Earticle

기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 및 파견근로자 보호 등 에 관한 법률은 차별적 처우 금지에 관한 명시적인 규정을 두어 비정규 직 근로자들에 대한 차별을 금지하고자 하였다. 그럼에도 비정규직에 대 한 차별적 처우에 관한 문제는 계속되어왔다. 또한 산업과 기술이 발달 하면서 기간제 근로자 단시간 근로자 파견근로자는 물론 특수고용형태근 로자 등 다양한 형태의 비정규직 근로가 증가함으로써 차별적 처우에 대한 사회적 문제는 더욱 심각한 문제로 대두되고 있다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 지속적인 논의가 계속되어왔고, 비정규직 관련 법제가 제 개정되었다. 그럼에도 불구하고 2004년부터 20019년까지 비정규직의 시간당 실질 임금은 정규직 대비 69.5%에서 65.6%로 감소하였다. 즉, 동 기간 동안 비정규직과 정규직의 임금 격차가 3.7% 확대된 것이다. 더욱이 2020년 에는 코로나 19 확산이라는 예상치 못한 난관으로 인해 비정규직의 규 모와 비중이 감소하였으며, 고용증가율은 정규직 -0.4%, 비정규직 -0.7%로 비정규직의 고용 감소가 더욱 빠르게 진행되었다. 또한 비정규 직 문제의 해결을 위한 대안으로 모색되었던 무기계약직에서도 비정규 직과 유사한 차별의 문제가 발생하고 있으나, 무기계약직에 대한 법제가 마련되어있지 않아 또 다른 사회문제를 야기하였다. 이에 본 고에서는 비정규직과 무기계약직에 대한 차별의 합리성에 관한 판단에 대한 법리 를 살펴봄으로써 관련 제도의 실효성을 확보하는 방안을 마련하고자 하 였다. 그 방안의 하나로 근로기준법 제6조의 ‘균등한 처우’ 적용 범위에 ‘고 용형태’를 추가하는 방안, 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 에 무기계약직 근로자를 차별시정 신청권자로 포섭하는 방안을 살펴보 았다. 또한 비교대상근로자의 부재로 인한 차별시정의 어려움을 해소하기 위하여 균형대우원칙을 법제화하는 방안도 고려하였다. 균형대우 원칙의 도입을 통하여 비교대상근로자가 동종 유사한 업무에 종사하지 않더라도 비정규직 근로자가 열악한 처우에 놓여있는 경우, 직무의 내용, 책임의 정도, 배치변경의 범위, 합리적 노사 관행 등을 고려하여 근로조건이 불 합리할 경우 해당 근로조건의 효력을 부정하는 방법으로 고용형태에 따 른 차별적 처우의 문제에 대한 새로운 해결책을 제시하고자 하였다. 또 한 무기계약직 근로자도 이 규정의 적용을 받을 수 있도록 법적 근거를 마련함으로써 그와 동종 유사한 업무에 종사하는 근로자가 존재하지 않 더라도, 근로조건의 차등으로 발생하는 문제를 해소할 수 있다. 유럽연합 및 영국의 사례와 같이 상용파견근로자에 대한 동일노동 동 일임금 원칙의 면책규정을 도입함으로써 파견근로자에 대한 차별적 처 우에 관한 문제를 실질적으로 해결할 수 있는 방안도 모색해보았다. 이 를 위하여 보수의 최소기준, 업무의 내용, 근무 장소, 근로시간, 1주 최 대 최소 근로시간, 근로계약서에 면책 사유 필수적 기재와 같은 요건을 마련하고, 1주당 최소 1시간 이상의 근로시간을 보장하는 이른바 ‘제로 아워제도’를 도입하여 저임금의 고착화를 방지하고자 하였다. 또한 미국의 연방대법원의 차별판단 기준인 ‘80%룰’과 일본의 마루코경보기에 대 한 법원의 판단 기준을 참고하여 최저임금의 기준을 설정하고자 하였다. 이 제도의 도입을 통하여 현재 정규직 근로자의 월평균 임금의 약 65퍼 센트에 불과한 파견근로자들의 임금수준을 높일 수 있는 현실적인 대안 을 마련할 수 있을 것으로 기대된다.

The protection act for fixed-term, part-time, dispatched workers was enacted to prohibit discrimination against non-regular workers and has been revised continuously until now. However, the issue of discriminatory treatment of non-regular workers continues to arise. Due to the development of industry and technology, various forms of non-regular work have increased, and the problem of discriminatory treatment of fixed-term, part-time, dispatched, special employment workers is emerging as a social problem. The real hourly wage of non-regular workers decreased from 69.5% to 65.6% of the real wage of regular workers from 2004 to 2019. In other words, the wage gap between non-regular and regular workers widened by 3.7% during the same period. Moreover, due to the spread of COVID-19, the employment growth rate of regular workers fell by 0.4%, and the employment growth rate of non-regular workers fell by 0.7% in 2020. The decrease in the employment of non-regular workers was faster than that of regular workers. Unlimited contract workers have emerged as an alternative to solving the problem of non-regular workers, but they also have the same problem of discrimination as non-regular workers. Since there is no legal system for unlimited contract workers, their discriminatory treatment is becoming another social issue. Therefore, this thesis examines the jurisprudence of judgment on the rationality of discrimination against non-regular and unlimited contract workers and tries to prepare a way to secure the effectiveness of the related system. As one of the measures, this study proposes adding employment type to the scope of application of equal treatment in Article 6 of the labor standards act and including unlimited contract workers as applicants for discrimination correction in the protection act for fixed-term and part-time workers. This paper also considers a way to legislate the Balanced Treatment to resolve the difficulties in correcting discrimination of non-regular and unlimited contract workers due to the absence of comparable workers. By introducing the above system, this paper proposes a way to judge the rationality of working conditions for non-regular workers who do not have comparable workers. For example, considering the job description, the degree of the responsibility, the scope of change of placement, and the reasonable labor-management practices of non-regular workers can be a way to solve the problem of discriminatory treatment of them. This paper tries to find a solution to the problem of discriminatory treatment of non-regular workers by suggesting a new method for judging the rationality of working conditions. In addition, this thesis intends to provide a legal basis so that unlimited contract workers can also be subject to the above regulations. This study also explores ways to practically solve the discriminatory treatment problem of dispatched workers by introducing exemption provisions such as Equal Pay for Equal Work principal for regular dispatched workers as in the European Union and the United Kingdom cases. In addition, one considers a plan to prevent the fixation of low wages by introducing the Zero-Hour System, in which the reason for exemption is mandatory in the labor contract and guarantees working hours of at least one hour per week. Furthermore, this thesis tried to establish the minimum wage standard by referring to the 80% rule, which is the discrimination criterion of the US Supreme Court, and the judgment criterion of the Japanese court in the case of Maruko Keihoki. Through introducing this system, a realistic alternative can be prepared to raise the wage level of dispatched workers, which is currently only about 65% of the average monthly wage of regular workers.

우리가 익숙하고 당연하다고 생각하는 것에 대한 반성에서 헌법 제33 조제1항의 근로3권과 협약자율 및 노동조합법 제1조의 목적 등이 어떤 의미를 갖고 어떠한 관계에 있는지를 시론적1)으로 살펴본다. 그 결과 다음과 같은 결론에 이르렀다. 1. 기본권 내재적 한계이론에 따르면 기본권이 추상적, 개방적, 동적 언어로 구성되어 있기 때문에 기본권의 추상적 외연 또는 울타리를 만 들어도 다시 그 보호범위를 획정하는 의미에서 기본권의 한계가 있다. 기본권 내재적 한계이론에 따르면 입법자가 그 보호범위를 획정하는 것 은 기본권을 침해하는 것이 아니라, 기본권을 형성하는 것이다. 이 기본 권형성은 해당 기본권이 다른 기본권과 충돌할 때 해당 기본권을 제한 하는 것과는 의미가 다르다. 근로3권과 노동조합법 제1조의 관계 검토에서도 이 점을 충분히 고려하여야 할 것이다. 2. 노동조합법 제1조의 근로조건의 향상, 근로자의 경제적 사회적 지 위 향상은 근로3권과 그 형식이나 실질이 일치하는 것이다. 협약자율의 범위 안에서 근로자의 경제적 사회적 지위 향상을 고려한다면 이것은 근로3권과 헌법합치적일 수 있다. 그러나 노동조합법 제1조가 근로자의 경제적 사회적 지위 향상을 목적으로 하는 것은 근로3권을 제한하는 공 익 내지 공공복리의 관점에서도 헌법합치적일 수 있다. 3. 노동조합법 제1조는 근로3권의 내재적 한계의 의미에서 산업평화 의 유지와 국민경제발전을 목적으로 하여 근로3권을 제약할 수 있으며, 공익과 공공복리의 관점에서 협약자율을 제한하는 것도 헌법합치적이라 고 본다. 4. 근로3권이 협약자율을 보장한 것으로서 협약자율은 권리로서의 성 격을 가진 것이라고 할 수 있다. 그러나 협약자율은 공익을 실현하는 것 으로 보아서는 안 되고, 집단적으로 행사된 사적 자치제도라고 이해하여 야 한다. 5. 협약자율을 집단적으로 행사된 사적 자치라고 한다면, 근로3권은 협약자율이 실현되기 위한 전제조건으로 보아야 하며, 협약자율은 그러 한 근로3권을 장착한 근로자단결체가 대항력으로써 대등하게 사용자와 교섭하고 단체행동을 통하여 단체협약을 체결할 수 있는 노동력 거래의 방식으로서 노동력 거래의 시스템보장으로 이해하여야 할 것이다. 근로 자들은 근로3권에 의해서 비로소 노동력 거래를 하는 것이 아니라, 국가 와 무관하게 오랫동안 노동시장에서 노동력 거래는 자유롭게 진행되지 만, 근로자들 개개인이 종속되어 있으므로 집단을 이루어 자유롭게, 대 등한 힘의 압박으로써 노동력 거래를 가능하게 하는 것이 사적 자치로 서의 협약자율이다. 따라서 근로3권이 협약자율을 보장한 것이 아니라, 근로3권은 그러한 노동력 거래방식으로서 협약자율이 가능하도록 하는 전제조건이라고 보아야 할 것이다.

