Earticle

본 논문은 민사소송법과 민사집행법 등 절차법에 있어서 신의성실의 원칙을 어떻게 적용·해석 등을 통하여 운영할 것인지 탐구하기 위한 것이다. 1990년 한국 민사소송법 제3차 개정에서 제1조에 신의성실의 원칙을 도입하였고, 이후 2002년 민사소송법 전면개정에서 민사소송의 이상을 제1조 제1항에서 규정하고, 신의성실의 원칙을 제2항에 규정하게 되었다. 그런데 이 규정은 민사집행법, 헌법재판소법, 행정소송법, 가사소송법, 비송사건절차법, 특허법 등에 준용되면서 민사소송법상의 신의칙이 절차법 전반에 적용된다. 이러한 신의성실의 원칙을 절차법 전반에 어떻게 적용할 것인가? 본 논문은 이러한 점을 검토하기 위하여 Ⅱ.항에서 신의칙의 개념을 살펴보고, Ⅲ.항에서 근본규범과 일반규정으로의 법적 성질을 검토하며, Ⅳ.항에서 그 기능으로 헌법의 진입통로, 근본규점으로의 수정성, 일반규정으로의 보충성, 신의칙의 최후성과 최소성을 알아보며, 나아가 이러한 법적 성질과 기능에 기초하여 Ⅴ.항에서 신의칙 운영의 기본원칙으로 수정성의 원칙, 보충성의 원칙, 최후적용의 원칙, 최소적용의 원칙을 살펴본다. 이어 Ⅵ.항에서 실제 판례상 신의칙이 어떻게 운영되고 있는지를 신의칙의 4가지 발현형태인 소송상태의 부당형성, 소송상의 금반언, 소권의 실효, 소권의 남용으로 나누어 검토한다. Ⅶ.항에서는 이상의 논의에 기초하여 신의칙의 구체적 적용방법을 개념형성, 사실의 확정, 법규의 해석 측면에서 제시하고, Ⅷ.항에서 민사소송법상의 신의칙이 절차법 전반에 어떻게 운영될 것인지를 간단히 살펴보며 결론을 내리게 된다.

This article examines how to apply and interpret the principle of good faith when applying procedural laws that include the Civil Procedure Act and Civil Execution Act. The principle of good faith was first adopted as Article 1 of the Civil Procedure Act when the act was amended for the third time in 1990. In 2002, the values of civil procedure were codified as Article 1 Section 1 of the Civil Procedure Act through the full-scale amendment of the Act in 2002. And the principle of good faith was codified as Article 1 Section 2 of the Act. This principle is applied throughout the procedural laws, as it is applied mutatis mutandis to Civil Execution Act, Constitutional Court Act, Administrative Litigation Act, Family Litigation Act, Non-Contentious Case Procedure Act, and Patent Act. How could we apply this principle of good faith to overall procedural laws? To examine this, this article aims to review definition and concept of the principle of good faith (Chapter 2); review characteristics of the principle as a fundamental norm and a general clause (Chapter 3); examine functions of the principle including pathway of Constitutional law, power to amend originated from its character as a fundamental norm, supplemental nature based on its character as a general clause, demand of minimal application of the principle as a last resort (Chater 4); and review basic principles for applying the principle of good faith that include the principle of amending power, the principle of supplemental application, the principle of last resort, and the principle of minimum application (Chapter 5). In Chapter 6, this article examines court cases to figure out how the principle of good faith has been applied at courts by reviewing four applicable forms of the principle of good faith including unfair formation of legal circumstances, promissory estoppel in litigation, lapse of the right to file a lawsuit, and abuse of the right to file a lawsuit. In Chapter 7, based on the above, it suggests specific ways of applying the principle of good faith when forming concepts, confirming facts, and interpreting rules. In Chapter 8, this article concludes by briefly projecting how the principle of good faith is supposed to be applied to overall procedural laws.

