Earticle

본 논문은 부동산집행상 배당요구 종기제도의 규범적 의미 및 관련된 문제들과 그에 대한 입법론을 중심적 내 용으로 다루고 있다. 첫째, 배당요구 종기제도의 규범적 의미에 대해서는 자유경쟁을 바탕으로사회적 정의를 추구하는 우리 헌법 상 경제질서와 부합하도록 채권자들 사이의 배당에서 우선주의적 효과의 발현을 통한 평등주의와의 조화에 있다고 해석하였다. 둘째, 채권자의 권리보호라는 규범적 기능의 중요성에 비추어 볼 때에,현행법규정의 문제점들을 지적하고 그 에 대한 입법론을 전개하였다. 이는 민사집행법 체계상 규범적 질서와도 깊은 관련이 있는 것이다. 셋째, 배당요구의 종기를 준수하지 못했거나 통지를 받지 못한 채권자의권리보호를 위한 배당요구종기의 연 기 여부에 관하여 대법원판례를 통해 비교형량의 요소들을 추출하는 선행의 연구를 바탕으로 하면서, 배당요 구종기의연기 여부를 검토할 때, 집행법원의 판단에서 민사소송법상 추후보완사유의유추적용을 제안하였다. 넷째, 부동산집행상 배당요구의 종기를 불변기간으로 입법화하여 개별적구제의 가능성을 제시하여, 배당요구 종기의 연기로 인하여 야기되는 입법취지에 배치되는 결과를 방지할 수 있음을 주장하였다. 끝으로, 이중경매에서 선행사건의 실효에 따른 후행사건의 배당요구의 종기결정에 관한 의견을 개진하였다.

First, the normative meaning of the period of participation in dividendscan be interpreted that being in harmony with the equality rule by givingweight to the principle of priority is corresponding to our constitutionaleconomic order, based on free competition and pursuit of social justice. Second, in the light of the importance of the normative function aboutthe protection of the rights of creditors, this paper pointes out the problemsof the provisions of existing laws and legislation, and proposes to enactlaws about them. This is closely related to the normative order on civilexecution system. Third, about the prolongation of the period of participation in dividendsfor the protection of the rights of creditors who did not observe the periodof participation in dividends or did not receive notice about it, SupremeCourt made decisions on some cases. Based on the prior research aboutthe extraction of the compared elements from those judgments, whenexamining whether to prolong the period of participation in dividends, thispaper proposes to do analogical application of the complements on theCode of Civil Procedure in the judgment of the Court. Fourth, by suggestion of the possibility about individual relief throughmaking the time of termination of participation in dividends in a real estateexecutive system as the peremptory term, this treatise insists on preventingthe inconsistent effect with the spirit of legislation which is caused by theprolongation of the period of participation in dividends. Finally, in the double auction, the opinion about determining the periodof participation in dividends of the following auction related with theinvalidation of the preceding auction is presented on this paper.

민사집행법이 2002. 7. 1.부터 시행된 지 올해로 11년이 경과하였다. 그동안 국민의 권리의식의 발달과 다양한 분쟁 유형의 발생, 신속한 권리구제의필요성 등으로 인하여 보전처분에 대한 관심이 점차 증가하였고, 실무계에서는 제 정·개정된 민사집행법의 원활한 운영을 위하여 지속적으로 노력하였다. 초기에는 쉽게 발령되는 보전명령에 비하여 불복절차는 상대적으로 매우 신중하게 진행되는 것에 대한 개선이 요구 되었고, 이러한 논의를 반영하여 보전처분에 관한 내용을 대폭 개정한 민사집행법은 2005. 7. 28.부터 시행되어실무 상 많은 변화를 가져왔다. 최근에는 다양한 형태의 분쟁이 임시의 지위를정하기 위한 가처분의 영역에 등장하였고, 가처분명령의 실효성을 확보하기위한 간접강제에 관심이 고조되어 이에 관한 판례와 연구성과가 꾸준히 증가하고 있다. 이 글에서는 민사집행법이 시행된 이후 이루어진 연구결과와 판례의 성과를 회고하고, 장차 바람직한 보전처 분제도의 정립과 운영을 위하여앞으로 개선해야 할 과제 등을 고찰하였다. 국제통상의 증대와 국제계약의 활성화로 인하여 외국정부를 제3채무자로하는 채권가압류나 가처분이 허용되는지 여부가 문제될 수 있는데, 채권집행에 관하여 제한적 면제론을 채택한 판례의 법리에 따라 보전절차에서도 재판권 면제의 법리가 준용되는 것으로 해석하여야 한다. 제3채무자의 지위와 관련하여 판례는, 임차인의 임대차보증금반환채권이가압류된 상태에서 임대주택이 양도되면 양수인이 채권가압류의 제3채무자의지위도 승계하고, 가압류권자 또한 임대주택의 양도인이 아니라 양수인에 대하 여만 위 가압류의 효력을 주장할 수 있다고 판시하였는바, 향후 이와 관련된논의의 전개가 주목된다. 또한 새로 신 설된 제3채무자의 권리공탁에 관하여판례는, 채권가압류를 이유로 한 제3채무자의 공탁은 압류를 이유로 한 제3채 무자의 공탁과 달리 그 공탁금으로부터 배당을 받을 수 있는 채권자의 범위를확정하는 효력이 없고, 가압류의 제3 채무자가 공탁을 하고 공탁사유를 법원에신고하더라도 배당절차를 실시할 수 없으며, 공탁금에 대한 채무자의 출급 청구권에 대하여 압류 및 공탁사유신고가 있을 때 비로소 배당절차를 실시할수 있다는 점을 명확히 하였다. 가압류남용이 심각한 사회문제가 되면서 가압류에서 보전의 필요성에 관한관심이 점차 증가하였고, 가압류남용을 방지하기 위하여 여러 가지 논의가제기되고 있는 점에 주목할 필요가 있다. 하급심 재판례에서는 종전의 통설과 달리 의사표시를 명하는 가처분을 인용한 결정례가 여러 건 등장하였는바, 구 체적인 사안별로 위와 같은 가처분을허용하여야 하는지 여부에 관하여 앞으로 심층적인 논의가 필요하다. 가압류사건의 경우 종래에는 서면주의에 의한 것이 일반적이었으나, 일부법원에서는 채권자대면심문을 실시하는 경우가 등장하였는바, 신속한 재판을받을 권리와 신중한 심리를 모두 만족할 수 있는 방안을 강구할 필요가 있다. 개정 민사집행법이 2005. 7. 28. 시행되면서 보전신청사건 및 보전이의·취소사건의 재판을 모두 결정의 형식으로 하 도록 통일하였고, 그 불복방법 역시즉시항고로 단일화한 점, 채무자의 신속한 권리구제를 위하여 보전이의와 취소 에 관한 심리방식을 변론기일 또는 당사자 쌍방이 참여할 수 있는 심문기일에 의하도록 한 점, 심리종결제도와 보전 처분 취소결정의 효력유예선언제도를도입한 점이 주목할 만한 변화라고 할 수 있다. 이에 따라 새로운 판례가 많이 등장하였는데, 판례의 흐름은 대체로 민사집행법의 이념 중 신속한 재판이라는 이념 과 절차적 보장이라는 이념을 적절히조화시키고 있다고 평가할 수 있다. 그러나 현재 실무에서 논쟁의 핵심이 되고 있는 가압류의 보전의 필요성에 관하여는 대법원 판례의 부재가 아쉬운데,가압류남용방지를 위한 제도개선노력과 맞물려서 앞으로 많은 논의와 연구가필요한 부분이다. 또한 민사보전에 관한 주요한 쟁점과 법리를 담고 있는 하급 심 판례가 더욱 많이 공간되어, 평석 및 연구를 통하여 법리가 발전할 수있는 계기가 마련되어야 할 것이다.

