전체에 내재한 여성에 대한 선입관과 편견 때문에 고용시장에서 여성은 불이익을 당해 왔으며, 이것은 사회적 전반의 차별이라는 것을 인정하고 이것을 해소하기 위해서 평등대우지침 같은 조치가 필요 하다고 했다. 예를 들어, Marschall 케이스에서 유럽사법재판소에서는 이와 같은 사회적 차별 문제에 대한 개선책으로써 이행된 적극적 우대조치를 허용하는 의도를 보였다. 또한 평등한 결과와 평등한 기회의 문제에 있어서 EU는 평등한 결과가 고용시장에서 여성의 실질적인 평등을 실현하기 위해 필요하다고 했지만, 미국은 여러 판례들을 통해서 적극적 우대 조치는 시작점에서 평등한 기회를 부여하는 것으로 충분하다는 소극적인 태도를 보이고 있다. 전반적으로 EU는 평등원칙을 인권의 한 분야로 강조하며 적극적 우대 조치가 남녀평등의 원칙을 실천하기 위해 필요한 수단임을 인정함으로써 고용시장에서 남녀평등을 보장하고 실현하기 위한 강한 의지를 보여주고 있다. 반면에 미국은 행정, 입법, 사법부 전반적으로 고용 평등 문제에 대해서 상대적으로 소극적인 태도를 취해 왔다. 적극적 우대 조치는 단지 과거의 차별주의에 대한 보상으로써의 조치가 아니라 현존하는 차별과 과거의 차별주의 때문에 잔존하는 불평등을 해소하기 위해 필요한 대응책으로 이해되어야 한다고 본다.