채무자의 작위 또는 부작위를 목적으로 하는 채무인 ‘하는 채무’는 성질상 직접강제를 할 수 없다. 작위채무 중 제3자가 채무자에 갈음해서 이행하여도 채권자에게 주는 경제적･법률적 효과가 같은 ‘대체적 작위의무’에 대한 강제집행방법은 대체집행이다. 채무자의 작위에 의하여만 목적을 달성할 수 있는 채무자의 일신에 전속하는 행위를 목적으로 하는 ‘부대체적 작위의무’는 대체집행에 의할 수 없고 간접강제에 의하여 집행한다. 채무자에게 일정한 행위를 하지 않을 것(그 결과의 수인의무 포함)을 내용으로 하는 ‘부작위의무’의 집행방법은 그 의무위반의 억제에는 간접강제를, 위반에 의한 물적 상태의 제거에는 대체집행이다. 이 논문은 대체집행 및 간접강제의 대상이 되는 의무와 그 절차를 살펴보되, 본안판결을 집행권원으로 한 강제집행절차는 물론 최근에 많이 활용되는 가처분절차에서의 대체집행과 간접강제도 함께 기술한다. 본안판결이 집행권원일 경우에 대체집행, 간접강제결정을 하는 법원은 제1심법원이다. 집행권원이 가처분결정인 경우에는 가처분결정을 한 1심법원이라고 볼 것이다. 다른 강제집행에서 재판기관과 집행기관을 분리시킨 것과 다르다. 대체집행이란 채무자의 비용으로 채무자 이외의 자로 하여금 채무자 대신에 집행행위를 하도록 채권자에게 권한을 주는 수권결정(授權決定)을 하여 행하는 집행이다. 대체집행의 대상은 주로 부대체적 작위의무이지만 부작위의무 위반으로 발생한 것을 제거하는 것도 대상이 된다. 대체집행의 절차는 대체집행의 권한을 채권자에게 부여하는 수권결정절차와 그 수권결정에 기초하여 채권자가 실제 대체집행을 실시하는 두 단계로 진행된다. 우리나라는 건물철거 등 대체집행에서 채무자가 집단적으로 저항하여도 집행관의 소극적 태도, 원조 요청을 받은 경찰의 수수방관적인 태도로 인하여 실효성이 없는 사례가 많은데 시정되어야 할 과제이다. 간접강제는 부대체적 작위채무와 부작위채무 위반에 한해서만 허용된다. 최근에는 가처분절차에서 간접강제가 활발히 이용되고 있고 그 의무의 내용도 매우 다양하다. 간접강제결정은 집행권원의 성립시에 함께 또는 사후에 할 수 있는데, 간접강제결정을 동시에 하는 것을 주저하는 실무는 집행의 효율성과 채권자의 부담을 고려할 때 바람직한 모습은 아니라고 본다. 부작위의무의 간접강제결정시 반드시 채무자의 의무위반 사실이 소명되어야 하는 것이 아니고, 위반행위가 발생할 고도의 개연성이 있으면 된다. 가처분결정이 집행권원일 때에는 2주간의 집행기간이 적용됨을 유념해야 한다. 다만 판례는 채무자의 위반행위가 있을 때부터 집행기간이 시작된다고 한다. 간접강제결정에서는 채무자에게 의무이행을 명하고 이행기간 내에 의무가 이행되지 않을 경우 배상할 이행강제금(배상금)을 정하는 방식으로 한다. 우리나라는 간접강제수단이 배상금뿐이고, 그 금액도 채무의 내용이나 채무자의 자력, 태도 등에 비추어 너무 낮은 사례도 많아 개선이 필요하다. 독일과 같은 감치제도 또는 영미와 같이 형사처벌이 가능한 법정모욕(contempt of court)의 도입필요성이 있다. 이행강제금의 집행은 별도의 금전채권집행 방법으로 하므로 일반적인 강제집행요건과 집행개시요건이 있어야 한다. 판례는 부대체적 작위의무의 경우에는 집행권원의 형식과 내용상 배상금 지급의무의 발생과 범위 등을 확정할 수 있다면 단순집행문을, 그렇지 않은 경우에는 조건성취집행문을 부여받아야 한다고 하고, 부작위의무의 경우에는 조건성취집행문이 필요하다고 한다. 배상금은 채무자로 하여금 임의이행을 강제하는 심리적 강제수단일뿐만 아니라 채무불이행에 대한 법정 제재금이라는 성격도 가진다. 그러므로 집행권원상의 피보전권리가 처음부터 존재하지 않는 것으로 판명되어 간접강제결정이 취소된 경우에는 이미 추심한 배상금이 부당이득으로 되지만, 채무자가 의무위반행위를 하던 중 중간에 중지하고 이행한 경우에는 위반행위의 효과가 소급적으로 소멸하는 것이 아니므로 채권자는 위반행위에 상응하는 배상금의 추심을 할 수 있다.

An obligation of the debtor to perform an act or to refrain from acting, referred to as an “obligation to do or not to do,” cannot be directly enforced due to its nature. For a ‘Duty of Replaceable Act’ within an obligation to perform an act, if performance by a third party on behalf of the debtor provides the creditor with the same economic and legal effect, the method of compulsory enforcement is substitute enforcement. A ‘Duty of Irreplaceable Act’ for the purpose of an act exclusively belonging to the debtor that can only be fulfilled by the debtor's act cannot be enforced through substitute enforcement but is enforced through indirect compulsory enforcement. The method of enforcing a ‘Duty of Omission,’ which requires the debtor to refrain from certain acts (including the obligation to accept the consequences of such acts), is indirect compulsory enforcement to deter violation of duty and substitute enforcement to remove the physical state caused by such violations. This paper examines the obligations and procedures subject to substitute enforcement and indirect compulsory enforcement. It describes not only compulsory enforcement procedures based on the final judgment of a case as an enforcement title but also substitute enforcement and indirect compulsory enforcement in the provisional disposition procedures, which have been increasingly utilized in recent years. When the final judgment of a case on merits serves as the enforcement title, the court deciding substitute enforcement or indirect compulsory enforcement is the court of first instance. If the enforcement title is based on a provisional disposition order, the court that issued the order is deemed the court of first instance. This differs from other compulsory enforcement procedures, in which adjudicating and enforcement authorities are separated. Substitute enforcement is an enforcement carried out through an authorization order, which grants the creditor the authority to have a third party perform the enforcement acts on behalf of the debtor at the debtor's expense. The primary subject of substitute enforcement is a duty involving an irreplaceable act, but it may also apply to the removal of consequences resulting from a violation of a duty of omission. The procedure for substitute enforcement proceeds in two stages: the authorization order procedure, which grants the creditor the authority to execute the substitute enforcement, and the actual implementation of the substitute enforcement by the creditor based on the authorization order. In South Korea, there are many cases where substitute enforcement, such as demolition of buildings, is ineffective due to the passive attitude of enforcement officers and the indifferent response of the police when assistance is requested, even when the debtors collectively resist. It is an issue that needs to be addressed and rectified. Indirect compulsory enforcement is permitted only for the violation of a duty of irreplaceable act and a duty of omission. Recently, indirect compulsory enforcement has been actively utilized in provisional disposition procedures, and the content of such obligations has become highly diverse. An order for indirect compulsory enforcement may be issued either concurrently with or subsequent to the establishment of the enforcement title. However, the practice of hesitating to issue an order for indirect compulsory enforcement simultaneously is not considered desirable, given the efficiency of enforcement and the burden on the creditor. When issuing an order for indirect compulsory enforcement order concerning a duty of omission, it is not necessarily required to prove that the debtor has already breached the obligation. Instead, a high probability of a violation occurring is sufficient. It should be noted that when a provisional disposition order serves as the basis for the enforcement title, a two-week enforcement period applies. However, case law states that the enforcement period begins at the time the debtor’s violation occurs. In the case of an indirect compulsory enforcement order, the debtor is ordered to fulfill the obligation. If the obligation is not fulfilled within the designated period, a compulsory performance payment (compensation) is imposed. In South Korea, the only means for indirect compulsory enforcement is compensation, but in many cases, the amounts imposed are too low considering the nature of the debt and the debtor's capacity and attitude. Thus, it needs to be improved. There is a need to introduce systems such as detention system as in Germany or criminal sanctions for contempt of court as in common law countries, the United Kingdom and the United States. The enforcement of a compensatory performance payment (compensation) follows a separate procedure for enforcing monetary claims and requires compliance with the general requirements for compulsory enforcement as well as the conditions for its initiation. Case law states that, in the case of a duty of irreplaceable act, if the form and content of the enforcement title can determine the occurrence and scope of the obligation to pay compensation, a simple writ of execution should be granted; otherwise, a conditional writ of execution should be granted. In the case of a duty of omission, a conditional writ of execution is always required. The compensation serves not only as a psychological means to compel voluntary performance by the debtor but also as a statutory penalty for breaching obligations. Therefore, if the rights to be preserved under the enforcement title are determined to have never existed, resulting in the cancellation of the indirect compulsory enforcement order, any compensation payment already collected shall be deemed unjust enrichment; provided, however, that if the debtor ceases the violation and fulfills the obligation during the process, the creditor may collect the compensation corresponding to the violations, since the effect of the violation is not retroactively extinguished.