The Civil Enforcement Law (the "Law") has passed its eleventh year sinceits implementation on July 1, 2002. Interest in preservation measures hasincreased due to the enhanced awareness of rights on the part of the public,the diversification of disputes, and the need for swift vindication of rights. Practitioners have extended corresponding efforts to give effect to theenacted, and later amended, Law. Early on there were calls to improvethe practice of allowing challenges to preservation measures only cautiously,in contrast to the ease of issuing these measures in the first place. Theamended Law made a number of changes on this front and brought aboutsignificant modifications in practice since its implementation on July 28,2005. Of late, varied forms of dispute have appeared in the area of provisionalmeasures made to determine temporary status, and interest in indirectcompulsion has increased to give effect to provisional measures, resultingin a steady increase of cases and studies in this field. This paper looksback on the studies and decisions made since the implementation of theLaw, and reflects on future tasks for the establishment and operation ofa useful system of preservation measures. The increase in international trade and international contracts gives riseto the question whether provisional attachment of claims or injunctionsagainst claims of which a foreign government is a third-party debtor maybe allowed. In accordance with the cases that have taken the limitedexemption theory in regard to the enforcement of claims, the law ofexemption from jurisdiction should apply mutatis mutandis to thepreservation process. On third-party debtors the courts ruled, in a series of decisions whichwill no doubt give rise to much discussion, that if rental housing is sold while the lessee's claim to the security deposit is provisionally attached,the buyer succeeds to the status of third party debtor to the provisionallyattached claim. The courts have also ruled that the party who placed theprovisional attachment may only exercise its right as against the buyer asthird-party debtor, not the seller who was the original debtor. Also, courtshave ruled in relation to the newly-implemented third-party debtor's rightsdeposit that deposits by a third party debtor due to the provisional attachmentof a claim, unlike a deposit due to an attachment, does not have the effectof finalizing the scope of the claimants who may receive dividends fromthe deposit. The cases also make it clear that payment of dividends maynot proceed even if the third-party debtor in a provisional detachment makesthe deposit and declares the reason to the court; dividend payments mayonly begin once there has been an attachment or declaration of reasonsfor deposit on a debtor's right to draw from the deposit. With the abuse of the provisional attachment procedure emerging as aserious social problem, interest in preservation measures in provisionalattachment proceedings grew, and there are various discussions onprevention of such abuses. There have been a number of cases in the lower courts ruling to allowinjunctions compelling manifestations of legal intent, necessitating in-depthdebate on which of such injunctions are permissible in specificcircumstances. Though provisional attachment cases previously proceeded based ondocuments, some courts have allowed debtors to confront and cross-examinethe claimant. It is therefore necessary to seek ways to fulfill both the rightto a speedy trial and the principle of prudent hearings.With the implementation of the amended Law on July 28, 2005,preservation applications, objections against preservation, and cancellationof preservation were all to be made in the form of court orders. Othernotable changes include the consolidation of means of challenge againstprovisional measures into immediate appeal, reviews of preservation appealsand cancellation reviews being conducted on hearing dates or questioningdates where both parties would be present so as to give speedy vindicationto the rights of debtors, the adoption of the close-of-hearing system, andthe implementation of declaration of suspended effect for decisions to cancelpreservation measures. Many new cases have been decided under these new rules. While thesecases as a whole show an appropriate balance between the Law's principlesof speedy trial and procedural guarantees, the lack of Supreme Courtdecisions is keenly felt on the core controversy on the need for preservationmeasures on provisional attachments. This area requires more debate andstudy in the future in tandem with efforts toward systematic improvementin preventing abuses of provisional attachment. Furthermore, morelower-court decisions containing crucial controversies and legal principlesrelating to civil preservation measures should be made publicly availablein order to provide opportunities to further develop, by case studies andresearch, the legal principles involved.

