Earticle

대표적인 재판외 분쟁해결수단(ADR)의 하나인 ‘중재’ (arbitration) 제도 는 당사자에 의한 ‘분쟁해결방식의 私的 自治’인 동시에 ‘外注(outsourcing) 방식의 사법작용’인 일면도 띠고 있다. 이는 ‘중재’가 당사자 간의 합의(중 재약정)에 따라 일반거래나 생활관계에서 발생하는 또는 장래에 발생할 분 쟁의 전부나 일부를 법원(즉 국가)의 판결에 맡기지 않고 “민간인 신분의 제3자” 를 중재인으로 선정하고 그 판정에 맡기는 동시에 그 판정에 복종함 으로써 분쟁을 신속히 해결하기 위한 단심제(單審制)의 자주적 법정(自主的 法廷)절차이기 때문이다. 이 글은 중재판정이 유효하게 나왔음에도 불구하고 피신청인이 중재판정 상의 이행 채무를 지체하고 있는 경우에 이 판정을 기초로 하여 채무자의 재산에 경매신청 등 강제집행을 하기 위한 중간 과정, 즉 그 중재판정에 대 하여 승인판결 내지 집행판결을 받아야 하는 절차에 한정하여, ① 국내중재 판정(domestic arbitral award)에 기한 집행절차, ② 외국중재판정(foreign arbitral award)에 기한 집행절차, ③ 남북상사중재판정(inter–Koreas arbitral award)에 기한 집행절차로 나누어, 그 문제점을 살펴보았다. ADR은 여러 제도적 장점 때문에 각국에서는 정책적으로 그 활용을 권장하고 있 고, 우리 대법원이 민사조정사건의 소송비용을 일반 소송의 1/5로 감액한 것이나, 일 본이 속칭 ADR법(정식 명칭은 ｢재판외 분쟁해결절차의 이용⋅촉진에 관한 법률｣) 을 특별히 제정하여 2007.4.1.부터 시행하고 있는 것도 모두 이러한 이유 때문이 다. 그럼에도 중재판정에 기한 강제집행절차의 핵심이라 할 ‘집행판결’ 청구의 소 송에서는 많은 비효율과 비경제, 절차 중복 및 진행 지연 등의 불합리한 문제점 이 있어서, 일찍부터 그 개선 입법안들이 제시되었으나, 아직 전혀 반영되지 못 하고 있다. 이 논문에서는 소송절차의 중복과 지연을 피하기 위하여 집행판결 청구 소송과 중재판정취소소송은 그 심리 대상이 기본적으로 동일하므로 별개 재 판부에 배당되지 않도록 하고(신속⋅경제의 이념에 부합되도록 병합심리하 게 함), 중재판정(중재법 35) 또는 화해중재판정(중재법 31)의 내용이 금전 그 밖의 대체물이나 유가증권의 일정한 수량의 지급을 목적으로 하는 경우 에는 受訴법원이 즉시 피고에게 “중재판정에 따른 지급명령”을 발송하고 피고가 공시송달 아닌 방법으로 적법하게 송달받은 후 2주 내에 중재판정취 소소송을 제기하지 아니하면 바로 “집행문을 병기한 집행판결문”을 원고에 게 송달하는 제도의 도입(집행판결절차에 민사소송법 제462조 이하의 준용) 및 그 판결절차의 소송비용인 소송인지대나 송달료도 당연히 독촉절차에 준 하여 경감시켜야 한다는 입법론을 제시하고 있다. 이와 같이 중재판정에 기한 강 제집행 절차를 신속하고 간소하게 개선함 으로써, 국민경제 및 국제교역 활성화의 법적 기초를 더욱 공고히 다져나갈 것을 강조하고 있다.

The arbitration system, as one of the most representative Alternative Dispute Resolution(hereafter, “ADR”), is an unofficial autonomy on the method in resolving dispute settlement by parties concerned on one hand, and is an adjudicative function through outsourcing method at the same time. Because the arbitration, pursuant to arbitration agreement, submits a controversy arising out of commercial transactions or daily lives, otherwise subject to litigative disposition, to extrajudicial resolution by third party who is civilian(arbitrator) and the parties concerned are binding to the resolution, this method resolves the dispute in a short period through a single and autonomous trial system. Actually, there are many cases where even after arbitral award renders performance to one party, and losing party does not perform the award, hence requiring the other party to receive a judgment of recognition and enforcement from a court based on the resolution so as for such party to enforce it against the debtor's asset. This thesis reviews problems arising from domestic arbitral award, foreign arbitral award, and inter–Koreas arbitral award with limits to the process regarding the judgment of recognition and enforcement from a court. Due to several advantages of ADR, each country encourages to utilize it as a matter of policy. That is why the Supreme Court diminishes the costs of a lawsuit in settlement cases through the court, to one fifth compared to those of the ordinary legal suit. Recently, Japan specially enacted so called ADR Act and it has been in force since April 1, 2007. Notwithstanding those advantages, in a suit for the judgment of enforcement from a court, which may be an essence of enforcement based on arbitration resolution, several unreasonable problems such as inefficiency, want of economy, overlapping, and delay in the relevant procedures are being criticized. Though there have been proposals for legislations to solve those problems, they have not yet to be realized at all. In this respect, this thesis proposes to enact several legislations as follows; First, since the content of a lawsuit for the judgment of enforcement and, for the judgment of the revocation of arbitration resolution are fundamentally the same, two lawsuits should be apportioned to the same judge(or division of judges) to avoid overlapping and delay in the procedures. Secondly, when the content of arbitral award or arbitral award of amicable settlement, seeks from a court to get a ruling of payment of money or substitution thereof, or a negotiable instrument, the court of judgment(rather than enforcement court) examining the merit, should be authorized to mail out immediately an “order for payment pursuant to arbitration resolution” to the defendant and immediately deliver “judgment of enforcement with a title of execution” to the plaintiff, unless the defendant files a lawsuit for revocation of arbitration resolution within 2 weeks after he receives the order of payment duly delivered, except deliverance by public announcement. Thirdly, the costs of lawsuit including stamp and deliverance fees in above procedures through courts, should be diminished to the proportionate amount of summary procedure. This thesis finally emphasizes strengthening the basis of national economy and activating international trade by improving enforcement procedure based on arbitration resolution as speedy and simple one.

