Earticle

공탁에 대한 법적 성질 및 개념에 대한 학설 및 판례의 입장에 대하여 살펴 보았으며 그 중 절충설의 견해가 현실적으로 가장 타당하다고 보았다. 또한 현 행 공탁법의 운영과 관련하여 문제가 되고 있는 공탁의 근거에 대한 엄격성의 완화 필요성, 일부변제공탁의 허용 여부, 부동산공탁의 허용 여부, 공탁금의 소 멸시효 적용 여부, 공탁금이자의 적정성 여부 등에 대하여 살펴보았다. 개인적으로는 공탁절차가 공법적 영역에서 법원(공탁공무원)의 후견적 기능 의 수행이라는 면 때문에 엄격하게 운영되어야 할 필요성이 크다는 점을 인 정하면서도 공탁의 본질이 공탁자와 피공탁자 사이의 재산권 분쟁을 해결하 는 수단이라는 점을 중시하여 사적자치의 법리가 최대한 보장되는 것이 바람 직하다고 본다. 이러한 기본원리를 근거하여, 일부변제공탁을 허용하는 것이 금전채권이 분할채권의 원칙에 의해 운영되는 민법에 공탁법이 부응하는 것 으로 타당하며, 부동산공탁 역시 금지규정이 없으므로 허용하는 것이 타당하 다고 생각한다. 공탁금에 대한 소멸시효의 법리는 국민의 재산권 존중이라는 헌 법정신에 비추어 볼 때 더 이상 존치시킬 이유가 없다고 할 것이므로 폐지 하는 것이 바람직하며, 공탁금이자 역시 그 이율이 너무 낮아 공탁한 국민의 재산권이 피해를 보고 공탁물보관소인 금융기관만 과도한 이익을 보는 면이 크다. 따라서 사법부가 이에 대한 관심을 가지고 금융기관의 공탁금 운영과 관련한 손익분기점을 연구하여 실질적인 불이익이 국민에게 돌아가지 않도록 공탁금금리수준을 합리적으로 상향조정할 필요가 있다고 본다. 국가우월사상이 팽배했던 19세기에 제정된 외국의 공탁법을 그대로 계수한 우리로서는 민주주의사회로 바뀐 21세기인 오늘날 사법부가 적극적으로 국민 의 재산권을 보호해줄 수 있도록 공탁금에 대한 인식을 전환할 필요성이 크 다고 하겠다. 이 연구가 공탁금과 관련하여 국민의 재산권 보장을 위한 작은 초석이 되었으면 한다.

Eclectic view is actually considered as most appropriate after a review of theories and cases about deposition. Also, it was reviewed in this article about the necessity of easing strict grounds of deposition, whether to permit partial payment deposition, deposition of real estate, extinctive prescription of deposition, adequacy of deposition interest. In my opinion, it is desirable to ensure the principle of private autonomy considering that deposition is one of methods to settle property right, even though it is necessary to strictly operate the deposition process because of the parental function of the court. Based on this principle, it is right to permit partial payment deposition to comply with the Civil Act, and to permit real estate deposition because there is no prohibition provisions about it. It is necessary to allow the principle of extinctive prescription of deposition considering a property right of the people. Deposition interest rates is much lower, so it infringes property rights of the people. Therefore, it is necessary to rationally raise the interest rate of deposition after research on the break-even point of deposition management. The judicature should change perceptions on the deposit money to actively protect the property right of the people. I hope this article would be helpful in the protection of people’s property rights regarding the deposition money.