Dieser Artikel soll nicht abschließend sein. Es handelt sich lediglich um eine theoretische Auseinandersetzung mit dem Sinn und Verhältnis der grundgesetzlichen drei Rechte auf Arbeit nach Artikel 33 Absatz 1 des koreanischen Grundgesetzes(drei Arbeitsgrundrechte), der Tarifautonomie und des Zwecks des Artikels 1 des Gewerkschaftsgesetzes. Als Ergebnis wurden die folgenden Schlussfolgerungen gezogen. 1. Da sich Grundrechte aus abstrakter, offener und dynamischer Sprache zusammensetzen, gibt es eine grundrechtsimmanente Beschränkung im Sinne einer Neubestimmung des Schutzumfangs auch dann, wenn eine abstrakte Erweiterung oder Abgrenzung von Grundrechte gemacht wird. Dies unterscheidet sich von der Grenze des Grundrechts, wenn es mit anderen Grundrechten kollidiert. Dieser Punkt sollte auch bei der Überprüfung des Verhältnisses zwischen den drei Arbeitsgrundrechte und dem Artikel 1 des Gewerkschaftsgesetzes umfassend berücksichtigt werden. 2. Die Verbesserung der Arbeitsbedingungen und die Förderung des wirtschaftlichen und sozialen Statuses der Arbeitnehmer nach dem Artikel 1 des Gewerkschaftsgesetzes stimmen in Form und Inhalt mit den drei Arbeitsgrundrechte überein. Wenn die Förderung des wirtschaftlichen und sozialen Statuses der Arbeitnehmer im Rahmen der Tarifautonomie betrachtet wird, kann dies mit den drei Arbeitsgrundrechte vereinbar sein. Die Verbesserung des wirtschaftlichen und sozialen Statuses der Arbeitnehmer kann jedoch im Sinne des öffentlichen Interesses oder des Gemeinwohls auch dann verfassungsgemäß sein, wenn das die grundgesetzlichen drei Rechte auf Arbeit einschränkt. 3. Die Aufrechterhaltung des Betriebsfriedens und die volkswirtschaftlichen Entwicklung als Idee des Gewerkschaftgesetzes kann die drei Arbeitsgrundrechte im Sinne der den drei Arbeitsgrundrechten immanenten Beschränkungen einschränken, wird jedoch insofern als verfassungsmäßig angesehen, als die Tarifautonomie aus Sicht des öffentlichen Interesses oder des Gemeinwohls eingeschränkt werden kann. 4. Da die drei Arbeitsgrundrechte die Tarifautonomie garantieren, kann man sagen, dass die Tarifautonomie den Charakter eines Rechts hat. Die Tarifautonomie sollte jedoch nicht als Verwirklichung des öffentlichen Interesses, sondern als kollektives System der Privatautonomie verstanden werden. 5. Wenn die Tarifautonomie kollektiv ausgeübte Privatautonomie ist, sollten die drei Arbeitsgrundrechte als Voraussetzung für die Verwirklichung der Tarifautonomie angesehen werden. Also sollte die Tatifautonomie, wonach die mit diesen drei Arbeitsgrundrechte ausgestatteten Arbeitnehmerorganisationen mit der Gegenmacht die Arbeitsbedingungen u.s.w. gleich mit dem Arbeitgeber verhandeln können und durch den Arbeitskampf den Abschliessen des Tarifvertrags drücken können, als eine Methode des Abeitskrafthandels auf dem Arbeitsmarkt und als eine Systemgarantie des Arbeitskrafthandels verstanden werden, die durch kollektive Maßnahmen einen Tarifvertrag abschließen kann. Arbeitnehmer tauschen Arbeitskraft nicht nur durch die drei Arbeitnehmersrechte. Der Arbeitskrafthandel auf dem Arbeitsmarkt ist seit langem unabhängig vom Staat frei geführt worden. Die Arbeitnehmer bilden wegen der Abhängigkeit einzelner Arbeitnehmer eine Gruppe und handeln unter der Voraussetzung der Druckausübung frei die Arbeitskraft. Da es die Tarifautonomie als Privatautonomie, solchen Arbeitskrafthandel zu ermöglichen, garantieren die drei Arbeitsgrundrechte die Tarifautonomie nicht. Sie sollten jedoch als Voraussetzung für die Tarifautonomie angesehen werden. Kurz gesagt, die drei Arbeitsgrundrechte müssen für das Funktionieren der Tarifautonomie garantiert werden, und wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, werden die Bedingungen für den Arbeitskrafthandel auf dem Arbeitsmarkt durch die Tarifautonomie gebildet.

하나의 사회에 ‘불공정한’ 채용관행이 존재한다는 것은 기회의 단계에 서부터 국민의 행복추구권, 존엄성, 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자 유, 근로권 등과 같은 헌법 상의 기본권 침해에서 뿐만 아니라 기업이 나 국가의 관점에서도 경쟁력 약화의 요인이 될 수 있다. 하지만 공정한 채용제도의 확립은 일시적으로 구인자에게 부담으로 느껴질 수 있고, 기 존의 기득 계층에 상대적 박탈감 내지 역차별로 인식될 수 있다. 더 나 아가 최근 우리 앞에 놓인 저성장 양극화의 심화, 인구 산업구조의 변 화, 고용불안, 경제 불확실성과 함께 코로나-19와 같은 팬데믹(pandemic) 현상은 저성장 저고용 사회의 부정적 효과를 더욱 가중시켜 나갈 것으 로 예견되기도 한다. 그럼에도 우리 사회에 존재하는 ‘불공정’ 요인을 확인하고, 제거함으로써 국가 전체적으로 공공선과 경쟁력을 강화시켜 나가야 함을 간과하지 말아야 한다. 이 연구는 고용 기회에서의 공정성 확산과 점진적인 정책방향을 수립 하기 위해 실시된 “공정채용정책 현장실태 조사 및 정책이슈 분석” 실 태조사에 기초하여, 2017년 하반기부터 공공기관을 대상으로 의무적으로 실시되고 있는 블라인드 채용제도 및 30인 이상 근로자를 사용하는 사 업장에 적용되는 채용절차법 의 성과와 실태를 분석하고, 공정사회 실현과 채용부문에서의 공정성 확보를 위한 관련 현안과제를 제안하고자 한다. 또한, ‘기회 제공 단계에서의 공정채용’이라는 정책 구상의 큰 틀 내에서 가장 먼저 선행되어야 할 사항은 바로 고용기회에서의 ‘공정’의 법적 개념의 확립과 관련한 것일 수 있으므로, 고용기회에서 인용되는 ‘공정’의 개념에 대해 담론의 수준에서 논의하고자 한다.

The existence of ‘unfair’ hiring practices in Korean society not only violates basic rights under the Constitution -- such as the people's right to pursue happiness, dignity, equality, right to hold public office, freedom of choice of profession, etc. -- such practices can also be a factor in weakening competitiveness. The establishment of a fair recruitment system may be temporarily felt as a burden to recruiters, and may be perceived as a sense of relative deprivation or reverse discrimination by the those with vested rights. In addition, the recent deepening of low growth and polarization, changes in population and industrial structure, job instability, and economic uncertainty, along with the COVID-19 (and any future) pandemic, will further exacerbate the negative effects of a low-growth, low-employment society. Nevertheless, one must not overlook the need to strengthen the public good and competitiveness of the nation as a whole by identifying and removing the ‘unfair’ factors that exist in our society. This study is based on a examination of the 2020 study “Survey and Analysis of Policy Issues on Fair Recruitment Employment,” which was conducted to spread fairness in employment opportunities and establish gradual policy directions. In this paper, I analyze the performance and actual conditions of the blind recruitment system, which has been mandatory for public institutions since the second half of 2017, and the ‘Recruitment Procedure Act’ applied to workplaces employing 30 or more workers. Through this analysis I attempt to add to the discussion on the concept of ‘fairness’ at the level of discourse.

우리나라 사회에서 저출산 고령화 현상이 심화되고 3D업종 기피현상 이 심각해지면서 단순기능인력인 외국인력의 유입이 갈수록 증가하고 있다. 특히 농업분야에 있어서는 이농현상 등의 사회적인 이유 등으로 현장의 일손 부족이 심각하다. 따라서 농업 분야에서 외국인력의 비중은 절대적이며, 외국인이 없이는 농사지을 수 없다는 말이 공공연하게 자리 잡아 오고 있다. 그러나 단순기능인력 외국인근로자가 선택할 수 있는 다른 업종에 비해 육체적 노동의 강도가 높은 농업은 회피하는 업종에 속하고, 일손 부족 현상이 더욱 심화되고 있는 시점에서 코로나19의 세 계적인 확산은 더욱 농가의 외국인력 수급을 어렵게 하는 원인이 되었 다. 이러한 상황에서 농업분야 외국인근로자의 고용 제도를 검토해보고 원활한 인력 수급에 차질을 빚게 하는 제도적 문제점과 개선방안을 알 아보았다. 고용허가제는 단순기능인력 외국인근로자를 도입하는 것을 규정한 외 국인고용법을 바탕으로 시행되고 있으나, 그 목적이 1년 이상의 상시 고 용을 근거로 하는 사업장에 적합한 것이어서 계절성이 강한 농업분야에 외국인근로자를 고용하는 제도로는 적합하지 않은 부분이 있다. 그리고 단순기능인력의 수급 쿼터와 관련하여 우리나라 농가에서 필요한 인력 에 비해 항상 공급이 부족한 면이 존재하며, 농업의 계절적 특성을 보완 하기 위해 근무처 추가제도가 존재하지만 근로기준법 제9조의 위반 소 지가 있다. 한편 계절근로자제는 농번기에 고질적인 일손부족 현상을 막 기 위해 법무부에서 실시하는 제도로 출발하였으나, 계절근로자에 대하 여는 외국인고용법이 적용되지 않으므로 외국인고용법상 근로자를 보호 하는 개별적인 제도를 적용받지 못하는 문제점이 있다. 따라서 안정적인 외국인력 확보가 무엇보다 절실한 상황에서, 외국인 근로자 쿼터 배정에 있어 우선적으로 농업 분야에 필요 인력을 배정할 필요가 있다. 또한 기존 고용허가제로 입국한 근로자들을 전문기술 체류 자격으로 갱신하거나 특례고용허가제 외국인근로자들의 유인 방안 등을 생각해볼 수 있다. 기존의 근무처추가제도는 노사관계에서 우월한 지위 에 있는 사업주들로 인하여 외국인근로자의 의사가 배제된 채 근무처추 가제도가 활용될 소지가 있으므로 외국인근로자와 사업주들 간의 사이 에 근무처 추가 및 근로조건에 대한 의사의 합치가 법적 요건으로 의무 화 될 수 있도록 하여야 한다. 한편 계절근로자에 대하여 출국만기보험 외에 나머지 세 가지의 외국 인근로자 전용보험에 관하여 외국인고용법의 미적용에도 불구하고 노동 환경 보호를 위해서는 반드시 별개의 적용이 필요하다고 생각한다. 임금체불보장보험은 소규모 농가일수록 임금체불 위험성이 더 높다는 측면에서, 귀국비용보험의 경우 계절근로자의 체류기간 만료 후 자발적 귀환을 유인한다는 측면에서, 상해보험은 국내 체류기간 동안 외국인근 로자에게 최소한의 신체 안전을 보장한다는 측면에서 그 필요성이 대두 된다. 살펴본 개선방안들은 코로나19 사태로 인하여 더욱 그 중요성이 커지 고 있다. 그동안 금기시 되어 왔던 미등록 외국인근로자들의 한시적인 합법적 취업 체류자격 부여 단계까지 진지하게 고려해보아야 할 상황이다. 거기에 더하여 농업 노동인력 확보를 목적으로 기본적으로 정부차원 에서 공공영역의 일자리 알선 및 소개 서비스를 확대하고 확충하여야 한다.

In Korean society, the low birthrate, aging, and avoidance of 3d(dirty, difficult, dangerous) jobs get intensified and severe, so the inflow of foreign workers as simple functional workers is gradually increasing. Especially, the agricultural area is going through severe labor shortage because of social reasons like exodus of young adults from agricultural area. Thus, the weight of foreign workers in the agricultural area is absolute, and it is even publicly said that it is impossible to do farm work without foreigners. However, compared to other works, the agriculture with the higher intensity of physical labor is also avoided by foreign workers as simple functional workers. And due to the global pandemic of the COVID-19, it is more difficult for the farms to have foreign workers. In this situation, this study reviewed the agricultural foreign worker employment system, and then understood the institutional problems causing difficulties in smooth supply/demand of workers, and the improvement measures. The Employment Permit System is enforced based on the Foreign Worker Employment Act prescribing the introduction of foreign workers as simple functional workers. However, its purpose is suitable for workplaces based on regular employment for one year or more, so this system might not be suitable for the workplaces that employ foreign workers in each season of agricultural area. And in relation to the supply & demand quota of simple functional workers, the supply is always lacking compared to the workers required from farms in Korea. Even though there is the Workplace Addition System for complementing the seasonal characteristics of agriculture, there is the possibility to violate the Article 9 of the Labor Standards Act. Meanwhile, the Seasonal Work System was invented by the Ministry of Justice to prevent the chronic labor shortage in farming seasons. However, the Foreign Worker Employment Act is not applied to the seasonal workers, so the individual institution for protecting workers is not applied under the Foreign Worker Employment Act. Thus, when it is urgently needed to stably secure foreign workers, it would be necessary to preferentially assign the required manpower in the agricultural area through the quota assignment of foreign workers. It would be also possible to renew the workers who entered Korea through the existing Employment Permit System as the professional skill stay status, or to attract foreign workers through the Special Case Employment Permit System. In the existing Workplace Addition System, the foreign workers’ opinions could be excluded by business owners with a prominent position, so it should become legally mandatory to get agreement on the workplace addition and working conditions between foreign worker and business owner. Meanwhile, regarding the seasonal workers, the three rest insurances exclusive to foreign workers besides the departure guarantee insurance should be separately applied for the protection of labor environment even though the Foreign Worker Employment Act is not applied. The necessity of each insurance is rising such as the delayed wage payment guarantee insurance as the smaller-size farms are highly possible to delay the wage payment, the homecoming expenses insurance in the aspect of attracting the voluntary return after the stay for seasonal workers is expired, and the accident insurance in the aspect of guaranteeing the minimum personal security of foreign workers while staying in Korea. The importance of the examined improvement measures is more emphasized by the COVID-19. It would be needed to seriously consider the temporary permission of legal employment for unregistered foreign workers, which has been considered as a taboo. Moreover, for the purpose of securing the agricultural labor manpower, the government would basically need to expand the job placement/introduction service in the public sphere.