강제경매든 임의경매든 부동산경매절차의 순조로운 진행을 위해서는 목 적부동산을 압류하여 처분을 금지시킬 필요가 있으므로, 경매신청인(집행채 권자)의 경매신청에 따라 집행법원은 경매개시결정(압류경정)을 하고 그 개 시결정이 등기부에도 공시(압류등기)된다. 즉 경매절차를 위해서 1)신청(경 매신청), 2)재판(경매개시결정), 3)집행(개시결정등기)의 3가지 절차가 필수 인데, 경매의 기초가 되는 강제경매의 집행권원과 임의경매의 담보권 그리 고 청구금액의 표시에 관하여, 규정을 살펴보면 경매신청서에는 필수적으로 표시하도록 규정하고 있으나(법80조3호, 규칙192조2호), 결정과 등기에서는 명문규정이 없으므로(법83조1항, 94조, 268조 각 참조) 실무에 맡기고 있는 셈이다. 실무상 경매신청에서는 위 명문규정에 충실하게 청구금액과 집행권원이 표시되면서 집행정본이 첨부되므로 별 문제가 없다(제요Ⅱ 25쪽, 07연수원 83쪽, 08연수원134쪽). 강제경매개시결정의 양식(제요Ⅱ 47쪽, 07연수원85 쪽, 08연수원135쪽)에도 청구금액과 집행권원이 표시되므로 별 문제는 없 고, 다만 주문(경매개시결정 및 압류)의 표기방법만 개선의 여지가 있다. 그 러나 임의경매개시결정의 양식(제요Ⅱ 666쪽)에는 청구금액만 표시될 뿐 임의경 매의 기초인 담보권이 표시되지 않아 담보권을 표시할 필요가 있다. 왜 냐하면 경매신청을 인용한 재판인 경매개시결정에는 신청내용을 충실하게 반영시킴으로써 다른 재판과 명백히 구별되어야 하므로, 강제경매개시결정 에서 집행권원이 표시되는 것처럼 임의경매개시결정에도 신청에 따라 경매 의 기초인 담보권이 표시되어야하기 때문이다. 개시결정등기의 실무는 경매사건 및 채권자만 표시될 뿐 청구금액은 물 론 담보권도 표시되지 않고 있으므로(기재례집507항 이하 참조), 등기공시 의 기능을 충실하게 하기 위하여 강제경매건 임의경매건 청구금액을 표시해 야하고 나아가 임의경매에서는 담보권을 표시해야한다. 왜냐하면 채권자평 등의 원칙이 적용되는 강제경매와 달리 임의경매의 담보권은 이미 목적물에 설정등기가 되어있어 목적물의 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있기 때문이다. 담보권의 표시방법으로는 이미 등기부상에 특정되어 나타나 있는 을구의 순위번호를 표기함으로써 간단하게 특정 시킬 수 있다.

To proceed auction process of real estate smoothly, whether it is compulsory or voluntary process, it is needed to seizure and prohibit disposing real asset when an enforcement court renders a decision of auction beginning(seizure) and publicizes the decision of auction beginning in a register book according to auction application. In other words, as auction processes, auction application, court's decision of auction beginning, and registration of decision of auction beginning are three essential processes. In practice, during the process of an auction application, since the amount of claims and a title of enforcement attached by an authentic text are required to write in pursuant to the relevant provisions, no special problem occurs. However, during the process of court's decision of an auction beginning, only the amount of claims is displayed but a security right is not displayed. As court should distinguish a decision of an auction beginning from different court decisions by clearly reflecting an auction application, court's a decision of an auction beginning in a voluntary auction process should display a security right as a foundation of auction like a title of enforcement in a compulsory auction process. Lastly, during the process of registration of a decision of an auction beginning, since only the number of an auction case and the name of creditors are displayed but the amount of claims and a security right are not displayed, the amount of claims regardless of a compulsory or a voluntary auction process and a security right in a voluntary auction process should be displayed with a view to fulfilling the function of publishing registry. Unlike the compulsory auction process where the principle of equality among creditors applies, a security right in a voluntary auction process can have prior payment over the purchase money obtained from the auction asset because the registration of the security right has been written in the asset.