강제집행절차는 사권의 종국적.사실적 형성절차로서 그 중요성은 매우 크다. 그런데 현행 강제집행절차는 부동산이 나 채권에 대한 강제집행은 집행법원이, 유체동산에 대한 강제집행은 집행관이 담당하도록 하고 있는 이원적인구조 를 가지고 있는데, 특히 집행관은 부동산경매절차에서도 현황조사 등의중요한 집행업무에 깊이 간여하고 있는 점을 볼 때, 강제집행절차를 사실상주도하고 있는 자라고 해도 과언이 아니다. 우리나라의 민사집행제도에 직접적인 영향을 준 프랑스, 독일, 일본에 있어서 집행관의 법적 지위는 약간의 차이가 있다. 프랑스에서는 집행관을 자유전문직업인으로서 사인의 지위를 가지는 자로 보고 있고, 독일은 국가 공무원으 로서의 법적 지위를 부여하고 있으며, 일본은 우리와 비슷하다. 그렇지만 일본이 우리와 다른 점은 일정한 자격을 가진 자들 중에서 자격시험을 치도록하고 있고, 그 시험을 통과한 자 중에서 연수를 받은 자만이 집행관이 될 수있 다는 점이다. 우리나라에서는 집행관을 실질적 의미의 공무원 또는 특수직 공무원이라고칭하고 있다. 그러나 현행법상 어디에도 집행관을 공무원이라고 적기하고 있는 곳이 없기 때문에 이러한 표현은 정확한 것이 아니다. 결국 법원조직법,집행 관법, 집행관규칙 및 판례의 입장을 종합해 보면 큰 범주에서 집행관은공무수탁사인의 일종이라고 볼 수 있다. 그러 나 법이 다른 공무수탁사인과달리 “당사자의 위임에 의해 사무를 처리하는 자”라고 규정하고 있는 바, 이점은 집행 관이 다른 공무수탁사인과 차이점이라고 볼 수 있다. 즉 집행관은 국가로부터 일정한 수탁의 대가를 받는 것이 아니 라 당사자로부터 수수료를 받는다는 특징이 있다. 집행관의 법적 지위와 관련하여, 그 일체의 사무를 집행법원에 흡수.통합함이 타당하다. 지금까지 공공연하게 알려 진 사실은 집행관의 수입이 터무니없이 많다고 알려져 있고, 집행관제도가 법원간부들을 위한 법원관료주의의 틀을 형성하여 고수입을 올리는 수단으로 전락되었다는 비판이 있는데, 집행관을 집행법원에 흡수.통합하여 공무원으로 서의 법적 지위를 부여함으로써 명실상부하게 국민으로부터 신뢰받는 자로 자리 잡을 수 있다고 생각한다. 또한현 재 집행관에게 지급되는 수수료정도라면, 그 비용으로 충분히 국민들에게양질의 법률서비스를 제공할 수 있다고 생각한다.

Civil Execution Process has significant as ultimate process of the privateright. By the way, Civil Execution Law has two kinds system, one is thereal estate compulsory execution by court of execution and the othercorporeal movables compulsory execution by bailiff. Especially, Bailiff carryout present-condition investigation in the real estate compulsory executionprocess. All things considered, Bailiff has the setting main character in thecompulsory execution process. France Bailiffs have legal positions as private free-lance and GermanyBailiffs have legal positions as court official. Japanese civil execution systemshave been transplanted into some France and Germany. In Japan, whichhas similar civil execution systems to Korea. But, There’s a big differencebetween Korea's bailiff systems and Japan's bailiff systems. It is compulsorythat you pass the exam to enter the bailiff. Korea precedents and theories call bailiff as practical court official orspecial court official. But, The rule does not exist this concepts in the existinglaws. I insist that the private persons entrusted with public duties to legalpositions of bailiff by interpretation of the Court Organization Act andEnforcement Officers Act, Precedents. I insist that bailiff must unify with the court of execution. The currentcivil execution system should be reformed. For example, bailiff haveexcessively income and high-ranking government officials bulled the wallof bureaucratism in the court. By changing to a system based on combinationof bailiff and execution court, many of these problems can be solved.

최근에 전자공탁제도가 시행되는 등 그동안 공탁제도에 많은 변화가있었음에도 공탁과 관련한 이론서 및 논문을 보면 이러한 변화를 충분히반영하지 못하고 있는 것으로 보인다. 특히 국가에 대한 강제집행과 관련해서는 마치 공탁금도 강제집행 대상인 국고금의 한 종류인 것처럼 설명하고 있고, 공탁법에서 정한 공탁금지급청구 및 불복절차를 거친 후에는 민사소송으로 공탁금 지급청구를 할수 있는지와 관련해 서도 이론과 기존 대법원 판례에 대한 해석이 나뉘고있다. 그러나 공탁관련 업무를 담당하는 입장에서는 위 학설들은, 현행 공탁제도 및 강제집행제도상 공탁금에 대한 유체동산 강제집행이 불가능하다는 점, 민사소송으로 공탁금지급청구를 할 수 있도록 하는 것은 권리자에게 공탁절차보다 더 큰 경제적 이익을 주게 되어 불합리하다는 점, 이행판결을 하더라도 현행 법령상 공탁금으로 판결금액을 변제할 수 없다 는 점,국가에 대한 강제집행은 공탁금이 아닌 일반 국고금에 대해서만 가능하므로 강제집행이 종료된 후에도 공탁사건 은 종결되지 아니하여 국가에 큰손해를 끼칠 우려가 있는 점 등을 반영하지 못하고 있는 것으로 보였다. 위와 관련하여 현행 공탁제도 및 강제집행제도를 바탕으로 여러 논문들, 대법원 판례들을 검토한 결과, 현행 제도하에 서는 공탁과 관련한 강제집행은 오직 공탁금지급청구권을 압류하는 채권집행만 가능하고 유체동산 압류의 방법으로 강제집행을 할 수는 없으며, 공탁금의 지급을 청구하는 방법은 오직 공탁법에서 정한 절차에 따라야만 하고 국가를 상 대로 하는 민사소송을 통하여 공탁금 지급청구를 하는 것은 그 소송의 형태(이행의 소, 확인의 소)를 불문하고 허용될 수 없는 것으로 보였다. 특히 공탁법에서 정한 절차에 의하여 공탁금지급청구를 하지 아니하고직접 민사소송으로써 국가를 상대로 공탁금지급 청구를 할 수는 없다는 기존 대법원 판례를 마치 공탁법에 따른 지급청구 및 불복절차를 거친 후에는 소를 제기할 수 있는 것으로 해석해선 아니 되며, 대법원 판례를 일정한 경우에는 공탁금에 관한 이행의 소가 가능하다고 해석하여 소 송으로공탁금의 지급을 구하는 것은 무익한 소송, 승소할 수 없는 소송만 반복하는 것일 뿐이다. 따라서, 앞으로는 이 러한 무익한 소송에 소송당사자들이 시간과 비용을 낭비하는 일이 발생하지 않기를 기대한다.