민사집행법의 집행절차는 널리 일반 매수희망자를 참여시켜서 적정한 가격 으로 매각하여 채권자·채무자 모두 손해를 보지 않도록 하는 한편, 채무자 측의 절차지연과 집행방해를 막고, 매수인이 매각목적물을 투명하게 파악하여 뜻밖의 피해를 입지 않도록 함으로써 매수인의 불안과 불편을 해소시키면서, 채무자의 생존권에 위협이 되지 않도록 하려는 것이다. 그런데, 이와 같은 이 상을 저해하는 요소라고 할 수 있는 제도를 실무상 접하게 되는데, 그것은 공유자 우선매수권 제도이다. 공유자 우선매수권은 부동산(토지와 건물)이 단독 소유관계가 아닌 다수인의 공유관계로 있는 경우로서 그 중 공유자 지분이 집행의 대상인 때에 다른 공유자가 집행과정에서(구체적으로 집행대상 물건 의 공고부터 경매법정에서의 당해 부동산을 집행하여 집행관으로부터 최고가 매수인을 고지하는 시점까지) 우선매수권을 주장하는 경우에는 다른 최고가 입찰자는 그 공유자에게 최고가 매수인의 자리를 내주어야 하는 제도이다. 공유자 우선매수권을 집행절차에 적용하여 진행하게 되는 집행법원에서는 경 매준비단계에서의 공유자에 대한 통지를 비롯하여 경매실시단계에서 공유자 우선매수권이 사전에 신고된 경우의 다른 입찰자들에 대한 고지 등을 하여야 하는 번거로움 등이 상존하여 있다. 나아가 이 공유자 우선매수권이 있으므로 공유부동산에 대한 입찰에서 일 반 매수 희망자들의 사전 관심을 저하시킴은 물론 아예 관심을 제외시키는 현상까지 벌어져 매각대상 부동산의 매수가격은 현저히 저감되어 매각 될 수 밖에 없게 되어 강제집행의 이상을 실현하는데 전혀 도움이 되지 않고 역행 하는 폐단만 불러오는 결과를 낳게 되어 빠른 시일 내에 관련법규의 대폭적 인 수정이나 개정 내지는 폐지를 논하여 보고자 하는 것이다.