해고는 사용자에 의한 근로계약의 일방적 해지이다. 근무성적불량자에 대한 해고 문제는 명확히 전제해야 할 점이 있다. 근로제공의 결과로서 ‘근무성적불량’(또는 저성과)이 노동법상 의미를 가지기 위해서는 그 평 가기준이 객관적이어야 한다. 그리고 비교 가능한 근로자들에 비해 근무 성적이 현저히 낮아야 한다. 이때 현저한 근무성적 불량이란, 근로의 성 과가 근로계약 상 근로자에게 객관적으로 기대되는 최소수준 (Soll-Leistung)에 미치지 못하는 경우를 말한다. 근무성적불량상태가 발 생하였다고 하여 그것이 해고의 정당한 이유가 되는 것은 아니다. 근무 성적불량자에 대한 해고 판단에서 중요한 것은 근무성적 불량을 초래한 ‘원인’이다. 근로제공 ‘결과’가 아닌 ‘과정’에서의 문제이기 때문이다. 만 약 근무성적 불량이라는 결과가 근로자의 무단결근이나 업무지시위반 등에 기인된 경우라면, 행태상 사유에 기한 해고를 고려할 수 있다. 이 때 행태상 해고사유의 존부 판단은, 통상해고인지, 징계해고인지에 따라 그 방법론을 달리 한다. 우선 징계해고는 그 비위행위 사실 그 자체가 매우 심대한 것으로 평가될 때 비로소 정당화될 수 있다. 통상해고의 경 우는 다르다. 해지의 개념본질을 염두에 두고 해고사유의 존부를 판단해 야 한다. 통상해고는 과거 근로계약의무 위반 사실의 존부가 아니라 계약의무위반이 앞으로도 반복될 것인지를 통해 그 정당성 여부가 평가된 다. 근무성적불량자에 대한 통상해고 역시 마찬가지이다. 행태상 사유가 존재하고, 그것이 원인이 되어 ‘근무성적불량’이라는 심대한 계약 장애 상태가 지속될 것이 예상되는 상황이라면 사회통념상 근로계약관계의 계속은 기대하기 어렵다고 보아야 한다. 근무성적불량이 업무수행에 필요한 전문지식이나 언어능력 등 업무능 력이 부족하여 발생하는 경우도 있다. 이때 일신상 사유에 기한 해고는 통상해고이므로, 해고사유의 존부는 업무능력 부족 사실 그 자체가 아니 라, 업무능력 부족상태가 지속될 것인지 여부를 통해 판단되어야 한다. 사용자는 충실한 교육기회나 배치전환의 기회를 충실히 제공하여야 하 고, 근로자는 이에 적극적으로 참여하여 업무능력 향상에 노력해야 한 다. 그럼에도 불구하고 업무능력 개선이 이루어지지 않는다면, 일신상 해고사유로 평가될 수 있다. 다만 사용자의 교육 기회 제공에도 불구하 고, 근로자가 업무능력 개선을 위한 실질적인 노력을 행하지 아니한다면 행태상 사유에 기한 해고를 할 수 있다.

The dismissal of workers should be very strictly restricted. Because layoffs make life difficult for workers. The justification for dismissal should be judged on the basis of social justification. Social justification is recognized when an employee is unable to perform his/her work due to a physical disability. Second, social justification is recognized when an employee intentionally violates his/her obligations under the employment contract. Third, social legitimacy is recognized when the management status is very difficult. The reason for dismissal is not a fact of the past. The reason for dismissal is a situation that will occur in the future. The reason employers fire workers is that the disability status of the labor contract is expected to repeat in the future. Dismissal should be strictly limited, but should not inherently infringe property rights. The dismissal of underperformers can be justified. In this case, the reason for dismissal is not a result of underperformance. What is the cause of the underperforming result is important. If an employee violates the obligations under the labor contract, the employer may use the violation of the contractual obligations as a ground for dismissal. If an employee becomes a low performer due to insufficient work ability, the reason for dismissal is the lack of work capacity. In order to be evaluated as lacking in work ability, it must be judged that the person has been underperforming for a considerable period in the past and will remain underperformer in the future. If the low performance results persist in the future, the employer must terminate the labor contract. The dismissal of underperformers must first be markedly underperforming. And the criteria for evaluating performance should be objective. A simple user's subjective expectation cannot be a criterion. Significant poor performance must be caused by the worker's lack of work ability. An employee's lack of work ability is a reason for dismissal only when it is clear that the situation will continue. Low-performing workers should strive to improve their work skills on their own. If the employer voluntarily refuses to provide training opportunities to the workers, the employer can justly dismiss them.

｢사립학교법｣ 제53조 제2항은 “학교법인이 대학교육기관의 장을 임기 중에 해임하려는 경우에는 이사 정수의 3분의 2 이상의 찬성에 의한 이사회의 의결을 거쳐야 한다.”라고 규정하고 있다. 그렇다면 총장을 해임할 때 ①파면이나 정직 등의 일반 징계와 같이 징계사유가 존재하여야 함은 물론 ｢사립학교법｣상의 징계절차를 모두 거쳐야 하고 이사회 의결시 일반 징계와 달리 재적이사 과반수의 출석과 이사 정수 과반수의 찬성으로 의결하는 것이 아니라 더욱 가중된 이사 정수 3분의 2 이상의 찬성을 요구하는 것인지, 아니면 ②징계사유를 요구하거나 일반 징계절차를 요구하지 않고, 단지 ｢사립학교법｣ 제53조 제2항만을 적용하여 이사 정수의 3분의 2 이상의 찬성만 있으면 총장 해임이 가능한지가 문제된다. 현재 하급심 판결과 교원소청심사위원회의 입장은 총장을 임기 중에 해임할 때에는 징계사유의 존재를 전제로 징계절차를 거칠 것을 요구하면서 이사회에서 ｢사립학교법｣ 제53조 제2항에 따라 가중된 요건으로 의결하여야 한다는 것이다. 그러나 이러한 해석은 많은 문제점을 내포하고 있고, 총장의 법적 성격이나 임무와도 부합하지 않음은 물론 법규정의 취지와도 부합되지 않는 해석이다. 총장의 법적 성격을 통해 학교법인과의 관계를 살펴보면 고용관계라기 보다는 위임관계에 가깝다고 할 수 있다. 또한 총장은 교원 중 하나이지만, 일반 교원과는 그 역할이나 지위에 있어 차이가 있다. 아울러 하급심 판결과 교원소청심사위원회의 해석에 따르면 총장 해임 규정과 파면 규정 사이의 모순도 있다. 결론적으로 ｢사립학교법｣ 제53조 제2항을 경영상의 문제나 능력, 학교법인의 교육이념과 대학 발전 등에 대한 것을 고려하여 위임관계의 해지 의미로서 학교법인이 총장을 해임할 수 있도록 하는 취지의 규정으로 보았다. 더 나아가 ｢사립학교법｣ 제53조 제2항을 좀 더 구체적으로 개정하여 총장의 대학 운영 능력에 따른 해임제도로 명확하게 할 것을 제안한다. 이 규정으로 인하여 총장 해임의 남용 가능성이나 학교법인의 전횡도 우려된다. 그러나 이사회 결의를 다툴 수 있는 제도가 마련된 상황에서, 총장과 학교법인 사이의 갈등에서 오는 여러 가지 문제점을 극복할 수 있는 방안이라고 할 것이다.

According to Article 53 Paragraph 2 of the Private School Act, “where a school foundation intends to dismiss the head of a college educational institution during his/her term of office pursuant to paragraph (1), the school foundation shall pass a resolution on the dismissal by the board of directors with the consent of at least 2/3 of the fixed number of directors.” This raises the question whether the dismissal of a president ① requires grounds for disciplinary action and all procedures for disciplinary action under the Private School Act, such as ordinary disciplinary measures, as in removal and suspension, with the added requirement of consent by 2/3 of the board, unlike ordinary disciplinary actions which are resolved by the concurrent vote of a majority of the fixed number of directors under attendance of a majority of the total directors on the roster, or ② does not require grounds or procedures for disciplinary action, only requiring the consent of at least 2/3 of the fixed number of directors, Article 53 Paragraph 2 being the only clause that applies. Current lower court decisions and positions of the Appeal Commission for Educators require the presence of grounds for disciplinary action and all procedures, with the additional requirement of 2/3 consent for resolution by the board of directors under Article 53 Paragraph 2 of the Private School Act. However, such an interpretation is problematic, being contradictory to the legal status or responsibilities of a university president as well as the intended effect of the article’s enactment. The relationship between the school and the president, considering the legal status of the position, is closer to that of delegation rather than employment. Although a president is a faculty member, the role and status differ from that of an ordinary faculty member. Furthermore, under the lower court decisions and interpretation of the Appeal Commission for Educators, there are contradictions between the regulations for dismissal and regulations for removal of a president. The intention of Article 53 Paragraph 2 of the Private School Act should be seen as a provision allowing for the dismissal of a president by an educational institution based on considerations such as issues in management or abilities, the institution’s educational philosophy and strategy for development etc. Thus, it is proposed that Article 53 Paragraph 2 of the Private School Act be revised to clarify its role as a provision for dismissal based on a university president’s management abilities. Although there may be concerns regarding such a provision leading to wrongful dismissals or abuse of power by the educational institution, as long as there are legal institutions in place for disputing resolutions made by the board of directors, it could be a solution for many problems arising from conflict between the president and educational institution.

중국에서 산재보험 제도가 이미 오랫동안 시행되어 왔다. 2010년에 ｢사회보험법｣을 제정하면서 제4장에 산재보험의 원칙적인 조항들을 규정하였고, 종전의 ｢산재보험조례｣를 사회보험법의 내용에 맞추어 개정하였다. 이처럼 중국에서 산재보험 제도가 현행 제도의 모습을 갖추어 시행된 지 10여년이 지났음에도 불구하고, 한국에서는 중국의 현행 산재보험 제도에 관하여 법적 측면에서의 연구는 부족하다. 이 글은 중국의 산재보험 제도의 내용 중 산재인정기준에 초점을 맞추어 고찰하고자 한다. 어떠한 재해가 산재로 인정되는가에 관한 법적인 판단은 산재보험 제도에서 중요한 문제이기 때문이다. 이 글은 중국과 한국의 법제도를 비교하는 방법을 통해, 중국 산재보험 제도에 관한 이해를 높이는데 도움이 되고자 한다. 중국도 한국과 마찬가지로 오랫동안 산재보험 제도를 시행하면서 이를 발전시켜오고 있다. 중국의 산재인정기준은 ｢산재보험조례｣의 규정에 따라 산재로 인정하는 경우, 산재와 동일하게 보는 경우, 산재를 부인하는 경우로 나누어 고찰된다. 산재로 인정하는 경우의 모습은 사고 상해, 출퇴근 재해, 직업병 등에서 한국과 유사한 모습을 나타낸다. 그러나 양국의 산재인정기준에 대해 몇 가지 점에 차이점을 보인다. 첫째, 중국에서는 사고 상해와 관련하여 다양한 측면의 사고에 대해 구체적인 기준을 두고 있지 못하다. 산재인정 기관에 조사권한이 있으면서도 산재가 아니라는 증명의 책임은 사용자가 부담한다. 산재인정 기관의 업무의 적정성을 제고한다는 측면에서 구체적인 규정들을 둘 필요가 있다. 둘째, 한국에서는 전형적인 직업병이 아닌 특이한 질병에 대해 산재로 인정하는 기준에 관하여, 많은 논란을 거쳐 더욱 발전해 오고 있다. 예를 들면, 과로나 스트레스로 인한 질병･사망, 희귀질환이나 첨단산업분야에서의 새롭게 발생하는 유형의 질환 등이 그러하다. 한국의 경험은 중국에도 시사점을 줄 수 있을 것으로 생각된다. 셋째, 중국에서는 산재와 동일하게 보는 경우 중 돌연사나, 산재를 부인하는 경우 중 고의 범죄, 과음, 자해, 자살 등의 사유는, 업무와 재해 사이의 인과관계를 고찰하지 않는다. 이 점에 대해 중국 내에서도 비판적인 학설도 존재한다. 향후 중국에서의 논의와 제도 개선의 향방에 대해 한국에서도 지속적인 고찰이 필요한 부분이다.