예금에 대한 (가)압류 및 체납처분압류는 그 양적인 면에서도 많을 뿐만 아니라, 피압류채권의 특정에 관하여 대단히 불명확하고, 그 전형적인 통일 안이 없어, 은행의 예금관리업무에 막대한 지장을 초래하고 있다. 따라서 장래 발생 예금채권에 대한 압류의 허용 여부 및 피압류채권의 표시방법 등 에 대하여 법원은 통일적인 업무처리기준을 설정하는 것이 필요하다. 즉 통 일된 업무처리기준이 존재할 경우 은행은 동 기준에 의해 예금압류업무를 처리함으로써 이와 관련하여 발생할 수 있는 법적 책임을 최소화할 수 있을 것이고, 압류채권자나 채무자는 관련 은행의 보수적 업무처리와 각 은행별 다른 업무처리방식에 의한 혼란으로부터 벗어나 명확한 자신의 권리와 의무 를 알게 될 것이기 때문이다.

“Seizure on savings account and relevant procedures thereof by banks” Since (provisional) seizure or an attachment for unpaid taxes on savings account, though voluminous quantitatively, are very uncertain in specifying claims to be seized, and there are is currently no typical uniform(model) guidance in dealing with relevant procedures, causing many problems in the management of savings accounts by banks. Hence, it is needed that uniform guidance should be established dealing relevant businesses, such as whether to acknowledge seizure on savings account based on claims which might be accrued in the future, and such as how to specify the claims to be seized. Because when there is an uniform guidance in dealing with the relevant procedures, banks can minimize their responsibility by dealing with seizure on savings account based on the guidance. And creditors and debtors may also clearly recognize their rights and duties by avoiding confusions arising out of restrictive or different procedures by banks regarding seizure on savings account.

현행 부동산경매절차에서 배당요구 종기가 실무적으로 매우 짧게 운영되 고 있고 그 안내제도도 불충분하여 실체법적으로 우선변제권이 있는 임차인 이나 근로자 등이 배당요구 종기를 도과하여 배당을 받지 못하는 일이 발생 하고 있으므로, 배당요구 종기를 안내하는 제도를 집행관의 현황조사 제도 와 연계시켜 보다 실질적으로 개선하고, 부동산 배당요구 종기 결정방법을 지금처럼 배당요구종기결정일 기준으로 2월이상 3월 이내의 방법으로 정하 지 말고, 거꾸로 첫 매각기일부터 2주 등의 방법으로 배당요구 종기를 정함 으로서 첫 매각기일 이전에 매각조건을 조기에 확정하려는 현행법의 원칙을 지키면서도 실질적으로는 배당요구 종기를 길게하고, 나아가 배당요구 종기 연기 제도를 탄력성 있게 운영하여 전체적으로 임차인등에게 배당요구를 신 청할 수 있는 기회를 충분히 보장하도록 제도운영을 개선하고자 하는 것이 며, 한편 채권집행과 관련해서는, 공시방법이 없는 채권집행의 특성상 배당 요구 할 법원(압류법원과 사건번호)을 알 수 있었다면 당연히 배당요구를 하여 배당을 받을 수 있었던 것인데, 이를 알지 못하여 이중으로 압류를 하 게 된 채권자로서 배당요구 종기(제3채무자의 공탁사유신고 혹은 추심채권 자의 추심신고 등)가 지나 보호받지 못하는 채권자의 보호를 위해, 예외적 으로 일정한 요건하에 이들 이중압류권자의 압류신청시에 배당요구 신청의 효력을 인정하자는 요지의 주장임.

Since current end of a dividend distribution application has been operated in a very short term and a guidance thereof is not sufficient, there have been many cases in which those who have preferential rights, such as tenant and employee, did not receive appropriate dividend distribution since they passed the end. Therefore, it is recommended that the system of the guidance on the end of dividend distribution application should substantially be improved. First of all, in connection with the system of inspection on the status quo of the auction asset by executor. And secondly, the end of a dividend distribution application should be determined within 2 weeks from the first purchase date rather than within more than 2 months and less than 3 months based on the determination date of the end of a dividend distribution application. The above recommendations are corresponding to the current law, which requires to confirm the purchase terms as early as possible to guarantee those who have preferential rights, to have enough opportunities to apply for a dividend distribution, by substantially making the end of a dividend distribution application as long as possible and by permitting the postponement of the end of a dividend distribution application more flexibly. According to the current law, with regard to execution of credit to be paid in money, there were several cases where, had creditor known that a specific court was in charge of dividend distribution, he would have applied and received the dividend and seized the credit concurrently with other creditors after the end of a dividend distribution application but failed to do so and was not protected as a creditor, because the nature of execution of credit to be paid in money, does not have public notification. Thus, it is suggested that for the sake of the above creditor, the application of the concurrent seizure by the creditor should be regarded as an application of a dividend distribution.