현대사회는 지식재산이 전통적인 동산, 부동산과 동등 또는 그 이상의 가 치로 평가되는 지식정보사회이다. 인간의 정신적인 활동에 의하여 생산된 무 형의 정신적 산물로서 재산적 가치가 있는 것을 지식재산이라고 한다. 이러 한 지식재산에는 문화목적에 기여하는 저작권과 산업목적에 기여하는 산업재 산권이 포함되고 산업재산권에는 다시 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권 등이 포함된다. 우리 법제는 지난 IMF를 겪으면서 큰 변화를 겪었다. 그 중 에서도 많은 기업들이 도산하고 개인들이 파산하면서 도산법 분야와 경매로 대변되는 강제집행법 분야가 크게 주목을 받았다. 지금도 많은 사람들은 경 매를 하나의 재테크 수단으로 생각하고 있을 정도로 온 국민의 부동산 열기 는 식을 줄 모른다. 최근에는 부동산 거품이 거론되면서 주식형 펀드가입이 유행처럼 번지고 있지만 부동산과 주식 사이를 오고 가는 자본의 흐름은 향후에도 그다지 변 하지 않을 것으로 보인다. 현재도 강제집행법 분야의 주류는 여전히 부동산 경매가 대부분을 차지하고 있다. 동산과 채권이 그 다음이고 기타재산으로서 특허권으로 대표되는 지식재산권에 대한 강제집행은 그다지 활발하지 아니하 다. 이는 지식재산의 재산적 가치에 대한 일반인의 접근이 쉽지 않기 때문인 것이 한 원인이 아닐까 한다. 사실 지식재산은 이를 보유하고 있더라도 그에 대한 가치측정이 어렵다. 지식재산은 기본적으로 이를 활용하여야 그에 대한 수익을 창출할 수 있는데 그 활용에는 많은 제약이 있다. 즉 지식재산을 활 용하여 수익을 창출하기 위해서는 각종 전제조건이 갖추어져야 하는 것이다. 하나 또는 수개의 관련 지식재산만으로는 하나의 아이템에 불과한 것으로 취 급되어 그 장래가치가 과소평가될 수도 있다. 이러한 어려움에도 불구하고 지식재산은 향후 지식정보화사회의 핵심가치가 될 것이기에 이에 대한 관심 은 지속적으로 증가할 것이다. 그러한 의미에서 지식재산에 대한 재산적 가 치에 주목하여 채무자가 보유한 지식재산에 대한 강제집행절차를 정리해 보 는 것은 나름대로 의미가 있다고 보여진다. 우리 민사집행법은 지식재산인 특허권, 상표권, 저작권, 실용신안권, 디자인 권, 골프회원권, 전화가입권, 콘도회원권 등을 하나의 기타재산으로 분류하고 이에 대한 강제집행절차에 대하여는 최소한의 기본적인 규정만을 두고 있다. 이는 경제 및 법률생활의 발전에 따라 재산권이 복잡화, 세분화 되는 경향이 있어서 그에 따른 강제집행의 방법도 다양할 수밖에 없고 이를 모두 법률로 정하여 둘 수는 없으므로 최소한의 규정만을 두고 그 대부분을 집행실무의 운용에 맡겨두고 있는 것이다. 그리하여 집행기관에게 폭넓은 재량권이 인정 되고 있고, 이로 인하여 구체적인 집행절차를 운용함에 있어서는 그 대상인 재산권의 성질에 따라 개별적인 배려가 필요하다. 이글에서는 산업재산권의 대표주자인 특허권에 대한 경매절차를 알아보고자 한다. 그 내용은 특허권이 가지고 있는 특성에 맞추어 설명을 하겠지만 실무적인 경매절차는 다른 기타 재산권과 크게 다르지 않을 것이므로 몇몇 특허권에 고유한 특성을 제외하고 는 다른 재산권에 대한 경매절차에도 응용할 수 있을 것이다. 먼저 특허와 관련하여 경매의 대상이 되는 것을 살펴보았다. 이에는 특허 권 외에도 특허권을 수인이 공유하는 경우에 그 지분, 특허발명을 독점적으 로 실시할 수 있는 전용실시권과 특허권을 비독점적으로 실시할 수 있는 통 상실시권, 특허권을 취득하기 이전의 상태로서 특허를 받을 수 있는 권리 및 영업비밀(이른바 노하우) 등을 살펴보았다. 사회가 발전하면서 특허와 관련하 여 더 많은 집행의 대상이 되는 특허관련 재산권이 나타나겠지만 아직까지 특허권에 대한 경매조차 활발하지 아니한 점을 반영하여 향후에 집행이 될 수 있는 것으로 보이는 것만 우선하여 살펴보고자 한 것이다. 다음으로 구체적인 경매절차인 압류, 환가, 배당절차를 살펴보았는데, 압류 절차에서는 관할법원, 압류명령의 신청, 압류명령, 압류명령의 송달, 압류명령 의 효력 및 등록의 촉탁절차를 살펴보았고, 환가절차에서는 현금화명령의 신 청, 채무자의 심문절차, 그리고 특허권에 대한 평가에 대하여 간략히 소개하 였다. 이러한 특허권에 대한 가치평가는 특허권이 활발하게 유통되는 핵심전 제이다. 그 가치가 평가되어야거래의 대상이 될 수 있을 것이기 때문이다. 그리고 특허권에 대한 평가가 이루어진 후에는 특허권을 매각하여 금전으로 환가하게 되는데 그 절차에는 특허권을 집행관 또는 적당한 감정인으로 하여 금 평가하게 하여 그 값으로 집행채권의 지급에 갈음하여 채권자에게 양도하 게 하는 양도명령과 특허권에 대하여 법원이 집행관에게 매각을 명하게 하는 매각명령이 있다. 이러한 환가절차에서 특허권이 매각되어 금전으로 환가되 면 채권자들에게 각자의 순위에 따라 배분하는 배당절차가 개시된다. 배당이 완료되면 특허권에 대한 경매절차는 종료된다. 이상과 같이 특허권에 대한 경매절차를 살펴보는 것은 지식재산의 대표주자인 특허권이 유체동산이나 부 동산과 같이 독립된 재산으로서 거래되고 있음을 보기 위함이다. 전통적으로 지식재산은 다른 재산의 부가적인 재산으로 취급되어 왔고, 회사에 있어서는 영업비밀 등으로 취급되어 왔으나, 오늘날에 있어서는 개인이나 법인의 주요 자산으로 자리매김하고 있고, 향후에는 전통적인 유체재산보다 더 큰 재산적 가치를 가진 것으로 평가받을 수도 있을 것이다. 앞으로 지식재산에 대한 객 관적이고 투명한 가치평가가 이루어질 수 있는 방안이 고안되면 직접 거래의 대상이 되거나 금융기관으로부터 대출을 받을 때 담보물로서의 기능도 활발 하게 이루어질 것이고, 그리하여 지식정보화사회의 사회경제적 기반이 지식재 산으로 이전될 것을 기대해 본다.