집행비용은 민사집행에 필요한 비용을 말한다. 민사집행법 제53조 제1항은 강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다고 규정하고 있다. 집행절차도 민사사법절차의 일환으로 사권을 실현하기 위하여 이루어지는 것이므로 원칙적으로 그 비용은 당사자가 부담하는데, 통상 집행 도중에 실제 집행비용을 지출하는 사람은 채권자로, 채권자가 미리 집행비용을 내지만(민사집행법 제18조), 집행절차가 마무리되면 최종적으로는 채무자에게 그 비용을 부담시킨다(민사집행법 제53조 제1항). 강제집행은 채무자가 채무를 이행하지 않아서 하는 것이므로 그 원인을 야기･유발한 사람이 필요한 비용을 부담하는 것은 당연하다고 본다. 그런데 위 민사집행법 제53조 제1항은 강제집행이 그 목적을 달성하고 종료한 경우에 관한 규정으로 보이고, 강제집행이 신청의 취하나 절차의 취소로 인하여 그 목적을 달성하지 못하고 종료한 경우까지 그 집행비용의 부담에 대해서 규정하고 있는가는 조문의 문언상 분명하지 않다. 관련하여 최근 대법원 2023. 9. 1.자 2022마5860 결정이 있었다. 위 결정을 계기로 본 글에서는 집행비용에 관한 외국 입법례를 살펴본 뒤, 우리 법에서의 규율에 대하여 분석적 검토를 하였다. 이후 실무 및 재판례에서 개별적･재량적 판단이 누적되어 집행비용 및 그 부담에 관한 기준이 구체화될 것을 기대한다.

Execution costs refer to the costs required for civil execution. Article 53, Paragraph 1 of the Civil Execution Act stipulates that the debtor shall bear the costs required for compulsory execution and shall be compensated preferentially through the execution. Since the enforcement procedure is also carried out to realize private rights as part of civil judicial procedures, in principle, the cost is borne by the parties. Usually, the person who spends the actual execution cost during execution is the creditor, and the creditor pays the execution cost in advance (Article 18 of the Civil Execution Act), but when the enforcement procedure is completed, the debtor finally bears the cost (Article 53, Paragraph 1 of the Civil Execution Act). Since compulsory execution is carried out because the debtor does not perform his/her obligation, it is natural that the person who caused or triggered the cause bears the necessary costs. However, Article 53, Paragraph 1 of the Civil Execution Act above appears to be a regulation on cases where compulsory execution has achieved and terminated its purpose, and it is not clear in the text of the article whether the burden of the execution cost is stipulated until the compulsory execution takes the application but ends without achieving the purpose due to the cancellation of the procedure. In this regard, there was a recent Supreme Court decision dated September 1, 2023, 2022Ma5860. Based on the above decision, this article examined foreign legislative examples on execution costs and then conducted an analytical review of the regulations in our law. It is expected that the standards for execution costs and their burden will be specified as discretionary and individual judgments accumulate in practice and case law.

간접강제결정의 집행은 비금전채권인 본래채권의 집행방법으로서의 성격을 가지므로 독립된 금전채권 강제집행과는 필연적으로 그 절차를 달리한다. 현재 우리는 간접강제결정을 독립된 금전채권 집행권원으로 취급하여 민사집행법상의 금전채권 강제집행에 관한 규정을 그대로 적용함으로 인하여 여러 모순과 혼란이 초래되고 있다. 우리 민사집행법에는 간접강제결정의 집행에 대한 직접적인 규정을 두고 있지 않으므로 결국 간접강제결정의 집행절차는 민사집행법의 관련된 규정에 대한 해석을 통해서 해결하는 수 밖에 없다. 간접강제결정의 집행은 간접강제금에 대한 금전집행으로 귀결되므로, 현행 민사집행법상 간접강제결정의 집행과 가장 유사한 것은 금전채권을 집행권원으로 하는 강제집행이다. 따라서, 간접강제결정의 집행은 금전채권을 집행권원으로 하는 강제집행에 관한 규정을 간접강제결정의 특성에 반하지 않는 범위에서 준용하는 것이 타당하다. 그동안의 실무는 간접강제결정을 일반적인 금전채권 집행권원과 동일시 하여 집행문부여절차에 있어 법원사무관에 의한 단독부여와 재판장(사법보좌관)의 명에 의한 부여가 허용되는 것으로 보았다. 그러나, 간접강제결정은 청산이 되어야 비로소 급부의 내용이 특정되고 독립된 금전채권 집행권원이 된다고 할 것이므로 그 집행을 위해서는 고유의 절차가 필요하다. 민사집행법 제33조 집행문무여의 소에 관한 규정을 준용하되, 간접강제결정 집행의 특성을 고려하여 예외적인 절차를 인정하는 해석론으로서의 “간접강제결정 집행문부여의 소(청산의 소)‘를 인정할 필요가 있다. 이러한 해석론에 따라 실무를 운영하면서 관련된 연구 결과와 판례가 축적되면 그것을 기초로 입법을 통하여 간접강제결정 집행에 고유한 ”청산의 소“를 도입하여 문제를 해결하는 것이 필요하다.