In China, the industrial accident insurance system has been in effect for a long time. In 2010, when the ｢Social Insurance Act｣ was enacted, the basic provisions of the Industrial Accident Insurance were stipulated in Chapter 4, and the former ｢Industrial Accident Insurance Ordinance｣ was amended to match the contents of the Social Insurance Act. Although it has been more than 10 years since the current industrial accident insurance system was implemented in China, research on the current industrial accident insurance system in China is lacking in Korea. This article intends to focus on industrial accident recognition standards among the contents of China's industrial accident insurance system. This is because the legal judgment on which accidents are recognized as industrial accidents is an important issue in the industrial accident insurance system. This article aims to help improve the understanding of China's industrial accident insurance system by comparing the legal systems of China and Korea. In China, as in Korea, the industrial accident insurance system has been implemented and developed for a long time. In accordance with the provisions of the Industrial Accident Insurance Ordinance, China's industrial accident recognition criteria are divided into cases recognized as industrial accidents, cases considered as industrial accidents, and cases denied of industrial accidents. Cases that are recognized as industrial accidents are similar to those in Korea in accident injuries, commuting accidents, and occupational diseases. However, there are some differences between the two countries regarding industrial accident recognition standards. First, in China, there are no specific standards for various aspects of accidents related to accident injuries. The employer bears the burden of proving that it is not an industrial accident, even though the industrial accident recognition agency has the authority to investigate. In terms of improving the appropriateness of the work of the industrial accident recognition agency, it is necessary to put in place specific regulations. Second, in Korea, the criteria for recognizing a specific disease that is not a typical occupational disease as an industrial accident has been further developed after much controversy. For example, diseases and deaths caused by overwork or stress, rare diseases, or new types of diseases in high-tech industries are the same. It is thought that Korea's experience can give implications to China as well. Third, in China, the causal relationship between work and the accident is not considered for cases such as sudden death considered as industrial accidents, and intentional crimes, excessive drinking, self-harm, and suicide denied of industrial accidents. There are also critical theories in China on this point. It is an area that requires continuous consideration in Korea as to the future direction of discussion and system improvement in China.

(1) 개정노조법에서는 기존의 제42조 1항을 그대로 유지하면서 사용자의 점유를 배제하여 조업을 방해하는 행위를 금지하는 제37조 3항을 신설함으로써 기존의 판례와 행정해석의 태도를 그대로 유지할 수 있는가에 대한 근본적인 의문이 제기되어, 본 연구에서는 개정노조법 제37조 제3항과 제42조 1항의 체계적이고 유기적인 해석을 통하여 직정점거 금지의 범위를 검토하였다. (2) 점유는 물건에 대한 사실상의 지배로서 사람의 물건에 대한 공간적 지배관계가 있어야 하는데, 그 중 중요한 것은 제3자의 간섭을 배척할 수 있는 상태에 있어야 하는 타인지배의 배제가능성일 것이다. 더욱이 어느 정도의 어느 정도의 계속성을 요하는 시간적 지배, 계속관계가 있어야 한다. 그러므로 공간적 지배나 시간적 지배 하나의 부분이라도 결여되었을 때에는 점유의 배제 내지 침탈을 의미한다고 해석해야 할 것이다. “점유를 배제하여 조업을 방해하는” 것은 사용자의 공간적 지배나 시간적 지배 하나의 부분이라도 결여되었을 때에는 점유의 배제 내지 침탈로 조업을 방해하는 것을 의미한다고 해석해야 할 것이다. (3) 쟁의행위의 본질 및 개정 노조법 제37조 3항의 입법취지를 살펴보면, 단체행동권과 비파업 근로자의 근로권, 사용자의 조업권은 모두 존중받아야 할 기본권이라는 입법취지에서 단체행동권에서 보장하는 쟁의행위의 본질을 넘어선, 즉 단순히 근로제공의 거부를 넘어선 조업방해행위는 허용하지 않겠다는 입법자의 의사가 표현된 것이다. 따라서 기존의 직장점거의 금지의 법해석 보다는 금지의 외연(外延)이 확장될 수 있게 된다(규범목적적 해석). (4) 개정노조법 제37조 3항은 사업장시설 전반에 걸쳐 즉 시설이 일부이든 기타 주요업무에 관련되는 시설이 아니든 그 점유를 배제하여 조업을 방해하는 쟁의행위를 금지한다는 것이다. 점거대상이 되는 시설의 종류에 따라 직장점거의 허용여부를 달리 규율하고 있는 노조법 제42조 제1항의 흠결 내지 공백상태, 즉 기타 주요업무에 관련되는 시설이 아닌 곳에 대해서는 어떻게 규율해야 하는 것인가에 대해 개정노조법 제37조 제3항이 이 흠결상태를 메우게 되는 것이다. 다시 말하면 기타 주요업무에 관련되는 시설이 아닌 곳에 대해서는 ‘제37조 제3항: 노동조합은 사용자의 점유를 배제하여 조업을 방해하는 형태로 쟁의행위를 해서는 아니 된다’는 규정이 직접적 그리고 보충적으로 적용되는 것이다. 따라서 이러한 곳에 대한 점거가 사용자의 공간적 지배나 시간적 지배 하나의 부분이라도 결여되는 것으로 보여지는 경우에는 점유의 배제 내지 침탈로 조업을 방해하는 것을 의미한다고 해석되어 금지되는 쟁의행위가 된다. 이렇게 두 조항을 체계적이고 유기적으로 해석하게 되면 직정점거 금지의 외연(外延)이 확장하게 됨으로써 그나마 유일하게 쟁의행위대항수단으로서 기능할 수 있는 직장점거의 금지를 실효성있게 할 수 있게 될 것이다.

(1) The amended Trade Union and Labor Relations Adjustment Act has newly added Article 37 (3), which prohibits acts that obstruct operations by excluding the employer’s occupation. Consequently, a fundamental question was raised concerning whether the attitude of existing precedents and administrative interpretation can be maintained. Therefore, we review the scope of prohibition of workplace occupation through a systematic and organic analyses of Article 37 (3) and Article 42 (1) of the amended Trade Union and Labor Relations Adjustment Act. (2) Occupation refers to a de facto control over an object, and there must be a spatial domination relationship over a person’s object. What is important is the possibility of exclusion of domination by others who must be in a state that can exclude the interference of a third party. Moreover, there must be a temporal dominance and continuous relationship that require some degree of continuity. Therefore, if even one element of spatial and temporal domination is lacking, it should be interpreted as exclusion or disseizing that interferes with operations. (3) The essence of industrial actions and the legislative purpose of Article 37 (3) of the amended Trade Union and Labor Relations Adjustment Act is that the right to collective action, the right to work of non-striking workers, and the right to work of the employer are all basic rights that must be respected. This expresses the legislator’s intention not to allow acts of obstruction of work beyond the essence of industrial actions guaranteed by the right to collective action, that is, simply refusing to provide labor. Therefore, the scope of the prohibition can be expanded compared to the existing legal interpretation of the prohibition of workplace occupation (normative interpretation). (4) Article 37 (3) of the amended Trade Union and Labor Relations Adjustment Act prohibits industrial actions that interfere with operations by excluding the occupation of the entire business facility, regardless of whether the facility is related or not related to other major operations. Article 37 (3) of the amended Trade Union and Labor Relations Adjustment Act fills the shortcoming or void of Article 42 (1) of the Trade Union and Labor Relations Adjustment Act, which regulates whether or not occupation is permitted according to the type of facility subject to occupation, regarding how to regulate facilities that are not related to other major operations. In other words, Article 37 (3), “Trade unions shall not take industrial actions in the form of obstructing operation by excluding the employer’s occupation,” applies directly and supplementarily to other facilities that are not related to major operations. Therefore, if the occupation of these facilities appears to lack even one element of the employer’s spatial and temporal dominance, it is interpreted as the exclusion or disseizing of occupation and obstruction of operation, which is a prohibited industrial action. If the two provisions are interpreted systematically and organically in this manner, the scope of the prohibition of workplace occupation is expanded, thus enabling the effective enforcement of the prohibition of workplace occupation, which is the only provision that can function as a countermeasure against industrial actions.

1950년대부터 그 가동이 시작된 우리나라 노동관계법･제도 및 노동정책은 1970년대에 시작된 자본의 세계화와 국제적인 자유무역의 활성화와 함께 신자유주의 노동정책의 영향을 받기 시작하였다. 특히, 1997년과 2008년 두 차례의 심각한 경제위기 상황을 맞으면서 “노동시장의 유연화” 내지 “규제완화”의 경향성이 강하게 대두되었는데, 이러한 경향은 이른바 촛불혁명을 통해 집권한 현 정부에 이르러서도 크게 달라지지 않고 있다. 그러나 우리 산업사회에 심화되고 있는 “공동체의 붕괴”와 “사회 양극화 확대”가 해소되지 않는 한 “노동이 존중되는 공정사회”는 물론이고 더 나아가, “사람이 먼저”인 “차별없는 사회”는 다가오지 않을 것이다. 한 때는 영원할 것 같았던 로마제국이 중간계층의 몰락과 무산계급의 극빈화에 기인한 “사회 양극화”로 내부적으로 서서히 무너져갔음을 기억해야 하는 이유도 바로 이러한 위기의식에서 기인한다.

The Korean Labor Law System & Labor Policy had started from 1950’s and had come under the influence of the Neo-liberalism, Globalization of Capital and the Activation of International Free Trade from 1970’s. Particularly, facing the double serious Economic Crisis in 1997 and 2008, the Flexibility of Labor Market and Deregulation of Labor Laws had become conspicuous. These trends has remained unchanged till the present Government, had come into being by so called Candle Revolution, have carried forward the National Labor Scheme. But without clearing up the Collapse of Community and Social Polarization in Korean Industrial Society, the Labor-regarding Fair-Society and Indiscriminating Human preferential Society would not come true. This is the reason why we should remember the origin of Decadence of Roman Empire, caused by the ruin of middle bracket and the destitution of proletarians.

본 연구는 디지털 전환 등 산업구조의 변화에 따라 일하는 방식이 다양화되고 있는 가운데, 일본에서 플랫폼노동종사자 및 프리랜서 등 고용유사한 일을 하는 자(이른바 노무제공자)의 노동조합법상 근로자 개념과 논의의 동향을 고찰하는 것을 목적으로 한다. 먼저, 노동조합법상 근로자 개념과 관련된 일본 최고재판소의 3가지의 주요 판례를 고찰한 후, 플랫폼노동종사자 및 프리랜서 등 노무제공자의 노동조합법상 근로자 개념과 관련하여 노동조합법 제3조의 “근로자” 개념과 동법 제7조 제2호의 “고용하는 근로자”의 개념에 대하여 살펴본다. 또한 2021년 3월 일본에서 발표된 “프리랜서 가이드라인”은 노무제공자에 대하여 독점금지법과 하청법 등으로 보호를 하면서, 그 업무실태가 고용에 해당되는 경우에는 노동관계법을 적용하는 방향으로 보호하고자 함을 언급하고 있다. 일본에서 노동조합법상 근로자 개념은 노동기준법상 근로자 개념보다 넓게 해석되고 있어, 향후 노무제공자들이 노동조합법상 근로자로 인정받게 될 가능성이 유추된다. 이에 노동조합법과 독점금지법의 경합 관계를 문제가 될 수 있다는 점을 지적한다. 2018년 일본에서 공정거래위원회의 “인재와 경쟁정책에 관한 검토회 보고서”를 발표하였다. 이 보고서에서는 노동기준법상 근로자는 독점금지법상 사업자에 해당되지 않는다고 보고 있으며, 그리고 노동조합법상 근로자는 노동법제로 규율되고 있는 분야에 대해서는 행위주체가 사용자인지 근로자･근로자단체인지에 관계없이, 원칙적으로 독점금지법상 문제가 되지 않는다고 해석하는 것이 적당하다고 언급하고 있다. 즉, 노동법 우선 적용론을 언급하고 있어, 이에 근거로 하여 노동조합 활동에 대하여 독점금지법의 적용제외를 긍정하고 있다. 향후 우리나라에서도 업무실태에서 고용과 자영의 성격을 가지고 있는 자의 노동조합법상 근로자 개념이 확대될 수 있을 것으로 예상된다. 이러한 경우, 노동조합법상 근로자와 경쟁법상 사업자의 관계가 문제가 될 수 있을 것이다. 궁극적으로는 근로기준법상 근로자가 아니기에 노동법에서의 두터운 보호를 받지 못하는 노무제공자에게 노동법상 보호를 확대해 나가고자 하는 방향성을 추구할 필요가 있다. 이러한 과정에서 단기적으로는 근로자성과 사업자성이 경합될 수 있으므로, 노동법과 경쟁법상 적용 관계를 명확히 하여 노무제공자에 대한 법제도적 보호 방안을 함께 강구해 나가는 것도 중요한 과제가 될 것이다.