A public deposit is a legal means by which a depositor may, inaccordance with reasons provided for by law, deposit cash, securities,or other articles with a deposit office and achieve certain legal goalsby causing certain parties to receive the deposited articles. Since initialimplementation in 1912 the deposit system underwent a number ofchanges including the enactment of the Deposit Act as Act No. 492 ofJuly 29, 1958 and a number of subsequent amendments. Disputes about deposited items mainly occur in cases of cashdeposits. A recurring issue has been whether a claimant may exercisethe right to make a withdrawal on the deposit through civil action. With the many intervening changes in the deposit system, this paperfirst examines whether the previous discussions on this question arestill valid under the current law, then whether the deposited money issubject to enforcement.

사법보좌관제도가 2005년 12월 시행된 이래 8년이 넘어서고 있다. 집행법원 내의 업무분장구도가 바뀌면서 집행의 중 심축이 사법보좌관으로 이동하고있는 것이 실무현실이다. 그런데 법관과 사법보좌관의 이원적 업무분장으로인하여 때 때로 실무혼선이 벌어지는 점 부인할 수 없는바 대금감액결정을 둘러싸고 종래 논의된 실무사안들은 이러한 현실을 여 실히 보여주는 적합한 예가 된다. 대금감액결정의 주체는 1차적으로 사법보좌관이며, 판례에 의하여 간접적으로 인정되었다고 보아 무방하다. 다만 대 금감액결정에 대한 불복방법이 집행에 관한 이의신청인지 즉시항고인지 여부를 둘러싸고 실무에서 견해대립이 있었으 나 즉시항고설이 우세하였고, 대법원은 2011. 8. 10.자 2011마1426 결정을 통하여 즉시항고설을 지지하는 것이 확인되 었다고 생각된다. 그러나 그 이론적 근거에 대하여 대법원은 견해를 표명한 바 없다. 하급심 중 항고심의 최근 결정례 들은 매각허가결정일부취소설에 근거하는 것으로 판단되며 이는 민사집행법상의 즉시항고설을 취한 것으로 타당하다 고 본다. 이 견해에 의할 때에만 민사집행법상의 집행부정지원칙과 조화를 이룰 수 있다고 보이는바, 다만 대금감액결 정인용 후 집행절차를 진행할 때 발생할 수 있는 문제(대전지방법원 천안지원의 사례가 참고가 된다)는 담보제공명령 을 활용하는 등 달리 해결책을 모색하여야 할 것이다. 반면 대금감액신청을 기각하는 결정에 대한 불복방법으로서 반 드시 즉시항고를 인정해야 할 필연적인 이유는 없는 것 같다. 대금감액신청이 경매지연책으로 활용되는 것이 실무의 현실이기 때문이다.

Judicial clerks have been part of the judicial landscape in Korea for overeight years since December 2005 and are, in practice, increasingly becomingcentral players in enforcement procedures with the enforcing courts' newdivision of labor. However, there are undeniable overlaps and confusiondue to the bifurcation of duties between judges and judicial clerks, as vividlyexemplified by the widely discussed issues surrounding the decision toreduce auction price. The authority to reduce auction price lies primarily with judicial clerks,as indirectly confirmed by prior cases. There has been a disagreement amongpractitioners on whether the proper means to appeal a decision to reduceauction price is an appeal against an enforcement measure or an immediateappeal, with the latter view prevailing. The Supreme Court also seems tosupport the immediate appeal view theory with its Decision 2011Ma1426delivered on August 10, 2011. However, the Court has never elaboratedon the theoretical basis for its conclusion. Some of the Appeals Courtdecisions of late appear to be based on the view that the decision to reduceauction price is a partial revocation of the decision to authorize the sale,which supports the immediate appeal position from a civil enforcementpoint of view. This is the only interpretation congruent with thenon-suspension of enforcement principle; however, those problems that mayarise when proceeding with the enforcement after allowing the reductionof auction price (of which a case in the Cheonan Branch of the DaejeonDistrict Court is an example) will require resolution by other means, suchas making use of an order to provide collateral. On the other hand, it doesnot follow as a logical inevitability that an immediate appeal should berecognized as a means to appeal a decision to disallow the reduction ofauction price, due to the reality that applications to reduce auction priceare frequently used to stall auctions.

이 논문에서는 두 가지의 주제를 다루었다. 첫째, 집행정지결정을 받은 집행권원에 기하여 발령된 집행처분이 적법한 가의 문제이다. 집행정지결정을 받지 않은 집행권원에 기하여 집행처분이 발 령되었다면 그 집행처분은 적법하다. 이 점 이설이 없다. 그러나 집행정지결 정이 제출되지 않은 사이에 지뱅정지결정을 받은 집행권원에 기하여 발령된 집행처분이 적법한가? 이에 대하여는 견해대립이 있고, 최근에 대법원 판례도 여러 개 나왔다. 필자는 다수의 대법원 판례에 따라, 집행처분이 적법하다는 견해를 취하였다. 즉, 집행정지서류가 집행법원에 제출된 때 집행정지의 효력 이 발생한다고 본 것이다. 이에 비하여 악의적 채권자로부터 채무자를 보호하 기 위해, 집행정지결정이 발효되면 당연히 집행권원은 유효하지 않게 된다는 견해도 있다. 이 견해에 대하여 법리적으로 민사집행법 제49조에 반하고, 정 책적으로 채무자 보호에 그다지 큰 장점을 갖는 것이 아니라는 점을 제시하였 다. 둘째, 민사집행규칙 제161조 제1항은, 추심명령이 있은 후 집행정지서류가 제출되면, 법원사무관은 채권자 및 제3채무자에 대하여 집행정지의 통지를 하여야 한다고 규정하고 있다. 이 규정에도 불구하고 실무에서 불명확한 부분 이 많으므로 이에 대한 해석론을 제시했다.