There is usually high concentration of women working primarily in low paying jobs, and women are often denied equal access to better paying jobs, managerial positions and promotions. This problem can be attributed to the fact that women have been discriminated and marginalized in the employment setting. The U.S. and E.U. have been taking affirmative action and positive action, respectively, as countermeasures to employment discrimination. In 1976, the E.U. Council adopted the Equal Treatment Directive in which direct or indirect sexual discrimination is prohibited with respect to employment or promotion under Art. 2(1). On the other hand, Art. 2(4) of the directive provides that the said directive “shall be without prejudice to measures to promote equal opportunities for men and women ... by removing existing inequalities which affect women's opportunities.” A conflict seems to appear because positive action authorized under Art. 2(4) would be in direct conflict with the principle of equal treatment under Art. 2(1) of the ETD. Kalanke v. City of Bremen is one of the two most significant cases that dealt with this conflict. A factual situation of this case was that although a male and a female candidate for a managerial position had equal qualifications for the job, the male employee was denied a promotion because the German law required that a female applicant with the same qualification as the male counterpart must be given priority if women are underrepresented in that employment field. The European Court of Justice found that the German legislation violated the ETD by holding that national regulations guaranteeing automatic and unconditional promotion of women who hold qualifications equalto their male colleagues are discriminatory and beyond what the ETD requires. Thereafter, the ECJ had another opportunity to clarify its position on positive action. In Marschall v. Land Nordrhein-Westfallen, a male and a female teacher applied for a higher position in the German school system. Although they were equally qualified, the female applicant was given a priority and consequently the job pursuant to the German law. The languages of the legislation was similar to the one in Kalanke except that this legislation contained a “saving clause.” The law provided that “where there were fewer women than men in particular career bracket, and female candidates were as equally well qualified as their male counterparts, they were to be given priority for promotion unless reasons specific to an individual [male] candidate tilt the balance in his favor. “The ECJ found that the German law was within the derogations allowed under Art. 2(4) because the saving clause operated to ensure that the preferential system was not ”absolute and unconditional.“ However, due to the ambiguities in the definition of the saving clause, a possibility of its abusive application by employers cannot be ruled out. The significance of Marschall case lies in its recognition that women have been unfairly discriminated in employment and promotion because of prejudices and stereotypes concerning the role and capacities of women in working environment. Further, the ECJ in Marschall case appears to support the view that equal result or representation through positive action is necessary to provide women with real equality in employment. The guarantee of equal opportunities at the starting point would not be sufficient to achieve real equality for women in employment setting. The ECJ here also appears to recognize that sex discrimination against women in employment is part of a greater social problem that continues to exist in the reality of social life. To deal with such social problems effectively that have been reflected by societal discrimination against working women, positive action would be necessary. Contrary to the ETD in the E.U. which specifically authorized positive action, the Civil Rights Act, the counterpart statute in the U.S., is silent on the issue of affirmative action while it prohibits employers to discriminate its employees based on race, color, religion, sex or national origin. However, the U.S. Supreme Court has dealt with affirmative action issue in several cases. University of California v. Bakke is the first one in which the Court found the school's admission program with a quota system for minority students to be unconstitutional. The Court in Bakke required a specific finding or evidence that the university engaged in a discriminatory practice in the past in order to justify the implementation of affirmative action program. Thereafter, the U.S. Supreme Court in Steelworkers v. Weber and Johnson v. Transportation Agency recognized that certain employment categories have been segregated and excluded to women and minorities due to societal discrimination against them. Therefore, affirmative action plans were permissible as long as they were designed as remedial measures for such societal discrimination even if there are no evidences of prior discriminatory practices. The Supreme Court's permissive and expansive view on the scope of affirmative action, however, has been significantly narrowed by other cases later on. By requiring identifiable and specific evidence of discrimination in order to validate a certain affirmative action measure, the Supreme Court has disregarded the racial and gender imbalances in employment due to this societal discrimination. The Supreme Court in Grutter v. Bollinger recognized that pursuing diversity of student body was a compelling interest and that the race of an applicant could be considered as one of the several factors in deciding student admissions at the school. However, the Court required that the admissions policies must be narrowly tailored to the compelling interest in achieving student diversity. The constitutional hurdle of satisfying the compelling interest as well as narrow tailoring test appears to be rather complicated and difficult to pass. The E.U., on the other hand, recognized that women in employment sectors have been disfavored and disadvantaged because of prejudices and stereotypes against them that have existed in society. Positive action such as the ETD is necessary to resolve this kind of societal discrimination. For example, the ECJ in Marschall indicated its willingness to permit positive action plans that are implemented as remedial measures to remove this societal discrimination. Whereas the E.U. seems to support the view that equal result is necessary to realize substantial equality for women in employment markets, the U.S., as seen in the case laws, seems to show its reluctance to allow affirmative action measures that provide anything more than equal opportunities at the starting point. The E.U. emphasizes the equality principle as part of human rights. Further, the E.U. shows its strong commitment to safeguard and further equality between men and women in employment by recognizing positive action as a necessary measure to achieve that objective. On the other hand, the U.S. in its legislative, executive and judicial bodies has shown its relatively passive attitudes toward the issue of equality in employment. Positive action and affirmative action should be construed as a countermeasure necessary to eliminate or reduce the existing inequalities and the remaining inequalities as a result of past discrimination rather than simply as a measure to compensate for the past inequalities.