원래 채무자의 책임재산(부동산, 유체동산, 채권, 기타재산권)을 집행목적물 로 삼은 금전채권집행(본안집행)의 보전을 위한 가압류는 소유권가압류만을 의미하지만, 집행목적물이 부동산인 경우는 수익권가압류가 따로 존재며, 소 유권가압류의 본집행(본안집행)은 강제경매지만 수익권가압류의 본집행은 강 제관리다. 모든 가압류는 본집행을 위한 보전처분에 불과하므로 목적물을 현 금화할 수 없는 것이 원칙이나, 수익권가압류에서는 수익지급자가 그 수익을 종래 관행대로 채무자에게 그때그때 지급해버릴 위험성 때문에 가압류 단계 인데도 미리 강제관리를 실시하여 관리인이 그 수익을 지급받아 처리하되 본 안집행의 강제관리가 아니어서 아직 배당절차로 나아가지는 못하고 나중에 본집행단계의 배당재단을 위하여 그 수익금을 공탁하도록 특별규정한 것이다 (법294조). 즉 가압류를 위한 강제관리에서는 수익권가압류와 강제관리(다만 여기서의 강제관리는 보전처분의 성격임)의 2개 사건이 존재하게 된다. 그런데 수익권가압류(목적물은 수익성이 있는 부동산인 경우만 가능)는 반드시 강 제관리와 함께 만이 가능한 것인지(필수설), 또는 강제관리 없이 수익권가압 류만이라도 가능한 것인지(선택설)에 관하여 의문이 있을 수 있지만, 수익권 가압류는 채권가압류의 범주로 분류되지 않고 부동산가압류의 일종으로 보아 야하므로 수익권가압류만의 신청 및 집행도 가능하다고 보아야한다(등기집 행). 다만 수익권가압류의 집행목적물은 부동산자체가 아니고 그 부동산의 수 익일 뿐이다. 한편 수익권가압류에서는 수익지급자가 그 동안 채무자에게 지 급해오던 수익금의 지급을 막고 대신 관리인에게 지급하도록 해야만 가압류의 기능(금전채권의 본집행을 위한 책임재산의 처분을 금지)이 수행될 것이므로, 위 등기집행방법 외에 수익지급자를 마치 채권가압류에서의 제3채무자처럼 취 급하여 그 지급을 금지시킬 필요성이 있게 된다(송달집행). 위와 같은 이론에 기하면 수익권가압류의 신청방법 및 집행방법으로는 첫째 수익권가압류만을 신청하여 집행하는 방법, 둘째 처음에 수익권가압류만을 신청한 후 나중에 별 도로 강제관리의 집행방법을 선택하는 방법, 셋째 당초부터 수익권가압류와 강제관리를 함께 신청하여 집행하는 방법이 있게 된다.

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 가압류, 다툼의 대상에 관한 가처분 과 함께 민사집행법상 보전처분의 한 형태로서 규정되어 있으나, 다른 보전 처분과는 성격이 많이 다르고, 최근 상사분쟁이나 지적재산권분쟁과 관련하여 그 중요성이 새롭게 부각되고 있다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 체 계나 지위가 위와 같이 된 것은 그것이 연혁적으로 대륙법을 계수하였기 때 문인데, 국제거래계에서 사실상 준거법으로 자리 잡았을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같은 현대적 분쟁의 해결에 더욱 적합한 면이 있다고 보이는 영미법 상의 금지명령(Injunction)과의 비교, 분석을 통해 내용상, 절차상 개선할 여 지가 적지 않다고 할 것이다. 내용적으로는 구체적인 사안별로 피보전권리와 보전의 필요성의 내용을 체계화할 필요가 있고, 절차적으로는 가처분 발령 이전의 임시처분으로서 TRO(Temporary Restraining Order), 제재방법으로서 법원모욕절차(Contempt of Court)의 도입가능성, 본안소송의 강제주의, 가처 분의 제3자에 대한 효력 부여 등을 검토해 볼 수 있겠다.

An injunction - an order that an act be done or not be done -is considered an extraordinary remedy and is enforceable by the power of contempt. Injunctive relief may be granted on a provisional basis at a preliminary stage of the proceedings in the form of a temporary restraining order or a preliminary injunction depending on the time of issuance and duration. A preliminary injunction is issued after hearing on noticed motion. Its purpose is, at least theoretically and usually in fact, to preserve the status quo and prevent irreparable harm pending trial on the merits. The purpose of this article is twofold. First, this article is intended to introduce the factors considered in granting preliminary injunctions in the U.S. judiciary, especially with respect to those in corporation and intellectual property litigation. Second, it focuses on presenting experimental ideas that we should consider the possibility of adopting the law of a preliminary injunction to Korean civil procedure, although it was first granted and developed in English courts.