Two themes were treated in this article. First, the execution disposition announced based on executive titles that received the decision on the suspension of execution is a problem whether is legal. If the execution disposition is announced based on executive titles that isn't received the decision on the suspension of execution, the execution dispositionis legal. There is no different opinion about this. However, if execution disposition is announced based on executive titles that is already received the decision on the suspension of execution while the decision on the suspension of execution was not submitted, is the execution disposition legal? There is the opposition of the opinions about this, and some precedents of the Supreme Court appeared recently, too. I took the opinion that execution disposal is legal according to majority of the precedents, because effect of the suspension of execution is generated when a suspension of execution document was submitted to the court of execution. On the other hand, there is the opinion that executive titles becomes not effective naturally when suspension of execution decision comes into effect, to protect a debtor from a creditor of the malice. Against this, I presented that it does not have a too big merit in the policy, and is against Civil Execution Act Article 49 in a principle of law. Second, Civil Execution Regulations Article 161 (1) prescribes that if a suspension of execution document is submitted after there was a collection order, the junior administrative officer, etc shall notify a creditor and the garnishee of the suspension of execution. Because there were many uncertain parts by business in spite of Article 161 (1), I presented the interpretation idea for this.

공유물지분에 대한 경매와 공유자의 우선매수권 규정은 공유물 전체를 이용·관리하는데 있어서 다른 공유자와 협의를 하여야 하고, 그 밖에 다른 공유자와 인적유대관계를 유지할 필요가 있음을 이유로 다른 매수신고인의 희생을 전제로 하는 우리나라의 특유한 제도이다. 그런데, 공유자 우선매수권행사와 관련하여 공유자가 미리 우선매수신고만해 두거나 그 신고와 철회를 반복하는 등으 로 일반 매수신고인들의 입찰을꺼려하게 만들어 놓은 후 매각가격이 저감되기를 기다려 매수하는 등 적정한매수가격 형성 등 입찰을 방해하는 경우가 다수 발생하고 있고, 다른 한편으로는 공유자 통지의 하자를 이유로 확정된 매각허가 결정에 대한 추완항고가 허용됨으로써 매각대금을 납부한 매수인의 소유권취득이 원인무효가 되는 사례가 발생되고 있다. 공유자가 우선매수권을 악용하는 경우 적정매수가격이 형성되지 못함에 따라 종국에는 채권자와 채무자에게 금전적 손해가 발생된다. 한편, 공유자통지의 하자로 인하여 소유권을 취득하지 못하게 되는 매수인의 불의타 및 그에따른 국 가나 담당공무원의 손해배상 책임문제가 발생되고, 이로 인하여 집행절차의 공정성과 안정성, 집행법원의 신뢰성이 크 게 저하되고 있다. 공유자통지 및 우선매수권제도가 1960. 4. 4. 도입 된지 반세기가 지난 현재에 이르러서는 도입당시 와 달리 핵가족화에 따른 거주환경의 변화와 더불어 이용·관리측면에서의 유대관계를 고려하여 공유물을 파악하거나 평가하는 경우는 거의 드물고, 단순한 자기지분만의 개별재산 내지 재산증식 수단이나 투자의 대상으로서 인식하고 있 다고 본다. 따라서 본 논문은 이와 같이 사회 환경 및 공유물의 이용․관리 측면에서의공유의 인식이 변화된 현 시점에서 공유자우 선매수권 제도를 현행대로 유지할 필요가 있는 제도인지, 법제139조 제1항의 공유자에 대한 적법한 공유자통지방법의 적용법령은 무엇인지와 개선방안 내지 입법방향 등을 모색해 본 것이다. 제139조 제1항의 공유자통지 방법의 적용법령과 관련하여, 법에 특별한 규정이 없고, 민소법에서도 성격이 같은 통지 및 그 통지의 방법을 직접 규정한조항이 없으므로 민사집행규칙 제8조 제1항의 통칙규정이 적용되며, 같은 규칙 제8조 제1항의 상당하다고 인정되는 방법에는 매각절차의 신속한 진행을위하여 보통의 송달방법과는 다른 특례를 인정하는 법의 취지와 공유자통지가 이해관계인에 대한 매각기일의 통지와 같은 사익적 규정에 속한다는 점에서 경매절차의 신 속․원활한 진행을 위하여 규정한 매각기일의 통지(법 제104조 제3항 및 규칙 제9조)의 규정을 준용한 발송송달의 방법 도 허용된다고 할것이다. 결론적으로, 법제139조 제1항의 공유자통지 규정의 존치여부에 대하여는공유물 지분에 대한 경매개시결정이 등기부에 등록되고, 집행관과 감정인이현황조사와 감정평가를 위해 각 매각대상 부동산의 현황과 평가를 위해 방문하고, 경매개 시결정일로부터 입찰기일까지는 최소 4개월 이상의 기간이 소요된다는 점을 고려하면, 적어도 공유물관리를 위하여 인적 유대관계가 지속되는 공유자라면 공유자통지를 불문하고, 경매가 진행 중인 사실을 알 수 있다고봄이 경험칙에 맞을 것이고, 이를 모른다면 공유물관리를 위한 유대관계는의미가 없다고 할 것이므로 법제139조 제1항의 공유자통지 의 규정은 불필요하다. 참고로 입법취지는 다르지만 임대주택법의 임차인 우선매수권의 규정에도 경매개시결정이 있 음을 알리는 통지 제도가 없다. 따라서 법제139조제1항의 공유자통지 제도는 이를 폐지함이 상당하다. 법제140조의 공유자의 우선매수권 제도의 폐지여부와 관련하여, 법질서의안정성과 부부공유주택이 증가되는 현실을 고려하여 주거의 안정성을 위하여제도는 존속시키되, 공유자의 우선매수권 행사의 남용으로 인한 저가매각과불필요한 경매절차의 속행을 방지하기 위하여, 우선매수권을 행사할 수 있는공유자를 공동상속인이 부동산을 공유한 경우, 주거 용 주택 및 그 대지의 공유자(대지만 경매신청된 경우는 제외), 지목이 묘지인 토지의 공유자에 한정하고, 우선매수권 을 행사하는 공유자와 최고가 매수신고인 간의 입찰의 경쟁을허용하도록 관련규정을 개정할 필요성이 있다. 이를 통하여 공유물지분의 경매절차에 있어 입찰방해 가능성을 사전 차단하고, 신속․확실한 채권을 실현할 뿐아니라 밀접한 인적 유대관계에 있는 필요최소한도의 공유자를 보호함으로써 민사집행절차의 이상과 목적을 실현할 수있다.