민법 제407조는 채무자가 채권자를 해함을 알면서 자기의 책임재산을 감소 시키는 행위를 한 경우 그 행위를 취소하여 그 일탈재산을 채무자에게 환원하 기 위하여 사해행위취소권을 규정하고 있는바, 민법 제407조의 효력에 관하여 통설 및 판례의 태도는 상대적 무효설(또는 절충설)을 택하고 있고 이에 의하 면 사해행위의 취소와 원상회복은 취소채권자의 개인적 채권 만족을 목적으로 하는 것이 아니라, ‘모든 채권자’를 위하여 채무자의 책임재산을 보전함을 직접 적인 목적으로 하는 것이다. 따라서 취소채권자는 채무자에게 환원된 책임재산 으로부터 채권의 우선적 만족을 얻을 수 없고, 그 책임재산을 모든 채권자와 평등하게 분배를 받아야 한다. 즉 현행 사해행위취소권제도는 우선주의가 아닌 채권자평등주의를 채택하고 있음을 의미한다. 그런데, 통설, 판례에 의하면 취소채권자는 근저당권자인 수익자가 이미 배당을 현실적으로 수령한 경우 수익자를 상대로 직접 반환을 청구할 수 있 으므로 결과적으로 다른 채권자들보다 우선하여 변제받게 되고 심지어 취소 채권자가 그 지급받은 금전의 채무자에 대한 반환의무를 자신의 채무자에 대한 채권과 상계하는 방법에 의하여 사실상 우선 변제받는 것도 허용됨에 반하여, 채권자인 수익자의 경우 취소채권자에 대하여 총채권액 중 자신의 채권에 대한 안분액의 분배를 청구하거나, 자기의 채권에 해당하는 안분액 의 배당요구권으로써 원상회복청구와의 상계를 주장하여 그 안분액의 지급 을 거절할 수 없다고 하여 취소채권자를 다른 채권자들에 비하여 유리하게 취급하고 있음에 반하여, 채권자인 수익자를 취소채권자 또는 다른 일반채권자보 다 불리하게 취급하고 있다. 그 밖에도 현재 판례의 입장을 견지하여 수익자가 배당금을 수령한 경우 취소채권자에게 직접 지급을 명하는 판결에 의하여 취소채권자에게 우선적 으로 변제가 가능한 태도를 취하게 되는 경우 채무자에 대하여 채무명의 없 는 취소채권자가 직접 수익자로부터 가액배상금을 지급받아 채권의 만족을 얻게 되므로 채무자에 대하여 채무명의를 얻을 수 없거나 강제집행개시의 요건을 갖출 수 없는 채권자가 가액반환 판결 만에 의하여 즉시 채권의 만 족을 얻게 되는 문제점이 발생할 수 있다. 또한 채무자에 대한 이행소송에 서 소멸시효의 항변을 받아 채무명의를 얻을 수 없을 것임에도 불구하고, 가액반환 판결 만에 기하여 바로 수익자로부터 채권의 만족을 얻는 결과가 발생할 수 있다. 또한 수인의 취소채권자가 공동원고가 되어 소송을 수행하 거나 각 채권자가 별도로 제기한 소송이 1심 또는 항소심등에서 병합된 사 안에서, 원상회복의 방법으로 원물반환을 명할 경우에는 단일 주문(“수익자 는 취소 목적물을 채무자에게 반환하라.”)이 선고되므로 각 취소채권자 상 호간에 별다른 문제가 발생하지 아니한다. 그러나 달리 가액반환경우에는 각 취소채권자별 취소 및 반환의 범위, 각 취소채권자들간의 상호 관계를 어떻게 처리하여야 하는지에 관하여 어려운 문제가 야기된다. 위와 같이 통설, 판례에 따라 취소채권자를 가액배상금의 수령자로 하여 가액반환 판결을 선고하면, 채권자평등주의에 반하는 문제를 비롯하여 소송 법, 실체법, 집행법상 여러 문제가 발생한다. 이런 문제점을 해결하기 위한 대안으로 강제집행설, 공탁의무설, 파산신청설이 제안되었으나 그 실효성이 문제되고 있음에 반하여 ‘사해행위 채무자 귀속설’은 매우 유력한 대안으로 제시되고 있다. 즉 ‘사해행위 채무자 귀속설’은 ‘채무자의 수익자에 대한 가액반환청구채 권’을 인정하여 사해행위취소소송에서 가액반환 판결을 함에 있어서, “수익 자는 취소채권자에게 가액배상금을 지급하라.”라고 할 것이 아니라, “수익 자는 채무자에게 가액배상금을 지급하라.”라는 형식의 주문을 선고함으로 써, 취소채권자 이외에 다른 채권자도 ‘채무자의 수익자에 대한 가액반환청 구채권’에 대한 강제집행(채권집행)절차에 참여할 기회를 부여하고, 그 채권집행 절차에서 각자 채권의 만족을 얻도록 하자는 견해이다. 위 견해에 의하면 첫째, 취소채권자는 ‘채무자의 수익자에 대한 가액반환 청구채권’에 대하여 채권집행을 실시하여 채권의 만족을 얻을 수밖에 없고, 이를 위해서는 채무자에 대하여 이행소송을 제기하여 확정판결을 받아야 한 다. 따라서 그 과정에서 이행소송에서 패소 당할 취소채권자가 가액반환 판 결만에 의하여 수익자로부터 채권의 변제를 받는 경우나, 원래의 이행청구 인용액보다 많은 액수의 가액반환 판결만에 기하여 부당히 다액의 변제를 받는 경우도 방지될 수 있다. 둘째, 취소채권자가 채권집행을 하기 위해서 는 집행개시요건 또는 배당요구자격을 갖추어야 하고, 이를 위해서는 기간 의 도래, 조건의 성취 및 반대급부의 이행제공 등이 증명되어야 한다. 따라 서 이러한 요건을 갖추지 못한 취소채권자가 가액반환 판결 만에 기하여 바 로 수익자로부터 채권의 만족을 얻는 불합리도 방지될 수 있다. 셋째, 수인 의 취소채권자가 공동원고가 되어 취소소송을 수행하거나 각 채권자가 별도 로 제기한 소송이 병합된 경우 모든 취소 채권에 대한 관계에서 “수익자는 채무자에게 가액배상금을 지급하라.”는 단일한 판결을 선고하고 취소채권자 들 상호간의 채권 만족액의 확정은, 그 후 ‘채무자의 수익자에 대한 가액반 환청구채권’에 대한 채권집행절차에서 배당을 통하여 이루어지게 되므로, 모든 문제가 간명하게 해결되는 것이다. 위와 같이 가액반환 판결시, 수익 자로 하여금 그 가액을 취소채권자가 아닌 채무자에게 반환하도록 하는 방 식을 취한다면, 현행 취소채권자에게 반환을 명하고 있는 사안에서 볼 수 있는 실체법, 집행법, 소송법상의 난점이 대부분 해결된다. 사해행위 취소제도는 민법에 2개 조항뿐으로 소송절차, 강제집행절차의 절차, 효력과 깊이 관련되어 있으므로 이에 관한 총체적, 유기적 연구, 분석 을 토대로 채권자평등주의에 충실하면서도 소송절차, 집행절차와도 통일적 조화를 이루는 방향으로 제도가 정비되기를 바란다.