The execution of an indirect enforcement decision is characterized as an execution method of the original claim, which is a non-monetary claim, and therefore its procedures are inevitably different from those of the independent enforcement of monetary claims. Currently, we treat indirect enforcement decisions as an independent enforcement title for monetary claims and apply the provisions of the Civil Execution Act on enforcement of monetary claims as they are, which is causing various contradictions and confusion. Since our Civil Execution Act does not have direct provisions on the execution of indirect enforcement decisions, the only way to resolve the problem of non-existence of enforcement procedures for indirect enforcement decisions is through the interpretation of the relevant provisions of the Civil Execution Act. Since the execution of an indirect enforcement decision results in monetary execution of an indirect enforcement fine, the enforcement most similar to the execution of an indirect enforcement decision under the current Civil Execution Act is enforcement with monetary claims as the enforcement title. Therefore, it is reasonable to apply the provisions on enforcement with monetary claims as the enforcement title to the execution of an indirect enforcement decision, to the extent that it does not conflict with the characteristics of an indirect enforcement decision. Previous practice considered indirect enforcement decisions to be the same as general monetary claim enforcement rights, and granting them solely by the court clerk under the order of the presiding judge (or judicial assistant) was permitted in the enforcement procedure. However, since an indirect enforcement decision becomes an independent monetary claim enforcement right with specific payment details only after liquidation, its own unique procedure is required for its execution. The provisions of Article 33 of the Civil Execution Act on lawsuits for the granting of execution documents should be applied, but it is necessary to recognize the “lawsuit for granting execution documents for indirect enforcement decisions (lawsuit for liquidation)” as a interpretation in theory that recognizes exceptional procedures in consideration of the characteristics of the execution of indirect enforcement decisions. If related research accomplishments and case law are accumulated while operating the practice according to this interpretation in theory, it is necessary to introduce a “lawsuit for liquidation” unique to the execution of indirect enforcement decisions through legislation to solve the problem.

채무자는 압류된 자신의 재산을 처분할 수 없는 것이 원칙이다. 압류의 효력으로서 처분금지효를 말한다. 다만, 이러한 처분금지는 절대적 무효를 의미하는 것이 아니고 상대적 무효, 즉 대항력의 문제로 이해되고 있다. 채무자는 압류된 자신의 재산을 처분(소유권 양도나 저당권 설정 등)할 수도 있지만, 압류로 인해 그 처분의 효력은 일정한 제한을 받는 것이다. 이와 관련하여 학설에서는 압류재산이 처분된 후, 새로운 소유자 또는 저당권자와 배당에 가입하는 다른 채권자 사이의 관계(압류 상대효의 주관적 범위)를 논의하는 형태로 두 가지 견해가 주장된다. 개별상대효설과 절차상대효설의 대립이 그것이다. 민사집행법은 이 문제에 대해 명확한 규정은 두고 있지 않다. 따라서 해석에 맡겨져 있다고 할 수 있는데, 판례와 실무는 주지하는 바와 같이 개별상대효설에 의한 대응을 하고 있다. 이 연구는 현재 판례와 실무가 확고하게 개별상대효설을 따르고, 반면으로 학계에서의 논의는 소강상태라고 할 수 있는 압류 상대효의 주관적 범위를 재검토하려는데 목적이 있다. 실무의 확고한 입장이라는 점에서인지 민사집행법 체계서 등에서는 이 문제를 심도 있게 다루는 경우는 드물다고도 할 수 있다. 우리 민사절차법학의 태두라고 할 수 있는 이시윤박사는 이 문제에 대해 어떠한 논지를 피력하였을지, 이 연구를 기회로 리뷰하는 것도 나름 의미 있는 작업이 될 것이다. 이 연구는 절차상대효와 개별상대효의 일반적인 설명, 이시윤박사 견해의 내용, 연혁적으로 본 판례와 학설의 전개, 마지막으로 이시윤박사 견해의 재조명을 하면서 결론에 갈음하였다. 개별상대효설과 절차상대효설의 논거는 각각 일장일단이 있고 쉽게 우열을 가리기 어려운 면이 있다. 해석론의 우열을 가리기 어렵다면 결국 입법적으로 타협해야 할 것이다. 개별상대효와 절차상대효의 문제는 압류의 효력에 관한 매우 중요한 원칙이므로, 어느 쪽으로든 민사집행법에 명확한 규정을 두어야 할 것이다. 다른 한편, 개별상대효설을 채택한다면 특히 배당에서의 공정하고 합리적인 배당순위를 정해야 할 것이고, 절차상대효설을 채택한다면 중간용익권자의 이익을 보호할 수 있는 제도가 동반되어야 할 것이다. 이시윤박사는 향후 여러 조건을 갖추었을 때 입법적으로 절차상대효를 도입해야 하는 것으로 주장한 것이 아닐까도 생각된다. 입법적으로 기본이 되는 조항을 어떤 식으로 정하고 이를 보완하는 부수적인 조항들을 어떻게 설정하느냐 관건이 된다. 공정한 배당과 주택임차인 등의 중간 용익권자의 적절한 보호라는 어떻게 보면 상충하는 이익의 조정이라는 점이다. 이시윤 박사는 공정한 배당의 어려움을 보다 극복하기 어려운 것으로 보고 입법적으로 절차상대효를 주장한 것이 아닌가도 생각해 보았다.