Amid diversification of work styles due to changes in the industrial structure, such as digital transformation, this study examines the trends in the definition of workers and relevant discourses regarding platform workers, freelancers, and other quasi-employees (labor providers) under the Labor Union Act in Japan. First, this study reviews the three significant precedents set by the Supreme Court of Japan related to the definition of workers under the Labor Union Act. It also examines the definition of “worker” in Article 3 of the Labor Union Act as well that of “workers employed” in Article 7, Item 2, of the same law in relation to quasi-employees. In addition, the “Guidelines for Secure Working Conditions for Freelancers,” announced in Japan in March 2021, offer protection to quasi-employees under the Antimonopoly Act and the Subcontract Act, in addition to declaring an intent to apply the labor laws to protect workers when the actual status of a job qualifies as employment. Because the Labor Standards Act has a broader definition of workers than the Labor Union Act does, we surmise that quasi-employees may be recognized as workers under the Labor Union Act in the future. In this context, some point out that a problem might arise from the conflict between labor laws (Labor Union Act) and the Antimonopoly Act. According to the Fair-Trade Commission’s “Report of Study Group on Human Resource and Competition Policy,” published in 2018 in Japan, those defined as workers under the Labor Standards Act do not qualify as entrepreneurs under the Antimonopoly Act. Moreover, it is also in favor of the interpretation that, in principle, the Antimonopoly Act is not applied to workers under the Labor Standards Act in areas regulated by labor laws, regardless of whether the actors are employers or workers/workers’ organizations. Because this prioritizes the application of labor laws, it affirms the exclusion of the provisions of the Antimonopoly Act on labor union activities. We expect that the definition of workers under the Labor Union Act in Korea shall be expanded in the future to include quasi-employees who possess characteristics of both the employed and the self-employed simultaneously. In this case, problems might arise in the relationship between workers under the Labor Union Act and entrepreneurs under the laws governing economic activities. Eventually, we need to advance in a direction that expands the protection of labor laws to cover labor providers who do not qualify as workers under the Labor Standards Act and are thus denied ample protection under labor laws. As some short-term issues may arise during this process from the competing characteristics of labor providers as workers and as entrepreneurs, it would be an essential task for us to enhance legal and institutional protection for quasi-employees by clarifying the applicability of labor and economic laws in relevant areas.

오늘날 국제적으로 살펴볼 때, 출산 및 양육과 관련한 제도는 일반적이고 보편적인 특성을 지니고 있음에도 불구하고, 이와 관련한 법률은 여전히 ‘근로자’를 중심으로 수급범위를 정하고 있어 문제가 되고 있다. 오늘날 다양한 형태의 노무종사자가 등장하고 있는 노동시장의 상황에, 저출산 문제의 해결을 위한 전략적인 관점을 더하여 출산･양육과 관련한 제도의 패러다임을 재검토해야 할 시점이다. 이미 주요 국가들에서는 출산휴가 및 육아휴직 제도를 단지 임금근로자만이 아니라 자영업자에게도 보장하는 경우를 적지 않게 찾아볼 수 있다. 예를 들어, 출산휴가 제도의 경우 오스트리아, 벨기에, 덴마크, 프랑스, 네덜란드, 노르웨이, 영국 등 다수의 국가들에서 임금근로자뿐만 아니라 자영업자에게도 보장하고 있으며, 육아휴직 제도의 경우 독일, 프랑스, 덴마크, 노르웨이 등에서 임금근로자와 자영업자에게 보장하고 있다. 특히, 우리나라와 같이 합계출산율이 급락했던 주요 OECD 국가(예, 독일, 프랑스 등)들이 2000년대 이후 적극적인 출산･양육 지원정책을 추진하고, 이를 통해 합계출산율을 다시 회복하고 있는 부분은 우리에게 시사하는 바가 적지 않다. 최근 코로나 팬데믹을 계기로 고용형태, 계약형식 등을 불문하고 모든 일하는 사람들을 보호할 수 있는 보편적인 사회안전망 제도가 확충되어야 한다는 논의가 그 어느 때보다 활발하게 이루어지고 있고, 특수형태근로종사자, 자영업자 등 출산 및 양육보호의 사각지대에 놓여 있는 사람들도 제도권 안으로 편입시켜 보호할 필요성이 커지고 있다. 일하는 사람 누구나 소득감소와 경력 단절에 대한 걱정없이 결혼과 출산, 나아가 양육을 할 수 있도록 지원하겠다는 정책의 목표 달성을 위해서는 출산휴가･육아휴직 제도의 보편적 활용을 위한 제도 설계가 불가피하다. 최근 산업구조의 변화 및 고용형태의 다양화, 저출산의 심각성 등을 고려한다면 보다 근본적이고 과감한 설계가 필요하다. 근로자를 중심으로 한 출산휴가･육아휴직 제도의 기존 패러다임을 일하는 사람을 위한 부모휴가 또는 부모휴직제도로 전환하여 이들의 일･가정 양립, 모성보호 및 양성평등 등을 강화함으로써 저출산 문제의 해법을 마련하는 것은 중요한 과제가 아닐 수 없다.

Today, despite the general and universal nature of the support system related to childbirth and childcare, the related laws still have a problem because they center the supply and demand range on traditional workers. It is necessary to reconsider the system’s paradigm related to childbirth and childcare by adding a strategic perspective to solve the low-fertility problem in the current labor market. In major countries, maternity leave and childcare leave systems can be guaranteed to wage earners and self-employed people. For example, the maternity leave system is granted to self-employed people and wage workers in numerous countries, including Austria, Belgium, Denmark, France, the Netherlands, Norway, and the United Kingdom. Childcare leave is granted to wage earners and self-employed people in Germany, France, Denmark, and Norway. Some OECD countries, such as Germany, France, and Korea, have seen their fertility rate plummet and have been actively promoting childbirth and childcare support policies since the 2000s. Therefore, the total fertility rate is recovering, and these experiences provide us with valuable insights. In the wake of the recent COVID-19 crisis, there has been an active discussion that a universal social safety net system should be expanded to protect all workers regardless of employment and contract type. Therefore, there is a growing need to incorporate and protect people in the blind spots of childbirth and childcare, such as special types of workers and self-employed people. To achieve the policy’s goal that all working people can marry, give birth, and bring up children without worrying about income reductions and issues around taking a career break, it is required to design a system for the universal use of maternity leave and childcare leave. Given the recent changes in the industrial structure, the diversification of employment styles, and the seriousness of low fertility rates, a more fundamental and drastic design is required. It is imperative to strengthen work–life balance, maternity protection, and gender equality by converting the existing paradigm of maternity and childcare leave system centered on employees to a parental leave system for all workers. Through this, it is an important task to prepare a solution to the problem of low fertility.

일본에서의 성희롱 법리의 내용을 요약하는 것으로 결론에 대신하고자 한다. 첫째, 일본에서의 성희롱은 미국이나 우리나라에서와같이 이른바 대가형과 환경형 모두를 포함하고 있다. 그런데 일본 후생노동성이 지침을 정할 때에 의견을 청취하도록 하고 있는 노동정책심의회의 분과위에서 2016.5.27. 성소수자(레즈비언. 게이, 양성애, 성전환자 등)에 대한 차별적 언동이 성희롱에 해당한다는 것을 관련지침 개정안에 반영하도록 하였고 그 후 개정된 2016년 지침에서 명기한 것은 주목할만하다. 왜냐하면 성희롱 사건을 전통적으로 이를 공민권 제7편상의 성을 이유로 한 차별문제로 접근하여 온 미국적 접근방법과 유사하기 때문이다. 성희롱에 대하여 이를 차별문제로 인식하게 되면 단순히 성희롱의 성립 여부 판단과 그에 대한 손해배상문제로 접근하기보다도, 바꾸어 말하면 개별적 침해이익 구제라는 측면에서 그 성립 여부를 문제삼는 것이 아니라, 성희롱이라는 것은 일류사회의 보편적인 원리라고 할 수 있고 차별과 표리의 관계에 있는 평등의 관점에서 성희롱을 접근함으로써 보편적으로 금지되어야 할 비난의 대상으로서의 성격을 갖게 된다. 둘째, 성희롱이 성립하는 경우에 피해자의 가해자 및(또는) 가해자의 사용자를 상대로 한 손해배상청구소송에서의 드러난 보호법익을 보면 좋은 환경에서 일할 권리, 성적 자유 내지 성적 자기결정권이라는 인격권 침해 등을 들고 있음을 알 수 있는데, 이러한 보호법익은 상호 대립적이거나 배타적인 것이 아니라 성희롱의 보호법익을 구성하는 요소들로 이해할 수 있다. 셋째, 성희롱에 대한 피해자의 법적 대응이 손해배상소송이라고 하는 민사재판에 의하여 주로 해결되고 있다. 일본에서는 성희롱과 관련하여 손해배상 청구소송이 거의 전부이고 이것이 강간 등 형사사건으로 문제된 경우는 적어도 사례에서는 볼 수 없다. 이는 일본인의 소송에 대한 주저 등에서 비롯된 것으로도 볼 수 있을 것이나, 소송 전략적으로 형사소송으로 진행하면서 민사소송을 병행하는 것이 손해배상액의 확보에 있어서 유리할 수도 있을 것인데 그러한 예는 없었다. 그렇다고 하여 성희롱 사건에서 그 손해배상액 인정이 청구액에 비하여 크게 인정되는 것도 아니고 일반적 사례에서 볼 때에 재판소에서 인정한 손해배상액 또한 그다지 고액이라고 단정하기도 어려운 상황이 아닌가 생각된다. 넷째, 성희롱 사건에 따라 사용자가 개해 근로자의 사용자로서 피해 근로자에게 부담한 손해배상을 근거로 가해 근로자에게 구상권을 청구할 수 있을 것이나. 사용자의 경우 사례를 통하여 볼 때에 통상 구상권 청구보다는 가해 근로자에 대한 징계로 대응하고 있는 것으로 보여진다. 다른 한편 후생노동성의 성희롱 관련 지침을 보면 사용자가 성희롱 사건이 발생한 경우 피해 근로자에 대한 적절 절차에 의한 구제 가해자에 대한 조치 등을 하도록 하고 있어 사용자가 성희롱 사건에 있어서 가해 근로자에 대한 징계 등은 지침에 따른 의무 이행으로도 볼 수 있는 측면이 있다. 다섯째, 성희롱 발생 시에 가해 근로자에 대한 사용자로서의 책임이 면제된 경우는 사례를 통하여 보는 한 매우 드물다는 것을 알 수 있다. 사용자가 일하기 좋은 직장 분위기 조성, 해당 근로자에 대한 성희롱 예방을 위한 노력 등이 사용자로서 책임을 부정할 정도로 법적으로 완벽하게 이행된 것으로 판단할 수 있는 경우는 매우 예외적일 것이므로 소송에서 사용자로서의 책임을 법적으로 부정하기 어려운 측면도 있다는 것을 부정할 수는 없지만, 사전에 근로자들에게 성희롱 관련 안내물도 나누어 주고, 연수시에도 근로자들에게 충분한 주의를 주는 등의 노력을 한 경우에 면책을 인정할 수 있는 법리의 구성도 어느 정도 분명히 해둘 필요가 있다. 특히 성희롱 사건에서 가해 근로자와 사용자는 손해배상에 있어서 부진정연대채무를 지는 것이므로 사용자에게만 손해배상 책임을 경감하는 법리의 전개도 현실적으로 어려운 측면이 있다. 사용자로서 부담한 손해배상을 가해 근로자에게 구상권을 행사한다는 것도 현실적으로 여의치 않는 경우가 일반적이라는 것, 성희롱은 예방이 중요하다는 것과 이에 사용자의 적극적 성희롱 예방 대책 활동을 유도할 필요성 등을 고려할 때에 사용자로서의 책임을 면할 수 있는 기준 등의 정립도 필요하다고 생각한다. 끝으로 과학기술의 발전에 따라 성희롱 피해자라고 주장하는 자에 대하여, 성희롱 성립 여부는 일반적 내지 통상인의 의식 등에 비추어 객관적인 접근방법에 의한 판단을 하는 것과는 별론으로 하더라도, 가해자의 성희롱이라고 하는 불법행위에 의하여 정신적 손해가 발생하였는가에 대하여 과학적 분석을 통하여 해당 가해행위와 그에 따른 피해자의 정신적 손해의 산정이 가능해질 것으로 기대한다.