인구의 고령화가 가져오게 될 경제․사회적 영향 가운데 노동력과 노동시장에 미치는 영향이 가장 직접적이고 지속적일 것으로 전망된다. 인구고령화에 따른 노동시장의 변화에 따라 적절한 입법․정책적 대응을 해나가야 한다. 이 논문에서는 고령자 노동시장의 특징을 분석하고 고령화에 따른 고령자 고용시스템의 문제점을 도출하여 개선해야 할 과제를 제시하고자 하였다. 우리나라 노동시장은 장기고용시스템이나 정년제가 흔들리고 고령인구 증가가 여러 가지 사회적ㆍ경제적 문제를 야기 시키는 상황이기 때문에 적절한 입법적 개선조치를 통하여 고령자의 고용을 유지하고, 일할 의사와 능력이 있는 고령자들에 대하여 적절한 고용기회가 확보되도록 뒷받침해주는 것이 필요하다. 고령자 고용유지 및 촉진을 위한 입법적 개선은 직접적으로 노동시장을 규제함으로써 고령자 고용을 유도할 수 있어야 하고, 간접적으로 고령자 고용을 촉진하는 방향으로 유도할 수 있어야 한다. 현재 노동시장에서의 고령자의 고용유지․진입을 어렵게 하는 요인이었던 연공적 내부노동시장의 수정이 불가피하다. 어떤 연령의 근로자라 해도 기업에 부담이 되지 않는 체계로의 수정이 필요하다. 주요 선진국가의 사례에서 보는 바처럼 연령에 의한 고용관리에서 탈피하여 연령에 관계없이 능력에 따라 일할 수 있는 노동시장의 여건을 정비해나갈 필요가 있다. 또한, 기업간의 노동이동을 매개로 하는 외부노동시장 정비의 촉진도 고령자 고용기회의 개선을 가져오게 할 수 있다. 특히, 고령자의 다양한 취업형태의 정비와 다양한 노동력 수급조정시스템의 정비가 고령자고용의 개선에 도움을 줄 것이다. 고령자자신 또한 문제이다. 우리나라 고용시스템이 고령자 취업사회의 방향으로 발전할 것인가 여부의 열쇠는 고령자의 직업능력이고, 기업횡단적인 전문적 직업능력을 형성하도록 촉진하는 것, 그리고 끊임없는 기술혁신으로 적응력을 함양하는 것이라고 할 수 있다. 기업의 자발적인 노력도 필요하다. 이를 유도하기 위해서는 기업에 인센티브를 부여하고 있는 것만으로는 부족하다. 오히려 기업이 생산성을 반영할 수 있는 임금체계로의 전환을 위한 법제를 정비하여, 아무리 연령이 높다 하여도 노동생산성에 걸맞는 임금체계의 개편으로 기업에 부담을 주지 않도록 하여 고령자를 활용할 수 있도록 하여야 할 것이다.

Lower birth rate and longer average life span are driving our country to so called “Aging Society” step by step. Korea becomes an aging country at the rapidest speed in the world. Aging society involves many social and economic problems. So it requires nation-wide political countermeasures. However, we have actually insufficient social security system against this aging society and have lack of employment for the aged. In addition, most of the aged have been situated in insufficient or even poor financial conditions. This is why the aged in low income class critically result in one of the social problems. Furthermore, the retirement of the aged employee from economic activities may lead to lower participation in the economic activities. In fact, they have remarkably contributed to the economic growth of Korea over last four decades. If the aged are not properly employed, welfare budget will increase along with lower general labor productivity so that national development will remain at a standstill. Accordingly, we have to make proactive efforts to enhance the employment of the aged. Methodologically, it is required to approach the employment of the aged in the level of alternative policy for relieving national and social sustenance expenses and overcoming lack of labor manpower, beyond existing social benefit level. For these purposes, this study focuses on outlining basic characteristics of labor market for the aged in Korea and examining legal and political challenges in terms of labor market for the aged.

Social health insurance, in general, shares the key features of general social insurances, and thus the social health insurance law comprises the key principles that pertain to general social insurance. The principles of social insurance comprise the general law of the large numbers which is the risk-sharing rule that applies to all insurances including privates. Nevertheless, social health insurances share further common principles such as “compulsory”, “universal”, “redistributive”, self-contributory“, and ”minimum benefit level as a earned right“. The most important differentiation of social health insurance to general social insurance is that its structural construction consists of three factors forming triangular system the insurer (payer), the supplier (healthcare provider under the contract with payer) and the insured (beneficiary). This represents the administration of the private legal relations among such three parties under the socio-public security based system of a nation, which should be the most important considerations when identifying the principles of social health insurance law. The development process of social insurances law including social health insurance law, inevitably, characterizes as the modulation and the mediation of various social demands and needs from different groups. Well identified principles in social health insurance law with well analyzed structural features of social health insurance can simplify the potential complication which may be raised from different parties, by setting primary social values to be supported by its principles, thus can contribute to future development of overall social insurance law.