Article 407 of Civil Act provides creditor's right of revocation to the fraudulent act by debtor, who diminishes his assets with the knowledge that his act infringes creditors. In principal, current system of revocation of the fraudulent act supports equal distribution than preference distribution among creditors. But in reality, the Supreme Court decisions and majority of scholars acknowledge that a specific creditor revoking the fraudulent act, consequently receives his distribution preferentially by being allowed to have the distribution returned from a beneficiary when he actually receives it, whereas the other beneficiary as creditor is prohibited from a request to the pro rata amount equal to his claim against the creditor revoking the fraudulent act. According to current procedure of the court, which orders the beneficiary as a creditor to pay for the creditor revoking the fraudulent act, it brings out many problems including a conflict with the principal of equal distribution among creditors. As an alternative, with regard to the court procedure on cases of revocation to the fraudulent act when a beneficiary as a creditor actually receives distribution, I suggest that the court should order the beneficiary to pay to the debtor rather than the creditor revoking the fraudulent act because it can guarantee other creditors than the creditor revoking the fraudulent act to participate in a distribution procedure, consistent with the principal of equal distribution among creditors.

사해행위취소의 효력을 받는 ‘모든 채권자’의 범위와 관련된 문제를 연구, 정리하였다. 사해행위취소판결의 상대적 무효설의 개념을 정리하고, 상대적 무효설의 법리를 전제로 한 사해행위취소판결이 확정된 후의 법률관계를 기초로 환원된 재산에 대한 집행절차상의 문제점에 관하여, 특히 배당문제를 중심으로, 배당에 참가할 수 있는 채권자, 배당절차, 쟁송절차 등에 관하여 정리하였다.

This article studied and arranged relevant problems regarding creditors subject to revocation of fraudulent act. In particular, this article arranged the theory of relative invalidity on a court's judgment of revocation of fraudulent act, procedural problems during the enforcement process regarding assets which were restored based on legal relations after a settlement of a court's judgment of revocation of fraudulent act on the premise of the theory of relative invalidity, and especially arranged creditors who can participate in dividend, distribution procedure, and legal proceedings, with priority given to problems arising out of distributions.

부동산경매절차는 채권자가 채무자의 부동산을 압류한 후 이를 입찰의 절차를 통하여 매각하여 그 부동산의 매각대금으로 채권의 만족을 얻는 것 을 목적으로 하는 민사집행절차를 말한다. 보전처분이란 민사소송의 대상이 되는 사법상의 권리 또는 법률관계에 대한 분쟁에 대비하여 그 확정판결의 집행 을 용이하게 할 수 있도록 그 집행을 보전하거나 그 확정판결시 까지 잠정적인 권리나 법률관계를 형성⋅유지함으로써 그동안의 손해를 방지할 목적으로 법원이 행하는 잠정적인 처분제도를 말하며, 우리의 민사집행법은 보전처분제도로서 가압류와 다툼의 대상 관한 가처분 및 임시의 지위를 정 하기 위한 가처분 등 3가지 종류를 규정하고 있다. 이 논문에서는 먼저 가압류등기가 경매절차에 미치는 영향을 살펴보기 위하여 먼저 가압류권자의 경매신청절차를 현재의 경매실무에 따라 설명하 고, 경매절차에 관련된 가압류등기의 효력에 대한 학설을 소개한 다음 그에 대한 대법원 판례를 살펴보았다. 그리고 가압류등기는 금전채권이나 금전으 로 환산이 가능한 채권의 집행을 보전하기 위한 것임에 착안하여 가압류채 권자에 대한 배당절차와 배당방법 등을 구체적인 사례를 들어 소개하고 이 에 관련된 집행법원의 실무태도와 대법원판례를 소개하였다. 한편, 가처분 중 경매절차에서 주로 문제가 되는 것은 다툼의 대상에 관한 가처분이므로 처분금지가처분등기가 이미 경료된 부동산에 관하여 경매절차 를 진행할 경우에 발생하는 강제집행과 가처분과의 우열관계에 대하여 현재 대립하고 있는 학설을 소개하고 이에 관련된 대법원판례를 살펴보았다. 그리고 보전처분의 경합이 경매절차에 미치는 영향을 가압류와 경매절차 가 경합된 경우와 가처분과 경매절차가 경합된 경우를 나누어 살펴본 다음 가압류와 가처분이 동시에 경매절차와 경합된 경우 등을 법원실무와 판례를 중심으로 살펴보고, 마지막으로 가압류와 가처분이 동순위로 등기된 부동산 에 대하여 경매절차가 진행될 경우 위 그 경매절차 및 가압류와 가처분의 효력에 관한 대법원판례를 소개한 후, 절차법이라는 이유로 학계에서 연구 가 소외되었던 보전처분이나 경매절차에 관한 연구가 민사집행법학회를 중 심으로 더욱 활발해지기를 기대하면서 본 논문을 끝냈다.