The general principle is that a debtor cannot dispose of their seized property. This refers to the prohibition of disposal as the effect of the seizure. However, this prohibition is not an absolute invalidity; it is a relative invalidity. The debtor can dispose of their seized property, but such disposal is subject to certain limitations imposed by the seizure. Regarding this, two opposing views exist in academic theory concerning the relationship between a new owner of the seized property and other creditors who join the distribution after the property has been disposed of. These are the individual relative effect theory and the procedural relative effect theory. The Civil Enforcement Act does not provide clear provisions on this matter. The aim of this study is to reexamine this issue, which is followed in case law and practice according to the individual relative effect theory, but has not been widely discussed in academia. It is also significant to review Dr. Lee Siyoon's perspective on this issue as part of this research. This study will provide a general explanation of the effectiveness of seizure, the content of Dr. Lee's viewpoint, the development of case law and academic theories, and will conclude by reexamining Dr. Lee's viewpoint. If it is difficult to clarify the superiority of one interpretive theory over another, it may be necessary to compromise through legislation. The issue of individual relative effect and procedural relative effect is an important principle concerning the effectiveness of seizure, and thus should be clarified legislatively. Along with such legislative choices, incidental measures to ensure fairness in distribution and protect the rights of legitimate creditors should be necessary. Dr. Lee likely argued that, under certain conditions, procedural relative effect should be introduced legislatively. Civil enforcement is a system that protects the rights of creditors while balancing various conflicting interests. It is believed that Dr. Lee emphasized the importance of fair distribution and argued for the introduction of procedural relative effect from a legislative perspective.

사법보좌관 제도의 도입은 모든 사법 사무를 법관(판사)이 처리해야 한다는 교조적 사고에서 벗어나 법관이 아닌 사법기관이 처리할 수 있도록 했다는 점에서 우리 사법 제도 역사에 한 획을 긋는 중요한 결단이었다고 볼 수 있다. 예정보다 늦게 시행되기는 했지만, 사법보좌관 제도는 우리 사법 제도 내에 비교적 안정적으로 정착했고, 대체로 그 시행에 대해 긍정적으로 평가할 수 있다. 그러나 사법보좌관 제도를 더욱 발전시키기 위해서는 더 많은 개선 노력을 기울여야 할 것이다. 우선 사법보좌관 제도의 목표를 비쟁송적이며 부수적인 사무를 사법보좌관이 담당하도록 함으로써 법관이 쟁송적 성격의 재판에 전념할 수 있도록 한다는 사고에서 탈피해 사법보좌관을 민사집행 등 비송사건 분야의 전문 사법기관으로 활용하는 데 두어야 할 것이다. 사법보좌관 제도는 특정 직무 영역에서 법관을 대체할 수 있는 전문 인력을 활용해 국민의 권익 보호의 효율성을 높이고 법관의 사무 경감 및 소송사건에 대한 재판의 질적 수준을 향상하는 데 도움을 줄 수 있는 제도임은 분명하다. 특히 비송사건 분야에서 사법보좌관이 전문적으로 직무를 수행하게 되면 사법보좌관은 그 어떤 사법기관보다 국민에게 가까이 다가갈 수 있는 기관이 될 것이며, 이를 통해 사법부는 좀 더 나은 사법 서비스를 제공함으로써 국민의 신뢰를 얻을 수 있게 될 것이다. 이러한 사법보좌관 제도의 개선은 사법보좌관을 기존의 법관과 동일한 지위로 만들려고 하는 것은 아니고, 특정 분야에서 전문적인 지식을 가지고 신속하고 효율적으로 직무를 수행할 수 있는 전문 사법기관으로 발전시키고자 하는 것이다. 이를 위해서는 우선 사법보좌관의 전문성이 드러날 수 있도록 그 명칭을 변경해야 하고, 사법보좌관의 직무 권한을 인정하는 민사집행법 등 해당 법률에 직접 사법보좌관을 직무권자(사무 처리자)로 명시해서 규정해야 하며, 그 법적 지위나 위상에 걸맞은 임용 절차와 임기, 근무 평정･승진 등 독자적인 인사 운용 체계의 구축과 법원조직의 개편에 힘써야 할 것이다.

The introduction of the judicial assistant system was an important decision that marked a turning point in the history of Korean judicial system, as it moved away from the dogmatic idea that all judicial affairs should be handled by judges (justices) and allowed them to be handled by judicial institutions other than judges. Although it was implemented later than planned, the judicial assistant system has been relatively stable in Korean judicial system, and the implementation can be generally evaluated positively. However, more efforts should be made to further develop the judicial assistant system. First of all, the goal of the judicial assistant system should be shifted from the idea of having judicial assistants take on non-contentious and ancillary tasks so that judges can focus on contentious trials to using judicial assistants as specialized judicial agencies in the field of non-contentious cases such as civil execution. It is clear that the judicial assistant system is a system that can help increase the efficiency of protecting the rights and interests of the people by using specialized personnel who can replace judges in specific job areas, and reduce the workload of judges and improve the quality of trials for litigation cases. In particular, if judicial assistants perform their duties professionally in the field of non-contentious cases, they will be able to become institutions that are closer to the people than any other judicial institution, and through this, the judiciary will be able to gain the trust of the people by providing better judicial services. The improvement of the judicial assistant system is not intended to make judicial assistants the same as existing judges, but to develop them into specialized judicial institutions that can perform their duties quickly and efficiently with specialized knowledge in specific fields. To do so, the name of the position must first be changed to reflect the expertise of judicial assistants, and The relevant laws, such as the Civil Execution Act, which recognize the authority of judicial assistants, should specify the judicial assistant as the person in charge (office worker) and establish an independent personnel management system with an appointment process, term of office, and performance evaluation and promotion commensurate with their legal status and position, and work to reorganize the court organization.