임금은 근로자에게 중요한 요소로서 나타난다. 왜냐하면 임금은 근로자가 기업을 선택하는 주요 요소로 나타나면서 노동의욕을 고취시키는 요소이고, 다른 한편으로는 자본주의제도에서 임금은 주요한 소득원이 되므로 임금수준에 따라 근로자가 활동하는 노동에 대한 만족도가 달라질 수 있고, 이에 따라 노동인격실현이 추구될 수 있기 때문이다 이러한 중요성에도 불구하고 우리나라 노동법에는 구체적으로 임금결정에 관한 규정을 두고 있지 않다. 즉 우리나라 헌법은 자본주의를 기본으로 하는 사회적 시장경제질서를 원칙으로 하고 있고, 또한 근로권과 노동3권을 규정하고 있다. 그런데 헌법 제32조의 근로권에는 적정임금과 최저임금을 규정하고 있다. 이에 따라 최저임금법에 최저임금을 결정하는 원칙을 두고 있지만 이는 일반적인 임금결정의 원칙이라고 할 수 없다. 이에 일반적인 임금결정의 원칙이 무엇인지를 연구할 필요성이 있다. 이에 헌법 제32조의 적정임금이 구체적으로 무엇을 말하며 어떻게 결정되어야 하는지 또한 최저임금은 어떻게 결정되어야 하는지를 설명하였다. 즉 헌법 제32조의 적정임금은 근로권에 있어서 기본개념이고 이러한 적정임금이 헌법상의 자본주의질서를 고려하였을 경우 공정임금으로 나타난다는 것을 설명하였다. 구체적으로 말하면 자본주의질서는 노동형태와 기업에 따라 노동가치가 달라지기 때문에 이러한 기업과 노동형태에 따른 노동가치의 반대급부를 공정한 임금, 즉 공정임금이라고 하였다. 그리고 최저임금은 자본주의질서에 있어서 생활자조원칙에 의하여 근로자가 스스로 생활할 수 있게 사용자는 노동가치의 반대급부로서 최저한 임금, 즉 최저임금이 보장되어야 한다는 것을 설명하였다.

The wage is important element to employee. because employee choose the enterprise where to work based on the it and is motivated to work continuously by it. Specially under capitalism wage is the source of income to determine the level of life. Therefore it is the element which realize the employee's dignity of labor. Nevertheless the importance of wage, on the constitutional act and labor standard act, general principle to determine wage is not found except minimum wage and appropriate wage. So we need study what the appropriate wage means in view of constitution. The right to work as fundamental right is regulated in the constitutional act and the appropriate wage is on the article of right to work. So, first, the essence of right to work should be studied and on the base of it, appropriate wage should be translated. The essence of right to work is to guarantee the value of labor which is different according to enterprise and keep the condition of labor above to realize the employee's dignity. The other side, for capitalism is regulated on the constitution act, we will find the meaning of appropriate wage on the base of consideration of capitalism when translation of appropriate wage is studied. Therefore, the appropriate wage is translated into the fare wage. the fare wage is to be paid according to different value of labor which is differentiated by the enterprise. But bad point of fare wage has no principle to determine it. so I propose the contract as method to determine fare wage.

Worker retirement allowance guarantee law institutionally admits interim payment of retirement allowance which employer and worker agreed. However, if adjust retirement allowance in advance and pay monthly contract means give up of retirement allowance claim when become effective as retiring of worker, even if according to retirement allowance partial contract employer paid money titled retirement allowance it has no effect as a giving retirement allowance. This judgement establishes the rule for the character of paid money titled retirement allowance according to retirement allowance partial contract which was ambiguous, and has a meaning because it clarifies processing mode of it. As companies who adopt inclusive wage system or annual salary system increase, from now on it is expected to happen similar issues. So it is anticipated this judgement to function as a standard of such troubles. When evaluating each matter rather than applying this judgement unconditionally, we should check the validity by checking whether retirement allowance partial contract between employer and worker is meant to substantially pay extra retirement allowance according to detailed fact relevance.