증권거래법 및 상법에 주주제안권이 도입된 이래 소수주주들이 주주제안권 이 침해되었음을 주장하며 임시의 지위를 정하기 위한 가처분의 한 종류로서 주주총회 안건상정 가처분을 제기하는 사례가 최근 증가하고 있다. 주주총회 안건상정 가처분의 피보전권리가 되는 주주제안권에 관하여는 상 법 제363조의2와 증권거래법 제191조의14가 규정하고 있는데, 양 법률에 의 한 주주제안권은 중첩적으로 인정된다고 보는 것이 타당하므로, 상장법인에서 의 소수주주는 상법 제363조의2에 의해서도 주주제안을 할 수 있다고 할 것 이다. 이와 같이 양 법률에 의한 주주제안권을 별개의 권리로 인정하는 이상 증권거래법 제191조의14 제3항, 같은 법 시행령 제84조의21 제3항에서 정하 고 있는 주주제안 거부사유는 증권거래법에 기한 주주제안권에만 적용될 뿐, 상법에 따른 주주제안권에는 적용되지 않는다고 보아야 할 것이다. 주주총회 안건상청 가처분에서 피신청인 적격은 회사가 갖는다고 보는 것이 타당하다. 또한 보전의 필요성과 관련하여 피보전권리가 소명되는 경우 특별 한 사정이 없는 한 보전의 필요성을 엄격하게 판단할 필요는 없고, 주주제안 을 한 소수주주가 상법 제366조에 따라 임시주주총회 소집청구권을 행사할 수 있다는 사정만으로 그 보전의 필요성을 부정할 수도 없다고 할 것이다. 주 주총회 안건상정가처분이 제기되었으나 법원이 그 결정을 내리기 이전에 주주 총회 소집통지기간이 경과한 경우에는 그와 같은 가처분을 발령할 보전의 필 요성을 인정할 수는 없다. 그러나 주주제안권을 침해당한 소수주주는 자신이 제안한 의안에 대응하는 안건에 대하여 결의금지가처분을 제기함으로써 권리 구제를 받을 수 있다고 할 것이다. 한편, 주주총회 안건상정 가처분은 부대체 적 작위의무를 명하는 것이므로 간접강제의 방법으로 그 의무이행을 강제할 수 있을 것이고, 가처분을 발령받은 회사가 그 의무를 이행하지 아니한 경우 위 회사의 대표이사는 상법 제385조 제2항의 이사행임의 소의 사유가 되는 ‘중대한 법령 위반’에 해당하는 행위를 하였다고 보아야 할 것이다.

종전의 보전처분이 발령은 쉽고 취소는 어렵다는 반성적 고려에서 2003. 9. 전국 신청담당 판사회의를 거쳐 2005. 1. 27. 민사집행법 개정에 이르게 되었 다. 즉 위 제도를 통하여 금융기관의 무공탁 제도의 사실상 폐지, 현금공탁제 도의 적극적 활용, 채권자 진술서 제도가 시행되었고, 부당한 보전처분으로부 터 채무자의 구제를 쉽게 하기 위하여 이의·취소신청에 대한 종국재판의 형 식을 판결에서 결정으로 변경되었다. 이에 따라 보전처분의 접수건수는 상당 한 폭으로 감소하였으나 다툼이 있는 보전처분에 대한 이의․취소 사건의 상 당수는 이러한 법 개정에도 불구하고 간이하게 처리되지 않고 있다. 결국 이러한 문제는 채무자에 대한 심문을 하지 아니하는 보전소송 심리절 차의 문제점에서 발생하는 것이다. 비교법적으로 볼 때 미국 연방대법원의 Snidach 판결 이전의 미국의 가압류 심리절차 역시 한국의 심리절차와 유사 하였으나, 위 판결에서 채무자심문을 하지 않았던 과거의 가압류법률이 미국 연방헌법상 적법절차의 원칙에 위배되었다고 판단된 이후 미국의 가압류 심 리절차는 채무자 심문을 요구하는 것으로 변경되었다. 이 글에서는 가압류 심리절차에 관한 주요 미국 연방대법원 판결과 미국의 가압류 심리방식을 소개한 후 한국에서도 미국과 같은 방식의 채무자심문제 도를 도입할 필요성이 있다고 제안하고 있다. 한 가지 덧붙이고 싶은 것은 금융기관과 개인 간의 금융거래는 원칙적으로 국가가 개입할 필요가 없는 사적인 경제 작용에 해당한다는 점을 강조하고 싶다. 필연적으로 채무불이행이 존재할 수밖에 없는 사경제 영역의 금융거래 에 법원이 가압류라는 임시적인 구제수단을 관대하게 제공하여 온 결과 이제 는 가압류 제도가 사실상 금융기관의 상설적인 채권 추심 수단으로 변질되었 다는 점을 지적하고 싶다.