무효행위의 전환이라고 거론되는 것들이 의사표시의 해석문제에 불과한 경우도 많고, 의사표시의 해석의 범주를 넘어서는 것이 진정한 무효행위의 전환의 논의영역이라고 보면, 소송행위해석의 범주를 넘어서서 인정되는 전환법리의 정당화근거를 민법에서 찾아야 되는데 이것은 실체법과 절차법의 혼돈이 될 수 있다. 따라서 민사절차법에서 무효행위의 전환을 전면적으로 부정하는 설도 있지만 절차적 안정성과 조화되는 범위 내에서 극히 제한적이라고 하더라도 인정될 수 있는 영역이 존재한다고 본다(원칙적부정 및 제한적긍정설). 다만 민법상 무효행위의 전환규정은 일부무효의 법리를 전제로 하는 것이 아니고 단독행위에도 무효행위의 전환이 적용될 수 있다고 보아야 한다. 우리나라 민사집행실무에 따른다면 석명권행사를 기대하기는 어렵기 때문에 소송법영역보다는 집행법영역이 무효행위의 전환이 의미를 가지는 영역이 될 수 있다. ‘무효인 압류명령이나 압류신청에 대한 배당요구의 효력 인정 여부’ 문제에서 일정한 집행절차상 요건하에 배당요구의 효력을 인정하는 2015년,2021년 대법원 판례는 법해석의 가능한 범위를 넘어서서 무효인 압류에 배당요구의 효력을 인정한 것으로써 판결이유에서 아무런 언급이 없었으나 무효행위의 전환의 법리를 배경으로 그 정당성을 논증하였어야 한다고 생각한다. 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다59391 판결에서 “추심채권자가 추심의 신고를 하기 전에 다른 채권자가 동일한 피압류채권에 대하여 압류･가압류명령을 신청하였다고 하더라도 이를 당해 채권추심사건에 관한 적법한 배당요구로 볼 수 없다.”고 판시하여 학설 중 적극설을 명시적으로 배척하고 대법원이 소극설을 취하면서 무효행위전환의 법리에 관한 당사자의 주장을 또한 배척하였는데 2015. 7. 23. 선고 2014다87502 배당이의 판결, 대법원 2021. 12. 16. 선고 2018다226428 판결에서는 “다른 채권자의 신청에 의하여 발령된 압류･가압류명령이 제3채무자의 집행공탁 후에야 제3채무자에게 송달되었더라도 공탁사유신고서에 이에 관한 내용까지 기재되는 등으로 집행법원이 배당요구의 종기인 공탁사유신고 시까지 이와 같은 사실을 알 수 있었고, 또한 그 채권자가 법률에 의하여 우선변제청구권이 있거나 집행력 있는 정본을 가진 채권자인 경우라면 배당요구의 효력은 인정된다. 이러한 법리는 다른 채권자의 신청에 의하여 발령된 압류･가압류명령이 제3채무자의 공탁사유신고 이후에 제3채무자에게 송달되었다고 하더라도 마찬가지이다”라고 판시함으로써 2008다59391 판결과는 다른 취지의 판시를 하면서도 무효행위전환의 법리를 받아들여 설시하지 않았다. 그런데 채권집행에 있어서 배당요구라는 것이 배당요구가 행해지는 압류에 종속성을 갖지만 그 종속성으로 인하여 大(압류)에 포함되는 小(배당요구)가 되는 것도 아니다. 양자는 민사집행법상 권리가 실현되는 절차도 다르며, 특히 채권집행에서 채권압류와 배당요구의 권리실현절차는 채권만족이라는 목적의 공통성만 인정될 뿐 절차의 본질상 겹치는 부분은 없다. 무효행위전환 긍정설의 입장에 서더라도 대체행위가 되는 배당요구와 무효인 압류사이에 요식행위로서의 본질적 표지가 동일하다고 보기 어렵다. 즉 민법 제138조의 해석과 관련하여 다른 법률행위(=대체행위)인 배당요구의 요건을 구비하였는지의 판단에서 배당요구의 핵심적 표지를 충족하지 못한다. 현재 두 갈래로 갈라진 대법원판례는 2015년,2021년 판례를 폐기함으로써 종전의 2008다59391 판결의 취지로 통일되어야 할 것이다. 민사집행절차에서 무효행위의 전환에 관한 향후 추가적인 연구를 기대한다.

In many cases, conversion of invalid acts is merely a matter of interpretation of the expression of intention, if it is considered that beyond the scope of interpretation of intention, it should find the basis for justification of the transition beyond the scope of interpretation of litigation behavior from Civil code. But this can be a chaos of substantive and procedural laws. Therefore, there is a theory that completely denies the conversion of invalid acts in Civil Procedure, within the scope of harmonization with procedural stability, even if extremely limited, there is an area that can be recognized (negative in principle and limited affirmation). However, it should be considered that provisions for conversion of invalid acts under civil law do not presuppose the legal principles of partial invalidity, and conversion of invalid acts can be applied to single acts. According to civil execution practice in Korea, it is difficult to expect exercise of the right to clarify, so Civil Enforcement may be an area where conversion of invalid acts is meaningful rather than Civil Procedure. In the question of "whether to recognize the validity of demand for distribution by an invalid seizure order or request for seizure.", the 2015 and 2021 Supreme Court Decision, which acknowledged a validity of request for seizure under certain civil enforcement procedures, recognized a validity of demand for distribution for invalid foreclosure beyond the scope of legal interpretation, and there was no mention of reason for the judgment, I think the legitimacy should have been demonstrated against a background of conversion of invalid acts. For example, the Supreme Court's sentence on November 27, 2008Da59391 explicitly rejected the positive theory and rejected the party's claim on the legal principle of conversion of invalid acts while taking a passive theory, on the other hand, in the judgment of 2014Da87502 on July 23, 2015, and the Supreme Court's judgment of 2018Da226428 on December 16, 2021, although the judgment was made to a different effect from the 2008Da59391 ruling above, the legal priciple of conversion of invalid acts was not accepted and stated. However, in execution of claims, demand for distribution has a dependence on seizure, but due to that dependence, it does not become the small(demand for distribution) included in the large(seizure). The two also have different procedures for realizing rights under the Civil Execution Act, and in particular, the procedure for realizing the rights of claims, seizure and demand for distribution in execution of claims only recognizes the commonality of the purpose of satisfying claims, but there is no overlap in the nature of the procedure. Even from the standpoint of the affirmative theory of conversion of invalid acts, it is difficult to say that the essential mark as a formal act is the same between the request for dividends, which is a substitute act, and the invalid seizure. In other words, in determining whether the requirements for a demand for distribution, another legal act, are met in relation to the interpretation of Article 138 of the Civil Code, the core label of the dividend request is not satisfied. The Supreme Court precedent, which is currently divided into two branches, should be unified to the purpose of the previous 2008 Da59391 ruling by discarding the 2015 and 2021 precedents. We look forward to further research on the conversion of invalid acts in civil execution proceedings.