The provisions on the auction of joint ownership shares, and preemptionrights of joint owners in real estate, are rules unique to Korea that extractsacrifices from other declared buyers, in that consultation with other jointowners is required for the use and management of the co-owned property,and close personal relationships between the joint owners are otherwisemandated. In relation to the exercise of the preemption right, there are numerousreported cases where a joint owner deflates the purchase price by makingother declared buyers reluctant to bid. For instance this joint owner mightdeclare the preemption right without acting on it or repeatedly declarepurchase and then withdraw the declaration, only to exercise the preemption right once the purchase price is lowered as a result of this joint owner'sbad-faith actions. There are also cases where permitting subsequent appealagainst a decision to authorize sale, based on defect of notice to a jointowner, invalidates the transfer of title to a purchaser who already paid thepurchase price. When a joint owner abuses the right of preemption, the formation ofan appropriate sales price is disrupted and ultimately the creditor and debtorsuffer monetary damage. Meanwhile, a purchaser is caught off guard, unableto acquire ownership because of defect in notice to any joint owner, andproblems of government official liability arise. This seriously underminesthe fairness and stability of enforcement procedures, not to mention thecredibility of enforcing courts. At present, more than 50 years have passed since notification to jointowner and preemption preference right were adopted on April 4, 1960. Unlike the time of their initial implementation, changes in living conditionsdue to the increasing prominence of the nuclear family mean that it hasbecome quite rare for joint owners to perceive or evaluate co-owned propertyin light of close personal relationships in the use and management of theproperty. Rather, the property is more commonly perceived as separateproperty consisting of the individual shares, or as a means of investmentThus this article examines, given the changes in social conditions andthe perception of joint ownership in terms of using and managing co-ownedproperty, whether joint owners' preemption right should be maintained asit is, what law is applicable to lawful notification to a joint owner pursuantto Article 139 (1) of the Act, and whether there are alternatives or legislativesolutions.Since there is no specific provision in the law and no direct or relevantprovision providing for similar notification or method of notification in theCivil Procedure Act, the general rule of Article 8(1) of Rules of CivilEnforcement applies to the notification to joint owners pursuant to Article139 (1), Also, since the purpose of the Civil Procedure Act in granting specialservice methods as an exception to ordinary delivery to expedite the saleprocedure shares with notification to joint owners the purpose of protectingprivate interests much like the notification of the sale date to interestedparties, the dispatch service method may also be used applying mutatismutandis the provisions for notification of sales date (Article 104 (3) ofthe Act, Article 9 of the Rules). Should the notification provision to joint owners under Article 139 (1)be maintained? Since the decision on the commencement of auction isregistered on the public registry, the enforcement officer and appraiser visitthe property for the purpose of investigating current conditions andappraising the property, and it would take at least four months from thedecision on the commencement of auction to the time appointed for makingtenders, it stands to reason that the notification to joint owners is unnecessarywhether or not the joint ownership is premised on a close personalrelationship: If the joint owners are in a personal relationship in managingthe co-owned property they would as a matter of common sense be awareof the auction proceedings regardless of whether notification was made. If a joint owner does not know, on the other hand, the personal relationshipin managing co-owned property has little meaning and notification to jointowners under article 139 (1) is not necessary. For reference, despite thedifference in legislative purpose, the rights granting preemption rights toa tenant under the House Leasing Protection Act has no provision fornotification of the decision to commence auction. Therefore, the provision of notification to joint owners under Article 139 (1) should be abolished.As for the preemption right of joint owners under Article 140, the rightitself should be preserved in consideration of legal stability and the increasein housing co-owned by spouses, in the interest of housing security. However, in order to prevent deflated sales prices and unnecessary auctionsdue to the abuse of the preemptive right by joint owners, it is necessaryto limit the preemptive right to a few cases like joint heirs jointly owningreal property, joint owners of housing units and the underlying land(excepting those situations where only the land is subject to auction), andjointly owners of land classified as burial grounds. Further amendmentsshould be made to permit bidding competition between any joint ownerexercising the preemptive right and the highest-bidding declared buyer. These changes will prevent tampering in the auction of joint ownershipshares, enforce claims swiftly and surely, and protect only the minimumnumber of joint owners who are in a close personal relationship with eachother, thus realizing the ideals and goals of the civil enforcement procedure.

프랑스민법에 있어서 유치권은 물건을 점유하고 있는 채권자가 자신의 채권에 대하여 채무자의 채무의 이행이 있을 때 까지 물건의 반환을 거부할 수있는 권리를 의미한다. 1840년에 성립된 프랑스민법은 로마법의 전통에 매우 가깝게 규정하였는바, 2006년 개정담보법이 시행되기 전까지, 유 치권에 관한 통일적인 규정은존재하지 않았고 개별적인 법조문에 근거하여 각각의 사안에 따라 채무자의급부거절권을 인정하고 있었다. 그러므로 유치권에 대하여 우선변제권, 제3자에 대한 대항력 인정 여부 등에 대하여 담보물권성을 인 정할 것인가에 대하여각 사안에 따라 개별적으로 판단하여야 하는 것으로 파악을 하였다. 따라서 프랑스민법전에는 ‘유치권’이라는 권리도 표현되지 않았고, 유치에대한 정의도 없었다. 단지 채무의 변제를 받 을 때까지 물건의 인도를 거절하는 점유자의 권리를 추인하는 개별적인 규정만을 두고 있었다. 이와 같이 프랑스의 경우 판례와 학설이 인정하여 온 법적.사실적 또는 실질적인 견련성이라는 기준을 입법화하는 대 신, 민법 제2286조에서 그 채권의면제까지라는 약정에 의해 담보물을 교부받은 채권자, 물건의 인도의무를 발생시킨 계약상의 채권자, 물건의 보관 시 발생한 채권의 채권자라고 하는 유치권이 인정되는 채권자의 유형을 설정하면서, 유 치권은 점유를 상실하면 소멸된다는 점을 명문화하였다.