An author intend to analyze cases with respect to sexual harassment in Japan. Conclusions are as follows. First, Sexual harassment in Japan also includes both so-called “hostile environment” and “quid pro quo” as in the United States and South Korea. However, in Japan, the Ministry of Health, Labor and Welfare guidelines include discrimination against sexual minorities in sexual harassment. Second, in cases of sexual harassment, the legal merits that the law intend to protect are the right to work in a good environment, personal rights such as sexual freedom or sexual self-determination. Third, victims' legal responses to sexual harassment are largely resolved by civil trials called compensation suits. It is common for an employer to discipline perpetrators of sexual harassment. Fourth, in cases of sexual harassment, responsibility as an employer against sexual harassment by its employee is very rarely waived. It is also necessary to establish standards to exempt an employer from a legal responsibility for preventing sexual harassment by its employee. Finally, It is expected that the calculation of damages will be possible through scientific analysis in determining whether mental damage has occurred to the victim worker due to sexual harassment by the perpetrator.

독일 연방노동법원은 2020. 12. 1. 크라우드워커의 개별적 근로관계법상의 근로자성을 인정하는 판결을 하였다. 이 글에서는 독일 연방노동법원의 이 판결의 사실관계와 판단이유 및 학계의 반응을 살펴보고 이 판결이 우리에게 주는 시사점을 도출해 보았다. 이를 요약하면 다음과 같다. 첫째, 작업의 내용을 세분화하고 단계화하여 작업을 단순화함으로써 작업자가 작업 방법에 대하여 재량권을 행사할 수 없다면, 위탁자가 작업자에게 구체적인 지시를 하지 않아도 인적 종속성의 한 요소인 타인결정성이 인정될 수 있다. 둘째, 대상판결은 동기부여제도로부터 경제적 종속성을 도출하고, 경제적 종속성으로부터 작업의 시간 및 내용에 대한 간접적 통제를 이유로 근로자성 인정에 필요한 인적 종속성의 한 요소인 지시구속성을 인정하였다. 그러나 경제적 종속성을 토대로 인적 종속성을 인정한 대상판결에 대하여는 학계에서 비판이 제기되고 있다. 셋째, 대상판결은 크라우드워커들의 작업착수의무가 계약상으로는 인정되지 않음에도 불구하고, 개별 작업들을 포괄하는 하나의 단일화된 기간의 정함이 없는 근로계약이 체결된 것으로 보았다. 그러나 지속적이고 장기적으로 계약이 체결되었다는 사실로부터 이들을 포괄하는 단일 근로계약의 체결에 대한 당사자의 의사를 추단한 대상판결에 대하여도 학계의 비판이 제기되고 있다. 크라우드워커의 개별적 근로관계법상 근로성을 인정한 독일의 연방노동법원의 판결과 이에 대한 학계의 비판을 보면서, 아직 학습지교사 및 골프장캐디와 같은 특수형태근로종사자들의 근로기준법상의 근로자성을 인정하지 않고 있는 우리나라의 판례를 되돌아보게 된다.

Die Entscheidung des BAG vom 1. 12. 2020 stufte den Klagenden Crowdworker dem Plattformbetreiber und Crowdworker als Arbeitsvertrag im Sinne des § 611a BGB ein. Die Vorinstanzen ArbG und LAG München hatte die Bründung eines Arbeitsverhältnisses verneint. Das BAG geht von den rechtlichen Grundsätzen aus, die bei der Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines selbständigen Unternehmers zugrunde zu legen ist. Diese ergeben sich aus § 611a Abs. 1 BGB. Nach § 611a BGB liegt ein Arbeitsvertrag und Arbeitnehmereigenschaft vor, wenn eine Person im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet sind. Zur Begründung führt das BAG aus, dass die tatsächliche Durchführung von Kleinstauftägen(Mikrojobs) durch Nutzer einer Online-Plattform(Crowdworker) auf der Grundlage einer mit deren Betreiber getroffenen Rahmenvereinbarung kann ergeben, die Rechtliche Beziehung als Arbeitsverhälnis zu qualifizieren. In der Literatur wird das Entscheidung des BAG vom 1. 12. 2020 wird kritisiert. In erster Linie setst die Kritik bei der Weisungsgebundenheit durch Anreizsystem an. Gegen die aktuelle Entscheidung des BAG zum Crowdworker wird der Vorwurt im Zusammenhang mit der Verklammerung der Einzelverträge zur Begründung eines Gesamtarbeitsverhältnisses erhoben. Durch diese Darstellung wurde deutlich, dass die Ausübung eines Mikrojobs ohne wesentliche Gestaltungsspielräume die Weisungsgebundenheit des Klägers und das Anreiz-System der Beklagten als Fremdbestimmtheit der Tätigkeit konstituieren kann. Allerdings werden keine allgemeingültige Aussage oder Regelvermutung der Arbeitnehmereigenschaft von Crowdworker durch die Entscheidung von BAG abgeleitet.

단체협약상 산재유족 특별채용조항의 유효성이 문제되고 있다. 즉 단체협약상 산재유족 특별채용조항이 위법한 내용(위법한 교섭사항)인가의 문제이다. 일반적으로 단체교섭대상사항의 문제로 논의되나, 체결된 단체협약의 내용에 대한 사법심사는 협약자치의 한계로서 논의되고 있다. 산재유족 특별채용조항은 조합원이 아닌, 더구나 근로자도 아닌 유족의 권리를 대상으로 하여 단체협약을 체결하였기 때문에 단체협약의 한계를 일탈하였다고 할 수 있다. 더구나 헌법상 자본주의질서, 재산권, 직업의 자유 및 평등권을 침해하였기 때문에 기본권의 사인에 대한 간접적 적용에 의하여, 즉 공서양속위반으로 무효라고 할 수 있다. 그런데 우리 대법원은 단체협약상 산재유족 특별채용조항은 유효하다고 판단하고 있다. 이에 대하여, 산재유족을 보호해주어야 한다는 취지는 이해할 수 있지만 단체협약으로 산재유족을 보호하는 방법은 법리적으로 허용되지 않기 때문에 산재유족 특별채용조항은 무효라고 생각한다.

The issue of collective agreement is whether the provision of special employment for the bereaved famillies of workers who died in industrial accidents(Industrial Accident Bereaved Families) is valid. In other words, it is a matter of whether the clause is illegal. Generally, it is discussed as a subject of collective bargaining, but the judicial review of the contents of the collective agreement is discussed as a limit to the autonomy of the collective agreement. The provision of special employment for the bereaved famillies of workers who died in industrial accidents is beyond the limit of collective agreement because it is a collective agreement for the right of bereaved familles, not workers or union members. Moreover, the provision is invalid by indirect application of the basic right to private individuals because it infringes on the basic order of capitalism, property right, freedom of occupation and equal right. In short, I can understand the intention of protecting the Industrial Accident Bereaved Families, but this clause is invalid because the method of protecting bereaved families through collective agreement is not legally allowed.

직전 연구(Ⅰ)에서는 다양한 법제사적 검토를 통해 근로기준법 제9조 중간착취 금지 이념이, 전통적인 제조･건설토목･조선업 분야 등에서 육체노동자에 대해 광범위하게 이루어진 착취에 대응한 역사적 소산이자 고한제, 내부청부제(사내노무도급의 전신), 혹은 노무공급사업 등 도급유사의 비전형계약에 대한 노동법 고유의 규제였음을 밝혔다. 따라서 일의 완성을 목적으로 하지 않는 사내노무도급의 적법성에 관한 논증책임은 기본적으로 노무도급계약의 체결당사자인 도급인과 수급인에게 있으며 단순히 민법상 계약자유의 항변만으로는 그러한 논증책임을 회피할 수 없다는 것이 지난 연구의 결론이었다. 금번 연구(Ⅱ)에서는 중간착취 금지 이념이 태동하고 성립된 노동사적 배경이 제조･건설토목･조선업 분야 등의 무질서한 고용양태였다는 점을 고려할 때 과거와는 다른 특성을 보이는 서비스경제와 서비스노동의 비중이 빠르게 확대되는 현 노동시장 상황에서 종래의 중간착취금지 이념에 기초한 법제도가 여전히 효과적으로 작동할 수 있을 것인가라는 문제의식을 가지고 이를 어떻게 재구조화하여 새로운 고용현상에 대응할 것인가 하는 관점에서 입법론적 문제를 검토하였다. 이를 위해 먼저 ICT기술과 결합하여 노동력판매의 일시성과 불확정성을 강화시키는 ‘서비스노동의 규격화’ 현상이 산업사적 관점에서 볼 때는 일시적인 현상이 아닐 수 있음을 확인하였다. 따라서 본 연구는, 심화되는 노동력판매의 불확정성으로 인한 고용불안정성을 감소시키는 편익을 제공할 수 있다면 그러한 법제도적 수단은 법리적으로는 더 이상 ‘무상수취’로서의 중간착취로 볼 수 없다는 전제 하에서 입법론으로서 상용고용 원칙과 허가제에 기반한 노무공급사업을 재구조화하여 허용하는 한편 서비스노동의 확대에 대응하여 그 본질이 근로자공급에 가까운 사내노무도급까지 그 안에 포섭함으로써 통일적으로 규율해 나갈 것을 제안하였다. 결론적으로 본 연구는, 근로자공급은 무조건 중간착취라는 이분법적 설정은 변화된 고용구조 속에서 점점 설득력이 떨어진다는 점에 주목하여 현행법 바깥에서 변칙적으로 이루어지는 불법 근로자공급사업을, 제조･건설토목･조선업 등 전통적인 육체노동 분야의 근로자공급이 아닌 이상 제도권내로 편입시켜 재구조화하는 것이 바람직하다고 보았다. 한편 재구조화의 일환으로서 근로기준법 제9조 위반에 대한 형사벌칙 조항은, 유연한 해석론적 대응을 오히려 방해할 수 있고 이미 직업안정법상 위반행위를 제재하는 구체적인 벌칙들이 존재한다는 사정을 고려할 때 삭제하는 것이 바람직하다는 점을 지적하였다.

This article attempts to examine the issue of intermediary exploitation from the perspective of legal history. If the historical background and limitations of the elimination of intermediary exploitation can be assessed through a legal historical review, it is believed that the direction and system of discipline in response to new environmental changes can be reasonably derived. This study revealed through a review of the development history of the rules of intermediary exploitation that the principle of prohibiting intermediary exploitation under the Labor Standards Act was basically a response to the so-called “manual labor” of the traditional manufacturing and construction industry, which was a historical product and a regulation on atypical contracts of subcontractors. This study considered that if it can provide the benefits of reducing employment instability due to the intensifying uncertainty in the sale of labor force, such legal and institutional means can no longer be regarded as intermediary exploitation as ‘free receipt’ from a legal point of view. Under this recognition, this study, as a legislative theory, restructures and permits labor supply business based on the principle of regular employment and the permit system, and in response to the expansion of service labor, includes in-house labor contract, whose essence is close to the employment agencies, to uniformly discipline. proposed to do so.