지난 2006. 4. 1.자부터 시행되는 통합도산법은 단일법 체제를 취하였다는 점에서는 상당한 의의를 찾을 수 있지만, 선진각국의 도산법과는 달리 신청절 차의 분리와 절차 상호간의 연계성 부족 등으로 그 낙후성을 면치 못하고 있 고, 무엇보다도 절차를 통합하면서 절차 상호간에 연계성을 강화하여야 하는 데도 불구하고, 오히려 이에 역행하고 있어 형식적으로는 통합이지만, 실질적 으로는 아무런 의미가 없는 결과를 초래한 것이다. 근본적으로 통합도산법은 현재 산발적으로 존재하는 도산법을 화학적으로 통합시키지 못하고 형식적으 로 한 곳으로만 묶어 놓은 물리적 결합의 수준을 벗어나지 못하고 있다. 혹자 는 ‘통합’도산법이 아니라 ‘집합’도산법이라는 오명을 벗어날 수 없다고 본다. 우리나라 도산절차상 가장 큰 문제점으로 지적하고 싶은 것은 회생절차와 민사집행절차와의 비적합적인 관계설정에 의해 회생절차가 과도하게 지체되 어 채무자의 효율적 갱생을 지원하지 못하고, 오히려 채무자가 회생시기를 잃어버리는 상황이 허다하게 발생하고 있다는 점을 지적하고 싶다. 예컨대, 갱생가능성이 없는 한계기업이라면 조속히 퇴출시켜 연쇄부도 등 사회적 비 용의 증가를 방지하여야 함에도 불구하고, 도산절차가 민사집행절차를 과도하 게 제한함으로써 통합도산법상의 합목적적인 기능을 수행하지 못하고 있다. 이에 따라 기업부실은 금융 부실을 초래하고, 이는 또한 국민의 세금으로 조 성한 공적 자금의 투여로 이어지는 악순환이 또 다시 반복되어 국민경제를 악화시킬 가능성이 크다고 본다. 통합도산법상 회생절차에서는 회생채권·회생담보권에 기한 새로운 집행이 금지 되고 기존 민사집행절차는 중지되며, 회생계획 인가결정시 회생채권에 기 한 민사집행은 실효된다. 그런데 문제는 회생절차상 민사집행절차가 중지를 당하는 채권자에 대한 합당한 보호조치로서 민사집행절차 중지로부터 배제해 달라는 신청권이 채권자에게 부여되어야 할 것으로 생각한다. 채무자에게 유리하게 회생절차를 운영하는 미국에서도 채무자를 보호하는 한계는 있다. 민사집행을 중지하여 주고 회생할 수 있는 기회를 부여하는 것 이다. 중지기간 중 재산도 정리하고 회생계획도 수립할 수 있다. 그러나 기 존 민사집행상 권리를 무력화하거나 혼란스럽게 하여 불가능하던 일을 회생 절차를 통하여 하는 것은 아니다. 즉 회생절차는 채무자에게 무엇을 쥐어주 는 것이 아니라 채무자가 회생할 수 있는 시간적 여유만을 제공하는 것이다. 결론적으로 민사집행의 예외적인 절차로서 도산절차는 여러 복잡·다양한 문제를 야기하여 기존 민사집행절차를 무력화시키는 혼란을 초래될 수 있다 고 판단되므로 채권자의 입장을 간과해서는 아니 된다고 본다.