French civil law and the lien creditors to seize the goods of their bondagainst the debtor until the debt is a thing of the implementation of theright to refuse any returns means. According to the French Civil Code, the Civil Code as amended in 2006until the enforcement, lien did not exist on the direct regulation on thebasis of each individual issue law based on recognition of the debtor hadthe right to refuse. Therefore, the preferential right to exercise a lien againstthe third party, whether such recognition for each of the countervail issuesshould be judged individually according to. Thus, before the French Civil Code 'lien' is defined as the right was notdirectly in the Civil Code, there was a definition for attracting. Repaymentof debt until you receive only thing residents of India refused to recognizethe right of an individual provision was put only. Thus, in the case of France and the case law on the legal recognitionof the doctrine. Lien on real or substantial regulatory standards rather thancausal, civil 2286 exempt bonds to its pledge to grant a contract receivedby the creditor, the stuff of contractual obligations that caused the Indiancreditors, the creditors of the debt incurred in the safekeeping of the goodshe is recognized as a lien creditor to set the type, while the lien is lostpossession of the stipulation that it was destroyed.

｢동산·채권 등의 담보에 관한 법률｣의 시행에 따라 기대와 관심 속에 동산 및 채권을 활용한 새로운 담보등기제도가 시작된 지 벌써 1년 반이 지났다. 2012. 6. 11.부터 2013. 12. 31.까지 약 19개월간에 걸쳐 전국 153개 등기소에 접수된 동산·채권 담보등기의 현황을 살펴보면, 담보등기의 신청건수는 2012년 1,810건에서 2013년 3,404건으로 대폭 늘어났으며, 전체 등기신청 건 수 5,214건 중 동산담보에 관련된 등기신청은 4,187건(80.3%)이고 채권담보 에 관련된 등기신청은 1,027건(19.7%)으로, 채권담보보다 동산담보에 관한 신 청이 월등히 많음을 알 수 있다. 그동안 신청된 담보등기 중 담보권설정자가 법인인 경우가 3,760건으로서 전체의 72.1%를, 담보권설정자가 상호등기를 한 사람인 경우가 1,454건으로서 27.9%를 각 차지하고 있다. 등기종류별로 살펴보면 설정등기 4,496건(86.2%), 변경 또는 경정등기 483건(9.3%), 연장등 기 8건(0.2%), 말소등기 227건(4.3%)이다. 새로운 동산·채권담보권 실행상의 가장 큰 문제점은, 동산담보권의 설정 등기가 마쳐진 동산에 대한 경매과정에서 동산담보권자에 대한 경매진행사실 의 통지나 배당참여 기회부여 등 절차보장이 매우 취약하여, 담보목적물에 대한 동산담보권자의 우선변제권이 사실상 유명무실해질 우려가 있고, 이 때문에 새로운 담보제도의 활성화에 치명적 인 악영향을 미칠 수 있다는 점이다. 동산담보권자의 절차보장을 위해서는 무엇보다도 담보목적물에 대한 경매절 차가 진행된다는 사실을 알려주는 것이 필요하므로, 이를 위한 제도적 개선을 위하여 몇 가지 방안을 제시해본다. 그 밖에 담보권의 존속기간을 둘러싼 문 제점, 담보목적물인 동산·채권의 특정과 관련한 문제점과 개선방안에 관하여 살펴본다.

It has been a year and a half since a new system for lien registrationover movable property and claims was initiated with the implementationof the Act on Security Over Movable Property, Claims, Etc. An analysisof registrations of liens on movable property and claims filed with 153registration offices nationwide in the 19-month period from June 11, 2012to December 31, 2013 reveals that the number of lien registration applicationsincreased almost twofold from 1,810 in 2012 to 3,404 in 2013. Of the totalof 5,214 registration applications, 4,187 (80.3%) were for liens on movableproperty while 1,027 (19.7%) were for liens on claims, showing the greatpreponderance of applications for liens on movable property. 3,760applicants (72.1%) were juridical persons, while 1,454 (27.9%) had registeredtrade names. By type of registration 4,496 (86.2%) were initial registrationswhile 483 (9.3%) were modification or corrections, eight (0.2%) wererenewals, and 227 (4.3%) terminations. The greatest problem that emerged with the system of liens on movableproperty and claims is the weak procedural guarantees for registered lienholders on movable property, such as notice of auction or measures tosecure participation in dividends. This lack of guarantees could vitiate thelien holder's priority and thus undermine the new lien system. Procedural guarantees for lien holders on movable property require that, above all,the lien holder is informed about any auctions of the object of the lien. This paper accordingly suggests some systematic improvements. It alsoexamines problems relating to the lien period and problems arising fromthe identification of movable property and claims as lien objects.

종래 우리나라에서는 채권자가 집행권원을 취득한다고 하더라도 고질적인채무자의 재산은닉행위로 인해 판결의 실효 성을 확보하는 것이 쉽지 않은 경우가 많았으며, 이에 특히 금전 채권자들은 자신의 채권에 대한 장래의 강제집행에 대 비하여 미리 채무자의 책임재산을 동결하여 채무자로부터 그 처분권을 잠정적으로 빼앗는 것을 목적으로 하는 가압류 를 관행적으로 법원에 신청하였다. 또한 법원은 이러한 보전처분은 잠정처분에 불과하고 그 법률관계를본안소송의 결 과에 연계하여 처리해도 채무자에게 큰 불이익이 발생하지 않는다고 생각하여 가압류명령을 쉽게 또한 폭넓게 인정하 여 오고 있었다. 이러한 실무의 관행은 사회일반에 가압류가 채무자를 압박하고 편법적으로 권리를 실현할 수 있는 유 용한 수단이라는 인식을 널리 퍼지게 하였다. 2003년부터 우리나라에서는 가압류신청 진술서제도의 도입, 담보제공기 준의 강화, 보전재판에 전면적 결정주의의 도입 등 다양한 방법으로 가압류제도의 남용에대응하고자 노력하여 왔으나 근본적인 해결책이 된 것 같지는 않다. 다른 한편 실체적 권리관계를 최종적으로 확정하는 것과는 달리 단지 그권리의 보전을 위한 처분을 내리거나 파생적 절차에 관한 재판이 이루어지는경우에는 실체적 진실발견 만큼이나 절차의 신속성이 중요한 요소가 될 수있으며, 이러 한 경우까지도 실체적 권리의 확정에서와 같은 증명을 요구한다면 제도 본래의 목적을 달성할 수 없을 것이다. 이에 우 리 법률은 일반적인민사소송절차에서와는 달리 보전소송에서 사실의 인정은 소명에 의하도록 하고 있다. 즉 민사집행 법 제279조 제2항은 청구채권과 가압류의 이유를 소명하도록 명시적으로 규정하고 있으며, 동법 제301조를 통해 이를 가처분절차에서도 준용하고 있는 것이다. 본 논문은 가압류제도남용의 본질적인 원인 중의 하나로 지적되는, 청구채권과 가압류 이유에 대한 소명의 올바른 이 해를 시도하는 것을 목적으로 한다. 이를 위해 청구채권과 가압류 이유의 일반적인 의미와 소명의 방법에 관해 먼저 살 펴 본 후, 이러한 소명이 충분하지 않은 경우의 처리방안에 대해살펴본다. 이를 통해 현행 가압류 요건의 소명과 관련 된 우리 법률이 가진문제점을 지적해 보고자 한다.