본 논문은 청주방송사건 판결을 소재로 이른바 프리랜서PD의 개별법상의 근로자성을 판단할 때 방송프로그램 제작이라는 특수성과 방송프로그램 제작 인력의 전문성 등이 어떻게 고려되어야 하는지를 중심으로 검토하였다. 이상의 검토는 다음과 같이 두 가지로 정리될 수 있을 것이다. 방송프로그램 제작을 위해서는 다양한 전문 분야의 인력이 일정한 조직 체계를 형성하고 있고 이들은 이 조직 내에서 서로 협력하면서 노무를 제공할 수밖에 없다. 이러한 조직 체계에 대한 의존과 편입은 그 노무제공자가 제작 조직의 총괄적인 지휘자가 아닌 이상은 상시적이고 일상적인 지시에 따른 노무제공가능상태를 만들게 된다. 전문성이 높은 업무에 있어서는 지시구속성은 전형적으로 나타나지 않기 때문에 이와 같이 객관적이고 사실적으로 파악될 수 있는 상태로부터 지시구속성을 확인하려는 노력이 필요할 것이다. 하지만 이와 같은 조직 의존성이나 구속성만으로는 근로자성을 확정하기에는 다소 미흡하다. 결국 지시구속성의 존재와 그 정도를 확인하여야 근로자성을 확정할 수 있을 것이다. 방송프로그램 제작에 관한 핵심적인 사항의 최종 결정권한을 누가 가지고 있느냐가 중요하다. 방송프로그램을 제작하는 방송사업자에 있어서는 당해 프로그램을 제작을 담당하는 사람들이 있기 마련이고 일반적으로 방송사업자의 정규직 근로자인 CP와 PD가 이러한 역할을 한다. 그렇다면 CP 및 PD와 프리랜서 연출자와의 관계에서 당해 방송프로그램의 제작을 위한 연출에 있어서 핵심적인 사항을 프리랜서 연출자가 최종적으로 결정할 수 있는지를 살펴봐야 한다.

This study reviews how to take specificities of broadcasting program production and professionalism of its personnel into consideration in evaluating the employee status of free-lance PD under the Labor standard Act based on the judgment in the Cheongju Broadcasting Case. This review can be summarized as two points below. To produce broadcasting program, it is inevitable for personnel from various professional fields to establish certain organizational system and provide labor in cooperation with one another within such organization. Such dependence on and incorporation into such organizational system makes it possible to provide labor according to regular and daily instructions, unless the labor provider is the overall leader of the production organization. Since the instruction does not typically appear in highly specialized work, it will be necessary to make efforts to confirm instruction restraint from an objective and factual state. However, such organizational dependence or restraint alone is somewhat insufficient to determine employee status. In the end, the existence and degree of considerable instruction should be confirmed to determine the employee status. What is important is who has the final decision-making power on key matters related to broadcasting program production, and CPs and PDs, who are regular workers of the broadcasting company, usually plays this role. If so, it is necessary to examine whether the freelance PD can make a final decision on key matters in directing for the production of the broadcast program in the view of the relationships between CPs/PDs and free-lance PD.

근로기준법 제16조는 ‘근로계약은 기간을 정하지 아니한 것과 일정한 사업의 완료에 필요한 기간을 정한 것 외에는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다.’라고 규정하여 근로계약의 계약기간에 대하여 법률로 규정하고 있다. 따라서 근로자와 사용자가 근로계약을 체결함에 있어서 유효한 계약기간을 설정한 경우 해당 근로계약은 근로계약기간이 만료되면 당연히 종료된다고 봄이 계약의 원리상 타당하다. 그럼에도 불구하고 판례는 근로자 보호 목적으로 갱신기대권의 법리를 형성하였다. 그래서 근로자에게 갱신기대권이 인정되면 사용자가 근로계약기간 만료를 이유로 근로계약을 종료하는 경우에도 해고와 마찬가지로 무효라고 판시하고 있다. 갱신기대권과 관련하여 판례는 처음에는 일정한 계약기간을 정한 근로계약이 반복･갱신되어 계약기간을 정한 것이 형식에 불과할 경우 사용자가 근로계약의 갱신을 거절하고 계약기간 만료를 이유로 근로계약을 종료하는 것은 해고와 마찬가지로써 무효라는 법리를 제시하였다. 그리고 이후에는 유효한 계약기간을 정한 경우라 하더라도 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등 규정에 일정한 요건이 충족되면 갱신한다는 취지의 규정이 있거나 이와 같은 규정이 없더라도 계약기간을 정한 경위나 동기 등 근로계약 제반사정을 종합적으로 고려하여 일정한 요건이 충족되면 갱신되리라는 신뢰가 형성되어 있다면 갱신기대권이 인정된다고 판시하였다. 즉, 갱신기대권의 인정 범위를 점차 확대하였고, 갱신기대권의 인정요소를 구체화하여 근로자의 고용보장 목적에 기여하였다. 한편, 우리 사회가 고령화 시대로 접어들면서 근로자가 정년퇴직 이후 곧바로 기존에 근로하던 사업장에서 이른바 ‘촉탁직’이라는 명칭으로 다시 기간의 정함이 있는 근로계약을 체결하고 종전 사업장에서 계속 사용되는 경우가 빈번하게 발생되고 있다. 그리고 이렇게 기간의 정함이 있는 근로계약이 반복적으로 갱신되어 계속 사용되는 경우도 있다. 그러나 이 과정에서 일부 근로자들은 정년퇴직 후 촉탁직으로 재고용되지 못하고 근로계약이 종료되어 퇴직하는 경우도 발생하고 있으며, 촉탁직으로 재고용된 이후에도 촉탁직 근로계약이 갱신되지 못하고 근로계약이 종료되어 퇴직하는 경우도 발생하고 있다. 이와 같은 경우 갱신기대권을 이유로 부당해고 여부를 다투는 법적 분쟁이 빈번하게 발생하고 있다. 그런데 근로자 고용보장을 위해 고용상 연령차별금지 및 고령자 고용촉진에 관한 법률에서는 의무정년을 법으로 규정하고 있다. 그리고 갱신기대권의 법리 역시 근로자의 고용보장이라는 목적으로 형성된 판례법리이다. 이와 같이 법률에 의한 의무정년이나 판례에 의한 갱신기대권은 근로자의 고용보장을 목적으로 한다는 점에서 목적이 동일하다고 할 수 있다. 그런 점에서 동일한 목적으로 법률에 의하여 정년이라는 고용보장의 보호를 받은 근로자들에게 추가적으로 갱신기대권을 통해 고용보장의 보호를 하여야 할 필요성은 없다고 할 것이다. 더욱이 기존 근로자의 고용보장은 반대로 신규로 입사하려는 근로자에게는 취업기회의 제한으로 이어져서 고령자 및 청년의 고용에도 부정적인 영향을 미친다. 그러므로 정년자의 재고용기대권 및 촉탁직에 대한 갱신기대권은 인정되어서는 안된다.

In the Labor Standards Act, Article 16 of the Act stipulates that ‘the period of a labor contract can’t exceed one year, except in cases that the period is not set or the period necessary for the completion of certain projects is set.’, so the term labor contract is prescribed by law. Therefore, it is reasonable in the principle of contract to assume that the labor contract will be terminated when the labor contract period expires if a valid period of contract is set in the labor contract between worker and employer. Nevertheless, the precedent formed the legal principle of the right to expect renewal with the purpose of protecting workers. So it decides that if the right to expect renewal is granted to a worker, even if an employer terminates the labor contract on the ground that the term of the labor contract expires, it is invalid just like dismissal. In relation to the right to expect renewal, the precedent decided that after a labor contract with a fixed contract period is repeated or renewed, if the contract period is just a formality, it is invalid just like dismissal that the employer refuses to renew the labor contract and terminates the labor contract on the ground of the expiry of the contract period, and this is the first precedent which dealt with the right to expect renewal. After that, it decided that even if a valid contract period is set, if certain conditions are met in the labor contract, employment rules, collective agreement, etc. or even if there is no provision, if there is trust that labor contract will be renewed in fulfillment of certain conditions taking into account all circumstances of the labor contract such as the circumstances and motives, the right to expect renewal is recognized. Namely, the precedent gradually expanded the scope of recognition of the right to expect renewal, embodied the recognition elements of the right to expect renewal, and contributed to the purpose of ensuring the employment of workers. Meanwhile, as our society enters the aging era, there are frequent cases in which workers sign on a fixed-term labor contract again under the name of a so-called commissioned job at the workplace where they worked immediately after retirement and continue to be hired at the previous workplace. In addition, there are cases in which such a fixed-term labor contract is repeatedly renewed and used continuously. However, there are cases that in the process some workers are unable to be re-employed for a commissioned job after retirement and their employment contracts are terminated. Commissioned employment contracts are not renewed after some workers are re-employed for a commissioned position, and labor contracts are terminated and thus they retire. In these cases, there are frequent disputes over dismissal based on the right to expect renewal. The Act on the Prohibition of Age Discrimination in Employment and the Promotion of Employment of the Elderly stipulates the statutory mandatory retirement age for the job security of workers, and the legal principle of the right to expect renewal is the precedent legal principle which is also formed for the job security of workers. In other words, the mandatory retirement age by the law and the right to expect renewal by the precedent have the same purpose in that they aim to guarantee the employment of workers. In this respect, a question remains as to whether the protection of additional job security should be given to workers who are protected by law through the right to expect renewal for the same purpose. Moreover, the job security for existing workers, on the other hand, leads to restrictions on employment opportunities for new workers, negatively affecting the employment of the elderly and young people. Therefore, the right to expect re-employment and the right to expect renewal for a commissioned position should not be recognized.

이 글은 농업분야의 심각한 인력부족을 해결하는 방안으로 외국인의 고용확대를 위한 여러 방안을 검토했다. 외국인 고용의 무조건 확대가 아니라 노동법이론과 법현실을 고려한 방안을 모색하고자 했다. 먼저, 기존의 고용허가제와 계절근로제를 활용하는 방안을 검토했다. 고용허가제 아래에서도 농업관련서비스업 분야의 고용을 활성화하여 작 물재배나 축산업 이외의 ‘작물재배 및 축산관련 서비스업’을 이용하여 합법적인 틀 내에서 다양한 농업관련 서비스를 제공하도록 유도할 필요 가 있다. 농가에서 작물수확이나 농약뿌리기 등 일시적인 수요가 있을 때에 일손을 제공하는 업종분야를 활성화하는 것이다. 나아가 양 제도 내에서 사업장이동을 좀더 쉽게 할 필요가 있다. 계 절근로에서도 사업장변경을 허용하고는 있지만, 사업장이동을 좀더 용이 하게 해야 하며, 고용허가제 하에서도 장기간 취업한 외국인으로 하여금 사업장 이동을 할 수 있도록 보장해야 한다. 또한 다수의 농가가 계절근 로자를 공동으로 활용할 수 있도록 하는 뉴질랜드와 같은 공동 계절근 로자제도를 활용하는 방안도 바람직하다. 그리고 이 글에서는 농번기 때의 일시적 인력수요를 충족하는 방안으로 근로자파견제도를 분석했다. 근로자파견 형식은 고용과 사용의 주체 가 달라지지만, 이 형태는 농번기때의 수요에 대응하기가 용이한 법적 형식이 될 수 있다. 지방자치단체나 농협 등 공공기관이 외국인을 고용 하고, 그를 농가로 파견을 하는 방식의 인력공급은 노동법상 중간착취의 문제가 제기될 수 있으나, 일시적 파견 등 파견법이 허용하는 파견방식 은 중간착취에 해당한다고 보기 어렵다. 고용허가제나 계절근로제도에서 모두 공공파견의 방식을 적극 도입해 야 한다. 외국인근로자 활용의 측면에서 우리나라의 농협이나 농업관련 기관의 역할이 활성화되어 있지 않다. 공공기관은 중간착취의 우려가 낮 고, 우리 농가들의 영세성을 완화할 수 있으므로, 공공기관이 고용허가 제와 계절근로 내에서 일시적 파견을 하는 방안은 현재에도 법개정을 통하지 않고도 시작할 수 있다. 일시적 파견은 장기간의 파견에 비해서 권리남용의 위험이 적으며, 외국에서도 파견법상의 규제가 먼저 완화된 영역이다. 계절근로제의 운영실태는 각 지자체마다 편차가 큰데, 계절근 로에 대한 열의가 있고 공공파견을 희망하는 지자체를 대상으로 시범사 업을 실시함으로써 공공파견사업을 시작해보는 방법이 시행착오를 줄일 수 있다.