Auction procedure of a real estate is one of the civil enforcement, where a creditor seizures a real estate, converts it into currency through the auction process, and satisfies claim of such creditor with such currency by selling the real estate. Auction procedure of a real estate is categorized into compulsory auction process, initiated by a title of obligation on a claim to be paid in a money and voluntary auction process for an execution of mortgage. Preliminary injunction has, as its purpose, prevention of a conduct by defendant during the course of an action which, if not enjoined, would render the ultimate judgment ineffectual. The Civil Enforcement Act provides three kinds of such, provisional seizure(attachment), provisional disposition with regard to a specific subject matter in dispute, and provisional injunction. Provisional seizure(attachment) seeks to secure general assets of a debtor, subject to execution by a creditor, status quo, for the future execution of claims to be paid in a money or convertible to a money. Provisional disposition with regard to a specific subject matter in dispute has purpose to preserve a specific subject matter status quo, for a creditor who has a right to seek the subject matter. Provisional injunction with regard to determination of provisional status, has its aim to preserve the right or entitlement by avoiding current risk and preventing damage arising out of legal relationships in dispute. This thesis will also study effect of registered provisional seizure, during the process of enforcement procedure, specifically in a dividend distribution procedure, including effect of provisional injunction against disposal of a real estate mostly based on theories and rulings of cases thereof, and influence of preliminary injunctions concurrently issued on the process of enforcement procedure based on relevant case rulings.

다수의 사건이 신속히 진행되는 보전처분 절차의 특성상 통일된 기준과 원칙 없이 보전처분 사건이 처리되는 경우가 종종 있음에도, 이에 관한 명확 한 이론이나 대법원 판례가 부족하여 실무상 혼선을 빚는 경우가 있다. 그 중에서도 보전처분의 집행은 그 중요성에도 불구하고 법관과 실무자들 사이 의 정보소통의 부족 등으로 집행 현실과 괴리된 보전처분 결정이 나오는 예 도 드물지 않게 발생한다. 따라서 보전처분의 집행과 관련하여 실무상 문제 가 될 수 있는 쟁점을 실무적인 측면에서 검토하여 사건을 처리하는 실무가 들이 그러한 사례를 실제 마주쳤을 때 참고가 될 수 있도록 하고자 한다. 먼저 미등기 건물의 보전처분과 관련하여, 현재 민사집행법은 완성되지 않은 건물에 대하여도 간이한 절차를 통하여 소유권보존등기를 마칠 수 있 는 길을 열어놓고 있다. 그러나 이는 강제집행이 필요한 채권자의 권리를 보호하기 위해 등기법상 및 행정상의 이익을 일부 포기하는 것이므로 남용 되지 않고 정확하게 운용될 수 있도록 주의하여야 한다. 따라서 미등기부동 산의 보전처분에 필요한 서류나 절차 및 그 과정에서 문제되는 쟁점을 건물 의 건축단계별로 나누어 보전처분을 담당하는 실무가들의 관점에서 실무에 바로 적용할 수 있도록 서술하고, 그 과정에서 가장 중요하다고 할 수 있는 집행관에 대한 현황조사명령에 관하여 따로 살펴보았다. 다음으로 간접강제결정 및 배상금의 집행과 관련하여, 부작위를 명하는 가처분에서 그 집행기간을 어떻게 기산하여야 할 것인지에 관한 문제를 중 심으로 서술하였다. 2주의 집행기간을 정한 민사집행법 제292조 제2항 규정 이 부작위를 명하는 가처분에는 적용이 안 되는 것인지, 아니면 채무자의 위법행위시부터 기산된다고 보아 위반행위가 계속되고 있는 경우에는 가처 분결정의 송달일로부터 기산하여야 하는 것인지에 관하여 학설과 판례, 그 리고 하급심 실무례를 검토하여 타당한 결론을 위해 함께 고민할 수 있도록 하였다. 나아가 가처분이 취소되었을 경우 이미 집행권원을 취득한 간접강 제결정도 취소되어 배상금의 집행을 더 이상 할 수 없는 부당한 결과가 초 래되는 바, 간접강제 결정에서의 실효성 있는 배상금 집행방법을 고민하고, 회계장부 열람·등사 가처분에서 나타나는 간접강제결정에서의 문제점을 함께 살펴보았다. 그리고 마지막으로 실무상 가장 용이하게 발령되는 가처분 중 하나이면 서 채무자 권익에 많은 영향을 미칠 수 있는 점유이전금지가처분에 있어서, 특히 자동차나 유체동산에 관한 점유이전금지가처분의 집행과정에서 마주 칠 수 있는 몇 가지 실무상 쟁점에 관하여 간략하게 살펴보았다.