Formerly in Korea the enforcement of a court judgment was frequently frustrated even when the claimant won the right to enforce, due to endemicasset hiding by debtors. To protect against this possibility, creditors forcash loans in particular made it a practice to apply to courts for provisionalattachment which would freeze debtor assets in advance, temporarilydepriving the debtor of the ability to dispose of these assets in case oflater enforcement on the claim. The courts in turn mostly granted theseapplications, believing that these preservation measures were only temporaryin nature and did not disadvantage the debtor when the legal relationsdue to the preservation measure were processed together with the outcomeof the case on the merits. This practice gave rise to the social perceptionof provisional attachment as a useful means to pressure debtors and vindicaterights by circumventing the law. Starting in 2003, Korea has implementedpolicies to respond to the abuse of provisional attachment measures. Thesemeasures include the provisional attachment deposition, stronger collateralobligations, and court orders for all preservation hearings. None of theseseem to have resolved the problem on a fundamental level. On the other hand, in contrast to the final determination of substantiverights, when it comes to hearings on measures to preserve claims or otherderivative procedures the speediness of the proceedings may be as crucialas substantive truth. Requiring for these provisional measure hearings thelevel of proof necessary to finalize substantive rights would be a deviationfrom the original purpose of provisional measures. Therefore Korean lawallows findings of fact in preservation hearings to be made on the basisof statements, unlike in other civil procedures. That is, Article 279 (2) ofthe Civil Enforcement Act provides that the claim and the ground for theprovisional attachment be stated. Article 301 applies this provision mutatismutandis to injunctions.

민사집행법 제305조 제1항은 가처분의 내용을 법원이 정하는 재량을 부여한 것이나, 처분권주의, 본안청구 범위, 잠정 성, 집행방법에 의한 제한이 있다. 특히, 처분권주의로 인한 제한은 법원이 가처분채권자의 신청목적을 벗어나지않는 한도 내에서 적절한 가처분 내용을 재량으로 정할 수 있다는 의미이다. 지위보전 가처분과 같은 임의의 이행을 기대하는 가처분은 잠정적인 확인재판으로서 허용된다. 실무에서는 구체적인 신청취지 기재와 다른 주문을 발령한 가처분결정이 꽤 있는데, 이러한 결정은 모두 신청 목적 범위 내에서 구체적인 가 처분 방법을 법원이 직권으로 정한 것으로 이해될 수 있다.

Article 305 paragraph 1 of Compulsory Execution Act of South Korealeaves a specific content of preliminary injunction to the discretion of court. But the discretion of court is limited by principle of disposition, scope ofa claim on the merits of a case, temporary character, method of execution. Especially, limit by principle of disposition implies that court could decidea specific content of preliminary injunction at its discretion within the limitsof the claimant's purpose of application. It is allowed that court grantspreliminary injunction which expects respondent's voluntary performance,such as injunction for preservation of one's status, as a temporary anddeclaratory judgment. In legal practice of South Korea, court often grantsa preliminary injunction of which main sentence differs from the specificpurport of application. Such injunction can be understood by which a courtdecided specific method of the injunction by its authority within the limitsof the claimant's purpose of application.

이 논문은 우리나라의 지적제도를 둘러싼 몇 가지 쟁점을 다룬다. 그 중에서도 현행 지적제도에 어떤 문제점이 있는지 그리고 이를 어떻게 개선해야하는지를 살펴본다. 먼저 지적제도 일반론을 다루었다(II). 여기에서는 지적의개념 및 법적 의미를 검토한다. 특히 지적공부가 등기부와 어떤 점에서 차이가 있는지를 살펴보았다. 다음으로 지적에 관한 현행 법률로는 무엇이 있는지살펴보았다(III). 지적제도에 관한 법규범이 어떻게 발전했는지, 지적제도에관한 현행 법체계가 어떻게 되어 있는지 개관해 보았다. 나아가 현행 지적제도에 어떤 문제점이 있는지 분석하였다(IV). 크게 세 가지 문제점을 분석하였다. 지적측량방법에 관한 문제, 지적측량주체의 문제 그리고 지적불부합지에따른 지적재조사의 필요성 문제가 그것이다. 이어서 지적에 관한 판결 두 개를 검토하였다(V). 계속해서 지적위원회에 관한 몇 가지 문제를 살펴보고(VI),결론으로서 지적제도의 개선방향을 짤막하게 제시하였다(VII).

This paper deals with issues and controversies with the South Koreancadastre system, in particular problems in the system and means to solvethem. First, the paper discusses cadastre systems in general (II), that isthe concept and legal effect thereof, focusing on how the cadastre differsfrom the land registry. Next comes the current law on the cadastre (III),that is how the laws and regulations defining this system have developed,and the provisions and structures of the current law. Third is the discussionof problems with the current cadastre system (IV). There are three maincategories: Problems with the method of cadastral survey, the problem ofthe principal of the surveys, and the need for resurveys of non-conformingtracts. Next, the paper reviews two cases pertaining to the cadastre (V),discusses problems with the Cadastral Committee (VI), and concludes withbrief prescriptions to improve the system (VII).