The Employment Permit System(‘EPS’) is a system that supplies migrant workers for a long period of one to three years, and the seasonal work system uses foreign power for a period of three or five months. Both systems are a way for farmers to hire foreigners directly, but there are problems that do not match the demand that farmers want to use during the time when they need the most hands, such as planting and harvesting. The purpose of this paper is to focus on the wide gap between the foreign employment system in the agricultural sector and the reality, and to consider various measures to resolve it from the perspective of labor law. This paper reviewed the dispatching system of workers as a way to meet the temporary manpower demand during the farming season. The supply of manpower by hiring foreigners and dispatching them to farms by public institutions such as local governments may raise issues of interim exploitation, but it is hard to say that is the interim exploitation under the Labor Law. It is necessary to actively introduce the method of public dispatch in both the EPS and the seasonal work system. Even now, a plan for public institutions to temporarily dispatch only seasonal workers may be started without any revision of the law. Temporary dispatch is less at risk of abuse of rights than long-term dispatch, and regulations under the law of dispatched workers have been eased first in foreign countries. There is other alternative to expand employment, especially in this paper, the relatives of marriage immigrants who enter this country on a visiting visa were proposed to be employed temporarily in the agricultural sector. The relatives of marriage immigrants will not leave the area easily because they already have close family members, and they have a strong motivation to legally stay in Korea. This is a measure that can be actively considered in rural areas facing the crisis of hollowing out. The spread of Corona 19 has intensified, requiring a two-week quarantine period in addition to the existing introduction process to bring in migrant workers, and it has not been easy to return foreigners to their home countries after completing their employment. Nevertheless, given that the shortage of agricultural workers is structural and urgent, migrant workers, if not as much as before the Corona crisis, should be acceptable. Even after experiencing a completely unexpected situation last year, it is necessary to establish a system, including coordination between government ministries, so that even a small number of them can be brought in after this year.

헌법 제32조와 제33조에서는 근로자라는 용어를 사용하면서도 그 구체적 개념정의를 하지 않고 있다. 그 결과, 헌법상의 근로자 개념은 하위법률에 의해 판단할 수밖에 없다. 헌법상의 근로자 개념과 관련하여 현재 제32조의 근로자는 근로기준법상의 근로자규정을 통하여, 제33조의 근로자는 노조법상의 근로자규정을 통하여 파악하게 된다. 해당규정의 정의에도 불구하고 근로자성 판단에 대한 논란은 현재 진행형이다. 특히, 노조법상의 근로자규정이 근로기준법과는 달리 ‘사업 또는 사업장’이라는 개념적 속성을 직접적으로 언급하지 않고 있으며, ‘임금’이라는 개념적 속성 또한 ‘임금･급료 기타 이에 준하는 수입’으로 포괄적으로 규정하고 있어 근로기준법상의 근로자 개념보다 넓게 파악하는 것이 주류적 견해이다. 법원은 노조법상의 근로자 개념을 근로기준법상의 근로자 개념과 동일하게 파악해 오다가 2014년, 서울여성노조사건 판결에서 각각의 법 목적이 다르다는 점을 들어 ‘노동3권 보장 필요성’이 있는 한 구직 중인 자를 포함시킴으로써 확대하는 계기가 되었다. 이러한 판례의 해석태도는 그 이후의 판결에서도 확인되고 있으며, 최근 재능학습지교사나 자동차 판매대리점의 카마스터와 같이 근로계약관계가 아닌 다른 계약관계로 취업 중인 노무제공자(특수형태근로종사자나 플랫폼노동종사자 등)까지 그 범위를 확대해가고 있다. 법원이 노조법상의 근로자 개념을 ‘노동3권 보장 필요성’을 들어 특수형태근로종사자나 플랫폼 노동종사자 등 비노동유형에까지 확대함으로써 그 범위에 대한 논란은 더욱 가속화될 것으로 보인다. 이러한 법원의 법해석은 자칫 법관의 법형성으로 법적 안정성을 해함은 물론 소송남발로 인한 소모적 논쟁으로 비화될 수 있다. 노조법상의 근로자 개념은 헌법 제32조와의 관련성, 헌법 제33조의 규정취지에 따라 헌법과의 정합성에 입각하여 노조법의 입법취지 등을 고려하여 합리적으로 판단되어야 한다. 그렇기 때문에 노조법의 ‘직업의 종류를 불문하고 임금･급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활’이라는 개념 역시 이러한 취지를 감안해야 할 것이다. 여기에서 ‘직업’의 속성인 ‘수입을 얻을 목적(경제적 종속)’, ‘한 가지 일에 종사’(주업으로서 기능), ‘지속적’(계속성)이라는 요건이 중요하게 된다. 또한 ‘임금･급료 기타 이에 준하는 수입’은 명칭에 관계없이 임금이나 급료로서의 성질 ‘근로(일)에 대한 대가로 고용주 또는 사용자에게서 받는 다는’ 속성으로 귀결된다. 그러므로 노조법상의 근로자는 자영업이 아닌 고용관계(근로계약관계)에 놓임으로서 ‘지시･감독관계’와 ‘근로의 대가’가 근로자 개념의 중심적 표지가 되어야 한다. 법원은 기업단위노조와 초기업 단위 노조가입자격으로서의 근로자의 범주를 달리 판단하고 있으며, ‘초기업노조’ 가입자격으로서의 근로자를 ‘노동3권 보장 필요성’이 있는 경우 그 범위를 확대하면서도 기업단위노조의 경우 ‘일정한 사용자에의 종속관계’를 전제로 하고 있다. 하지만, 결사의 자유 측면에서 단결권 향유주체로서의 근로자에 대해 규정하고 있는 ILO제87호 협약이나, 단결권의 향유주체를 ‘모든 사람’으로 규정하면서 단결의 자유를 사용자에게도 보장하고 있는 독일기본법의 규정은 근로자에게 노동3권을 보장하고 있는 우리 헌법 제33조와는 그 결을 달리한다. 그렇다면, 노조법 제2조 제1호의 근로자는 노동3권 향유주체로서의 의미, 즉 헌법 제33조의 개념체계로 이해해야 할 것이며, 노조법 제2조 제4호의 근로자는 단결권 보장주체로서의 근로자를 의미하는 바 이는 구분되는 것이 마땅하다. 또한, 근로관계의 실질을 파악하는 문제는 근로자성의 본질을 파악하는 문제이기도 하다. 즉, 종속적 판단지표들은 종속성을 판단해내기 위한 유형지표일 뿐 이것이 본질요소는 아니기 때문이다. 그러므로 근로자성의 파악은 ‘사용종속관계’라는 노무제공관계의 실질을 가지고 판단해야 하며, ‘실질’을 무시한 채 ‘노동3권 보장 필요성’만으로 판단해서는 안될 것이다.

Articles 32 and 33 of the Constitution provide for the term employee, but they do not define the concept in detail. As a result, the concept of employees in the Constitution has no choice but to be judged by the annexed law. In relation to the concept of employees in the Constitution, the employees in Article 32 are identified through the employee regulations in the Labor Standards Act, and the employees under Article 33 are identified through the employee regulations under the Labor Union Act. Despite the definition of the relevant regulations, the controversy over the concept of employees is still ongoing. In particular, unlike the Labor Standards Act, the employee regulations under the Labor Union Act do not define a ‘business or workplace’, and The concept of ‘wage’ is also comprehensively defined as ‘wages, salaries and other equivalent income’. Therefore, the main view is that the concept of employee under the Labor Union Act is broadly understood than the concept of employee under the Labor Standards Act. Court precedents have identified the concept of an employee under the Labor Union Act as the same as the concept of an employee under the Labor Standards Act. In 2014, the Seoul Women's Union Case decision provided an opportunity to expand the scope by including those who are looking for work as long as they have the ‘necessity to guarantee the three labor rights’, citing the fact that the purpose of each law is different. The interpretation of these precedents has been confirmed in subsequent judgments as well. Recently, the scope is being expanded to include labor providers (special workers or platform workers, etc.) who are employed under a contract other than an employment contract, such as a talent study guide teacher or a car master at a car sales agency. Controversy is growing as the court judges that special types of workers and platform workers are classified as workers under the union law on the basis of the ‘necessity to guarantee the three labor rights’. Such interpretations of the law by the courts may not only harm legal stability due to the formation of laws by judges, but may also lead to wasted debates due to excessive litigation. The concept of employee in the Labor Union Act should be rationally judged in consideration of the legislative purpose of the Trade Union Act, etc. in accordance with the purpose of Article 32 and Article 33 of the Constitution, and in accordance with the Constitution. Therefore, the concept of “living on wages, salaries, and other equivalent income regardless of the type of occupation” in the Labor Union Act should also consider this purpose. According to the union law, employees are placed in an employment relationship (labor contract relationship) rather than self-employment, so ‘direction/supervision relationship’ and ‘compensation for work’ should be the central elements of the concept of employees. The court distinguishes employees as the qualifications for membership in unions at corporate level and non-corporate unions. If there is a need to guarantee the three labor rights in relation to the membership qualifications of a “union, not a corporate unit,” the scope is being expanded. In addition, ILO Convention No. 87, which stipulates freedom of association, and the German Basic Law, which guarantees freedom of association to employers, are different from Article 33 of our Constitution, which stipulates the three labor rights. A distinction must be made between the employees stipulated in Article 2, Item 1 of the Trade Union Act and the employees prescribed in Article 4 of the Trade Union Act. Understanding the substance of the labor relationship is the same as understanding the essence of the concept of an employee. Dependent judgment indicators are only typed indicators for judging dependencies, not essential factors. Therefore, the concept of employee should be judged based on the substance of the labor provision relationship, which is the ‘employment-dependent relationship’.

2021년을 기점으로 학령인구가 대학입학정원보다 급격하게 미달하기 시작했다. 지방대학은 대규모 정원미달 사태로 그 생존을 위한 대학의 폐교･폐지, 대학간 및 대학내 학과의 통･폐합, 학제의 개편 등 사립대학 구조조정에 직면하게 되었다. 사립대학 구조조정 방안을 논의하는데 대학 교직원의 노동법 보호 연구는 드물다. 사립대학 직원은 근로기준법상 근로자성이 있지만, 교원(교수, 강사)이 근로자성 여부가 불명확하다. 교원의 직무가 헌법상 학문의 자유를 근거로 근로자의 징표인 종속 근로의 성격을 가지고 있다. 이에 교원도 근로기준법상 근로자로 볼 수 있다. 사립대학의 구조조정 유형(대학의 폐교･폐지, 대학간 통폐합, 대학내 학과통폐합, 학제의 개편 등)에 따라 다양한 법적 쟁점이 있다. 하지만 사립대학의 구조조정과 관련해 교육 관련법에 체계적인 정비가 미비하다. 사립대학의 구조개편기에 구조조정시 교직원의 합리적인 보호방안을 검토할 필요가 있다. 본고에서는 교직원의 합리적 보호방안으로, 첫째 사립대학 폐교･폐지시 교직원의 임금체불 및 실업에 대한 사회보장을 확충(체불임금 우선변제, 면직보상금, 연구교수제도, 신규채용의 인센티브)해야 한다. 둘째 폐과 면직 규정의 개선방안으로 근로기준법의 경영상 해고규정을 준용해 폐과시 면직 제한규정을 구체적으로 마련해야 한다. 셋째 대학구조조정과 관련한 의사결정기구로서 노사협의회를 활용해야 한다. 향후 대학 구조조정시 교직원의 보호방안을 마련하고, 구조조정에 따른 혼란을 최소화하는데 일조했으면 한다.

As of 2021, the school-age population has begun to fall sharply below the university entrance quota. Local universities faced restructuring of private universities for their survival, including the closure and abolition of universities, the integration and closure of departments between universities and universities, and the reorganization of the school system. Studies on the protection of labor laws for university staff are rare in discussing about restructuring private universities. Private university employees have worker characteristics under the Labor Standards Act, but it is unclear whether teachers (professors and instructors) are workers. Teachers' duties have the nature of subordinate work, which is a sign of workers' freedom of learning under the Constitution. In response, teachers can also be regarded as workers under the Labor Standards Act. There are various legal issues depending on the type of restructuring of private universities (closing and abolishing universities, university-to-university integration, university integration, and reorganization of the school system). However, systematic maintenance of education-related laws is insufficient regarding restructuring of private universities. It is necessary to consider the reasonable protection of faculty members when restructure private universities. As a reasonable protection measure for faculty members, first, social security for wage arrears and unemployment of faculty members (preemptive reimbursement of overdue wages, exemption compensation, the research professor system, incentives for new employment) should be expanded. Second, the regulations for restricting dismissal of employees in case of abolition should be prepared in detail by applying the management dismissal regulations of the Labor Standards Act. Third, the labor-management council should be utilized as a decision-making agency related to restructuring of universities. In the future, we hope to prepare measures to protect faculty members and help to minimize confusion caused by restructuring.