As preliminary injunction is often conducted without unified standard and principal regarding a preliminary injunction procedure because of its characteristic of speedy process, confusions or problems have risen in practice. In particular, owing to the lack of information and communications between judges and practitioners, execution of a preliminary injunction, despite its importance, sometimes caused the court to issue determinations of preliminary injunction which are alienated from enforcement reality. Therefore, this thesis examines some issues in connection with enforcement of preliminary injunction which may cause dispute from practical perspective, in hope of future references by practitioners facing relevant cases. With regard to preliminary injunction on an unregistered real estate, the current Civil Enforcement Act opens the way to finish an ownership preservation registry on buildings not in complete construction through simple procedure. But as this forsakes some interests in the registry law and administrative affairs, attention should be given to this as not to be abused, and applied correctly. Hence, this thesis explains necessary documents or procedures to get preliminary injunction on an unregistered real estate. It also deals some issues during the process, depending on buildings on construction, stage by stage, from practitioners perspectives so they can apply to these problems they face immediately and expecially to deal with inspection order of the status quo of the object by an executor separate from other processes as this is the most important issue. With regard to determination of indirect compulsory execution and execution of reparations thereof, this thesis explains how to calculate execution period in preliminary injunction ordering obligation of forbearance. Topics, such as whether the provision of Article 292 item 2 setting execution period of 2 weeks can be applied to preliminary injunction ordering obligation of forbearance, or otherwise this period deemed as starting from the time of infringement, when infringement continues, should be calculated as to start from delivery date of determination of a preliminary injunction or not, are introduced in this thesis with a view to draw appropriate conclusions after reviewing theories, rulings of cases and precedents in lower courts. Furthermore, as when preliminary injunction is cancelled, which makes the determination of an entitlement of enforcement based on the preliminary injunction cancelled and makes an execution of reparations unable to enforce, unreasonable consequence eventually occurs, this thesis reviews how to effectively enforce reparations based on determinations of indirect compulsory execution and some problems regarding determination of indirect compulsory execution arising from preliminary injunction of inspection and copy on an account book. Lastly, with regard to provisional injunction against deliverance possession which is one of most easily issued preliminary injunctions in practice and affects the interest of a debtor, this thesis studies briefly some practical issues facing in the process of enforcement of provisional injunction against deliverance of possession, especially on cars or corporal movables.

본고는 민사보전처분에 대한 항고사건 처리과정에서 관련 자료들을 검토 하면서 단편적으로 정리의 필요성을 느낀 사안들에 대한 간단한 설명이다. 논의의 소재는 기술적이고 지엽적인 것들이 대부분이나, 깊은 연구가 필요 한 큰 주제들 사이에서 상대적으로 논의의 중요성이 떨어지더라도, 조문과 조문 사이에서 전체적으로 체계가 잡힌 민사집행법 영역을 구축하는 데 다 소나마 도움이 되기를 기대하는 마음에서 나름대로 독자적인 입장을 피력하 고자 하였다. 논의의 대상은 민사보전처분분야로 한정하였다. 보전처분신청과 결정 단계에서는 계쟁물가처분과 임시지위가처분의 구별 기준을 제시하고, 보전처분 신청에 대한 결정에서 소송비용부담에 관한 부 분은 즉시 집행할 수 있는 것으로 보았다. 보전처분에 대한 불복 단계에서 이의신청의 이익이 없다고 보아 이의신 청을 각하할 경우와 이의신청은 적법하고 신청의 이익이 없어 보전처분결정 을 취소하고 신청을 각하할 경우를 구별하였다. 보전처분취소신청에서 보전 채무자가 아닌 제3자에게 취소신청권을 인정할 경우에 관한 이론을 통일적 으로 구성할 필요성을 제기하였다. 본안승소 후 본집행에 나아가지 않은 경 우에 보전처분에 관한 보전의 필요성이 소멸된다고 보는 대법원 판례의 입 장에 약간의 의문을 제기하고, 사정변경에 의한 보전취소신청의 관할법원에 대해서도 일반적인 설명과 다른 입장을 취하였다. 보전명령을 위하여 제공된 담보의 취소사유와 관련하여 본안소송이 이미 제기되어 있는 경우에는 본안소송이 완결되어야 소송이 완결된 경우에 해당 한다고 보았다.