본 연구는 가집행선고부 판결에 따른 가지급금 공탁의 법적 성질을 분석하고 현행 실무의 문제점을 지적하며, 이에 대한 개선방안을 제시하는 것을 목적으로 한다. 현행 실무는 가집행선고부 판결에 따른 가지급금 공탁을 변제공탁으로 취급하여 민법 제487조에 따른 채무자의 변제 제공과 채권자의 수령거부 또는 수령불능 등의 요건을 요구하고 있다. 그러나 이러한 접근은 가지급금 공탁의 본질과 목적에 부합하지 않는다. 본 연구는 이러한 문제의 해결방안으로 두 가지를 제시한다. 첫째는 집행공탁에 관한 규정을 유추 적용하여 변제공탁의 요건을 배제하는 방안이다. 가집행선고부 판결에 따른 가지급금 공탁은 그 성질상 변제공탁보다는 집행공탁에 더 가깝기 때문이다. 그 근거로는 ① 가지급금의 지급은 확정적인 채무 소멸 효과가 없고 임시적 성격을 갖는다는 점, ② 공탁의 주된 목적이 고율의 지연손해금 발생 방지와 강제집행의 회피에 있다는 점, ③ 공탁의 원인이 민사집행절차와 연관된 가집행선고에 기인한다는 점 등을 들 수 있다. 둘째는 변제공탁의 틀은 유지하되 민법 제487조에 정한 요건을 요구하지 않는 방향으로 공탁 실무를 개선하는 방안이다. 그 근거로는 ① 가지급금 교부의 임시적 성격, ② 이행 제공 등을 거치지 않고 가지급금을 바로 공탁하도록 하는 것이 고율의 지연손해금 발생 방지에 적합한 점, ③ 채권자의 공탁금출급청구권 보장을 통해 언제든지 가지급금의 지급이 가능한 점, ④ 상소심에서의 판결 변경 가능성을 감안할 때 채권자 입장에서도 가지급금을 수령하여 패소 시 현행 민법상 연 5%의 지연손해금을 같이 반환하기 보다는 공탁 상태를 유지하는 편이 더 유리할 수 있는 점, ⑤ 금전채권 압류 시 제3채무자의 공탁이나 형사공탁 등에서 이미 변제의 제공이나 수령거절을 요구하지 않는 변제공탁의 선례가 존재하는 점 등을 들 수 있다. 결론적으로 가집행선고부 판결에 따른 가지급금 공탁의 특수성을 고려하여 변제공탁의 요건에서 탈피하고, 판결 직후 채무자가 별도의 이행제공 없이 곧바로 인용금액을 공탁할 수 있는 방법을 허용함으로써 불안정한 법률관계를 신속히 안정시킬 필요가 있다. 이를 위해서는 공탁 실무의 좁은 시각에서 벗어나 관련 상황과 당사자들의 이해관계, 거래계의 실정과 요구 등을 종합적으로 고려하여 제도와 실무를 개선해 나가는 전향적인 노력이 필요하다.

This study aims to analyze the legal nature of deposits for provisional payments based on judgments with provisional execution, identify issues in current practices, and propose improvement measures. Current practice treats deposits for provisional payments based on judgments with provisional execution as performance deposits under Article 487 of the Civil Act, requiring tender of performance and refusal or inability of the creditor to receive payment. However, this approach does not align with the essence and purpose of provisional payment deposits. Deposits for provisional payments based on judgments with provisional execution are closer in nature to execution deposits rather than performance deposits. This is because: first, provisional payment does not have a definitive debt-extinguishing effect and is temporary in nature; second, the main purpose of the deposit is to prevent high-rate delay damages and avoid compulsory execution; and third, the cause of the deposit stems from the provisional execution order related to civil execution procedures. This study proposes two approaches to address this issue. First, analogously applying provisions on execution deposits[e.g., Civil Execution Act Articles 248(1), 282, 291] to exclude the requirements for performance deposits. Second, maintaining the framework of performance deposits but improving deposit practices to not require the conditions of Article 487 of the Civil Act. The rationale for these improvement measures includes: (1) the temporary nature of provisional payment delivery, (2) the need to prevent high-rate delay damages, (3) ensuring the creditor's right to claim deposited funds, (4) the possibility of judgment modification in appeals, and (5) precedents already exist in third-party debtor deposits for monetary claim seizures and criminal deposits where tender of performance or refusal to receive are not required. In conclusion, considering the unique nature of deposits for provisional payments based on judgments with provisional execution, it is necessary to move away from performance deposit requirements and allow debtors to deposit the awarded amount immediately after the judgment without separate tender of performance. This would quickly stabilize unstable legal relationships. To achieve this, a forward-looking effort is required to improve the system and practices by considering the relevant situations, parties' interests, and business realities beyond the narrow perspective of deposit practices.