우리나라의 경우 고령자 고용촉진에 대한 주요 해법은 어디까지나 고령자 고용을 계속 유지하는 방안이 중심이 될 수밖에 없다. 이미 퇴직한 고령근로자를 다시 재취업으로 유도하는 방안의 실효성은 그리 높지 않다. 이 논문에서는 노동시장에서의 고령자의 고용연장․유지를 위한 임금피크제 등의 운영실태와 문제점을 분석하였다. 임금피크제의 유형과 임금피크제의 도입에 따른 고령자의 고용촉진의 성과 및 이에 따른 법적문제를 검토하였다. 주요 선진 외국의 경험적 사례를 토대로 시사점을 도출하고, 고령자의 고용촉진과 연장을 위한 임금피크제의 법제도적인 개선방안을 제시하고자 하였다. 고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률(제21조 제2항, 제21조의2 등)에서 우리나라도 고용연장형 임금피크제가 활성화될 법적 기반은 마련돼 있다. 그러나 정년연장형 임금피크제를 유인할 법적 장치는 거의 없어 이에 대한 개선이 필요하다. 임금피크제 도입은 노사합의가 전제되어 노사합의의 어려움도 적지 않은 비중을 차지하고 있다. 고용연장형과 정년연장형 임금피크제 등 근로자의 불이익이 없는 경우에 한해 개인별 임금피크제를 도입할 필요성이 있다. 외국의 사례에서 보는 바처럼 우리의 경우에도 독일처럼 개별계약이나 변경해약고지에 의해 실시할 수 있도록 법제화할 여지가 있다고 본다. 임금피크제 보전수당의 지원에 있어서도 정년보장형은 문제의 소지가 있기 때문에 정년연장형이나 고용연장형 임금피크제만 보전수당을 지원하는 것이 바람직하다. 아울러 지원요건과 지원절차 등의 개선이 필요하다.

In general, enterprises give importance to expense factors rather than labor productivity, so they regard the aged workers as cutback subjects of costliness at the level of labor cost reduction. To promote the employment of the aged and to survive in the era of infinite competition, it is needed for them to change the Paid‐As‐Service period system which is the current dominating pay system into a neutral pay system against age and service period. Also, it is needed for them to amend the circumstances of internal labor market which is paid as service period to ease the obstacles of aged employment and various legal basements have to be improved to allow the aged to enter the labor market. To do this, improvement of paid‐as‐service period system or maintaining of the aged employment by retirement and reemployment, systemic maintenance when rehire at the current work place as a contractor and placing short period labor considering the aged who take most of the short period labor area are needed. I think various employment activities and forms of legal basement including the reduced (peak) salary workshare programs are needed to be maintained. Currently, in accordance with the Act on Age Discrimination Prohibition in Employment and Aged Employment Promotion, our country is suggesting the enterprises to extend the retirement age to promote the employment of the aged or it is conducting various Aged Employment Incentive Systems. At this point, the realistic countermeasure to guarantee the employment security for the aged is to allow the enterprise to extend or guarantee the employment instead of securing the flexibility of wages. In a country like Korea of which employment flexibility against economic growth rate variation is relatively high, securing the flexibility of wage is more important than anything else because it is suppose to depend on employment adjustment in case of economic variation occurs. Especially, in the labor environment like Korea which forces laborers to retire prior to their retiring age, the most fundamental measure to promote the employment of the aged will be changing the Paid‐As‐Service period system into reduced (peak) salary workshare program.

The United Kingdom has imposed a duty of suitable and sufficient assessment of the risks faced by employees at work upon employers and the self-employed through the Management of Health and Safety at Work Regulations 1999(SI 1999/3242). The process of risk assessment is considered to be the cornerstone of good health and safety management. Failure to comply with the duty to carry out a suitable and sufficient risk assessment is one of the most commonly prosecuted health and safety offences and gives rise to civil liability in the majority cases in the United Kingdom. This article deals with legal foundations, enforcement powers and enforcement methods of the British risk assessment. The legal foundations are Council Directive 89/391/EEC, Regulations 1999 mentioned above, and Approved Code of Practice concerned. The important enforcement powers are Health and Safety Executive, Local Authorities, and Inspectors. The main enforcement methods of risk assessment are improvement notice/prohibition notice and criminal penalties. The features of the British system could be summarized like followings: ① self-imposed control on the employers and emphasis of strict liability on them, ② comprehensive and strong competence of inspectors. To apply the British system relevantly to Korean industry, the followings have to be considered seriously: ① decide the regal status of risk assessment appropriately, ② restructure Korean legal frame of health and safety laws, ③ strengthen the powers of inspectors.