This article briefly arranged issues arising from the process of an appeal trial raised against a judgment of preliminary injunction in civil cases. At a stage of an application and a determination on an appeal to an order of preliminary injunction, this article suggested that there is a criterion by which a provisional disposition with regard to a specific subject matter in dispute and provisional injunction with regard to determination of provisional status can be distinguished, and that at a stage of determination on application of preliminary injunction, the determination on bearing the cost of lawsuit can be immediately enforced. At a stage of an appeal on preliminary injunction, this article this article distinguished cases where an appeal should be rejected due to the lack of interest of an appeal, and due to the lack of interest of an application, the determination on preliminary injunction should be canceled and the application should be rejected. I raised a necessity to frame a coherent theory on the case where a court acknowledges, to a third party rather than an obligor on a claims to be preserved, a right to revoke in an application of preliminary injunction. I raised some questions on the Supreme court's judgment that when a party do not proceed to execute actual enforcement after winning a suit over merits, the necessity of preservation on preliminary injunction becomes extinct, and took a different view from a general explanation on the competent court having jurisdiction over an application of preliminary injunction based on an alteration of circumstances. I insisted that in relation to the grounds of revoking a surety provided for the order of preliminary injunction, when a suit over merits has been filed, only the completion of the suit over merits rather than the completion of preliminary injunction corresponds to the completion of lawsuit.

개인파산절차에서 채무자가 특정 채권자를 채권자목록에서 누락한 결과 채권자가 파산선고의 존재를 알지 못하였던 경우, 채권자는 얼마나 법적 보 호를 받을 수 있을까? 채권자목록에서 누락된 채권자의 경우 사실상 ‘채무 자의 회생 및 파산에 관한 법률’(이하 ‘법’이라 한다)이 정하는 각종의 절차 적 보장을 받지 못할 뿐 아니라 최종적으로는 배당에서도 완전히 배제된 다. 예를 들어 채권자목록에서 누락된 채권자는 파산의 통지를 받지도 못 하고, 법원에 의견을 제시할 수도 없으며, 배당을 받지도 못하고, 채권조사 확정재판을 제기할 기회도 박탈당하게 된다. 그러나 이러한 경우가 실무상 문제되는 일은 드물었다. 아마도 가장 큰 이유는 채권자가 사후에 이를 알 았다고 하여도 새삼 이를 문제 삼는 것이 그에게 아무런 실익이 없는 경우 (동시폐지되어 다른 채권자들도 아무런 배당을 받지 못한 경우가 대표적일 것이다)가 대부분이었기 때문이다. 대상판결은 ‘구 파산법 제349조 제6호(법 제566조 제7호와 사실상 동일 하다)는 파산자가 면책결정 이전에 채권의 존재 사실을 알면서도 이를 채 권자명부에 기재하지 않은 경우를 뜻하므로, 채권자명부에 기재하지 않은 데에 과실이 있는지 여부를 불문하고 파산자가 채권의 존재 사실을 알지 못한 때에는 여기에 해당하지 아니 한다’고 판시하고 있다. 이러한 대상판 결에 따르면, ‘악의’에는 채무자가 과실로 채권의 존재를 알지 못한 경우는 제외된다. 결국 ‘악의’는 채권의 존재를 안다는 것 외에도 ‘고의’에 필적할 정도의 어떤 의도를 가지고 채권자명부에 기재를 누락한 경우를 의미하는 것이 된다. 그러나 위와 같은 대상판결의 입장은 파산채무자의 갱생에는 충실할 수 있으나, 파산절차의 또다른 한 축인 채권자를 사실상 완전히 소 외시킨다는 점에 대한 고려는 부족한 것이 아닌가 생각된다. ‘악의’에는 과 실도 포함된다고 해석하는 것이 바람직하며, 다만 동시폐지와 같이 배당이 이루어지지 않는 경우에는 과실의 존재를 엄격하게, 배당이 이루어지게 되 는 경우에는 과실의 존재를 보다 완화하여 인정하는 태도가 보다 유연하게 여러 가지 경우를 대처할 수 있는 방안이 아닌가 생각된다.

In a case a debtor omits certain creditor on the creditor list in personal bankruptcy procedures, and the creditor does not know about adjudication of bankruptcy, how much legal protection can such creditor get? In a case a creditor is omitted on the creditor list, the person can hardly get various procedural protections that are provided in the current Act on Rehabilitation and Bankruptcy of debtor (hereinafter “Law”), and is completely excluded in distribution procedure ultimately. For example, a creditor who is omitted on the creditor list cannot get the notice of bankruptcy, present his/her opinion to court and get his/her distribution. However, it is rare that these cases cause troubles in practical business. It is mainly because in most cases, the creditor does not have any portion to actual dividend at the distribution procedure, even the creditor knew about it beforehand. The Supreme Court determines that, because of Article 349 Item 6, of former Bankruptcy Act(Law Article 566 Item 7) which stipulates that claims not recorded on the creditor list by a bankrupt with ill will should not be exempted, is applied when a bankrupt knows about existence of credit before decision of exemption from responsibility, but does not enter it on the creditor list, whereas in a case where a bankrupt does not know about existence of claim is not applied to the law, regardless of whether the bankrupt commits a fault of not entering on the creditor list or not. According to this decision, in a case where a debtor does not know about existence of credit by mistake is excluded from the ‘ill will(惡意)’. Eventually, ‘ill will’ indicates a case that a bankrupt does not enter on the creditor list with intention that is close to willfulness as well as knowledge about existence of credit. However, even though the relevant decisions help rehabilitation of a bankruptcy, these decisions isolate a creditor who is another axis in bankruptcy procedures. Therefore, it is desirable to interpret that ‘ill will’ also includes a debtor's mistakes. In deciding a debtor's mistake, the existence of mistake should be recognized strictly when distribution is not performed like in the simultaneous abolition of distribution procedure, but recognized mildly when distribution is performed.