Although the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act, executed from 1 April 2006, bears significance in terms of the consolidation of many bankruptcy laws into a single system, it still has many weaknesses compared to that of advanced nations, such as separation of the application procedure and insufficient connection between the procedures. Moreover, although the procedure has to be enforced through closer linkage between the procedures, the integration was only perfunctory, resulting in no substantial meaning. The Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act has failed to fully integrate the existing series of bankruptcy acts and has merely gathered them together without actual connection with one another. Some may even call it a “gathered” bankruptcy act, rather than a “consolidated” debtor rehabilitation and bankruptcy act. The biggest problem in the bankruptcy procedure of the Republic of Korea is that the process of rehabilitation is delayed due to the unreasonable relationship between the rehabilitation procedure and the civil execution procedure, which fails to support the efficient rehabilitation of the debtor. And, for this reason, many debtors are losing the right time to rehabilitate. For instance, while a company with little possibility of rehabilitation should be ousted as soon as possible to prevent the chain of bankruptcy, the bankruptcy procedure places excessive restraint on the civil execution procedure, preventing the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act from functioning well. As a result, corporate weakness may lead to a financial crisis, triggering a vicious circle of injection of government funds, aggravating the national economy. In the rehabilitation procedure of the Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act, new execution from the rehabilitation bond and rehabilitation mortgage is prohibited, the old civil execution procedure is suspended, and the civil execution from rehabilitation bond will be null and void upon decision on the authorization of the rehabilitation plan. However, the creditor, whose civil execution is suspended by the rehabilitation procedure, should have the right to apply for the suspension of the civil execution procedure to properly protect the creditor. This currently is not the case. Even the U.S., whose rehabilitation procedure is rather favorable to debtors, has its limits in protecting debtors. It suspends civil execution and gives debtors the opportunity to rehabilitate. Also, assets may be liquidated during the suspension stage and a plan for rehabilitation may be established. However, this does not destroy or cause confusion in the authority of the existing civil execution to do what is impossible through the rehabilitation procedure. In other words, the rehabilitation procedure does not give any rehabilitation favor to the debtor but only provides the time for the debtor to rehabilitate on its own. In conclusion, as the bankruptcy procedure as an exception to the civil execution procedure is likely to cause various problems and disorder, undermining the existing civil execution, the creditor's standpoint shall not be overlooked.

신탁이란 신탁을 설정하는 자(위탁자)와 신탁을 인수하는 자(수탁자) 사이 의 특별한 신임관계에 기하여 위탁자가 특정한 재산권을 수탁자에게 이전하 거나 기타의 처분을 하고 그로 하여금 수익자의 이익 또는 특정한 목적을 위 하여 그 재산권을 관리, 처분하게 하는 법률관계를 말한다. 그런데, 부동산에 관하여 신탁이 이루어진 경우 신탁부동산의 소유권은 수탁자에게 이전되어 위탁자의 채권자들은 신탁부동산에 대하여 강제집행을 할 수 없게 되므로 위 탁자는 강제집행을 면탈할 의도로 그 소유 부동산을 신탁할 위험성이 크고, 실제 로 채무초과 상태에 있는 위탁자가 그의 유일한 재산인 부동산을 신탁한 경우, 위탁자의 채권자들은 위 신탁이 사해행위에 해당한다고 주장하면서 수 탁자를 상대로 위 부동산에 대한 처분금지가처분 등의 법적 조치를 취하는 경우가 많다. 이 경우 신탁계약의 각 유형별 특성과 신탁 전후의 사정을 고려하여 그 신 탁이 위탁자에게 실질적인 책임재산의 증가를 가져오는지 여부에 따라 부동 산신탁의 사해행위 해당 여부를 판단해야 할 것이다.

A trust is a fiduciary relationship with respect to the property created by a settlor, who entrusts some or all of his or her property to people of his choice (the trustees). The trustees are the legal owners of the trust property, but they are obliged to hold the property for the benefit of one or more individuals or organizations (the beneficiary), usually specified by the settlor. Because the creditor of the settlor can’t perform compulsory proceedings against the trust property, in many cases the settlors have used trust for avoiding compulsory execution against their property. Therefore, such disputes between the settlor and the creditor of them as cases of fraudulent transfer have rapidly increased. In these cases, a characteristic according to type of each trust and a situation of the trust contract are taken into consideration for decisions, and whether the trust increases settlor's assets substantially or not determines the validity of the trust.