이미 소멸한 근저당권에 기초하여 임의경매가 개시되고 매수인이 경매목적물의 매각대금을 지급한 사안에서, 대상판결은, 이미 소멸한 담보권에 기하여 개시된 경매절차의 효력과 매수인의 소유권 취득의 유효성, 이 경우 경매목적물의 소유권을 취득하지 못한 매수인이 이미 경매법원에 지급한 매각대금 상당을 부당이득으로 반환 청구 할 수 있는지 여부와 반환청구의 상대방이 누구인지를 주요 쟁점으로 판단하였다. 대상판결의 위 첫 번째 쟁점과 관련하여 최근 전합판결이 선고된 바 있고 이에 대해서는 찬반론이 제기되어 왔다. 민사집행법 제267조의 개정 전에는 경매의 공신력에 관한 근거 규정이 없었으므로, 기존 판례의 해석은 매수인을 보호하는 적극적인 법해석이 될 수 있었다. 그러나 법 개정으로 담보권의 소멸에도 매수인이 소유권을 취득할 수 있다는 규정이 생겼음에도, 위 규정을 ‘경매개시결정 후에 담보권이 소멸한 사안’에만 적용되는 것으로 보는 판례의 해석은, 오히려 경매의 공신력을 제한하게 되어 거래의 안전이나 매수인의 보호에 소극적 법률해석이 된다. 이러한 경매의 효력과 공신력을 논의하기 위한 전제로 경매를 ‘무효‘라고 선언하는 것의 의미가 무엇인지 먼저 확인할 필요가 있고, 경매의 무효의 의의가 무엇인지, 경매절차 전체를 무효로 볼 수 있는 정도의 하자의 종류와 원인은 무엇이며, 그 하자의 정도는 어느 정도로 보아야 하는지를 먼저 살펴볼 필요가 있다. 따라서 이 글에서는, 1) 경매가 무효가 됨으로써 매수인이 소유권을 취득하지 못하는 경우와 관련하여, 경매의 무효라는 것의 의미가 무엇인지 살펴보고, 2) 경매가 무효가 되는 원인을 유형별로 분류한 뒤, 3) 이미 소멸한 담보권에 의하여 개시된 경매를 무효로 보는 것이 타당한지 논증한다. 경매의 효력이 문제되는 경매절차상의 하자는 대부분이 실체법적인 성격 뿐만 아니라 절차상의 하자로서의 성격도 있기 때문에, 그러한 하자로 인한 경매의 효력을 판단할 때에는, 절차적 안정성 등 경매제도의 실효성에 대한 고려가 반드시 포함되어야 한다. 경매의 공신력의 적용범위와 법 제267조의 해석과 관련해서는, 1) 강제경매와 임의경매의 차이가 그 판단기준이 될 수 없고, 2) 진정한 소유자의 권리와 공적 절차로서의 경매와 매수인의 지위 보장을 비교･형량 하더라도 전자가 우선시될 수 없으며, 3) 부동산 등기의 공신력과 경매의 공신력의 적용범위에 영향을 미칠 수 없다. 특히 담보권의 소멸이 임의경매절차에서 실체법적 원인에서 기인하지만 경매절차상의 절차법적 개시요건의 하자로서 절차법적 흠결에도 해당된다는 점까지 더하여 보면, 경매의 공신력의 범위를 판단하기 위해서는, 공적 처분을 통하여 부동산을 취득한 매수인의 지위와 신뢰보호 및 집행제도라는 절차의 안정에 대한 정책적 고려가 더해져야 할 필요가 있다. 따라서 법 제267조의 ‘담보권의 소멸’은 경매개시 후의 소멸뿐만 아니라 처음에는 적법하게 성립하였다가 경매개시 전에 이미 소멸한 담보권에 대해서도 적용된다고 봄이 상당하다.

This study analyzes a legal case where a foreclosure auction was initiated based on an already-extinguished mortgage, and the winning bidder paid the purchase price. The key legal issues include the validity of such an auction, whether the bidder acquires ownership, the bidder's right to claim restitution if ownership is not acquired, and the appropriate party responsible for restitution. A recent Supreme Court en banc decision has intensified legal debates on this matter. Before the revision of Article 267 of the Civil Execution Act, there was no statutory foundation for the principle of auction reliability, allowing interpretations that actively protected bidders. However, despite the statutory amendment permitting ownership acquisition even if the security right is extinguished, court rulings have limited this provision’s applicability to cases where the security right was extinguished after the auction began. This narrow interpretation weakens auction credibility and diminishes transaction security and bidder protection. To assess the validity and credibility of foreclosure auctions, it is crucial to define the legal implications of declaring an auction “invalid.” This study examines the concept of auction invalidity, classifies its causes, and evaluates whether an auction based on an extinguished mortgage should be deemed invalid. Since defects in auction validity often involve both substantive and procedural aspects, any legal analysis must consider procedural stability and the overall effectiveness of the auction system. Regarding Article 267 and auction reliability, this study argues that (1) the distinction between judicial and voluntary auctions should not determine auction validity, (2) the true property owner’s rights should not categorically override bidder protection and auction integrity, and (3) the principle of reliability in property registration should not limit the scope of auction reliability. Since the extinction of a security right in voluntary auctions carries both substantive and procedural implications, policy considerations—such as bidder protection and enforcement stability—should inform the interpretation of auction reliability. Therefore, Article 267 should apply not only to security rights extinguished after auction initiation but also to those initially valid but extinguished before the auction commenced.

경매절차에서 소멸하는 선순위의 저당권 또는 이에 유사한 권리로서 우선변제권을 가지는 임차권이라면 그보다 후순위 권리의 존재에 의하여 우선변제권의 행사에 중대한 제약이 발생하는 것을 방지하도록 법해석과 적용이 이뤄져야 선순위 권리자의 진정한 권리 보호가 가능할 것이다. 따라서 선순위의 임차권이 우선변제권을 구비한 권리로서 경매절차로 그 우선변제권이 소멸하게 되는 경우 이러한 임차권에 말소기준권리성을 인정하여야 하고 그보다 후순위의 가등기나 임차권은 모두 말소촉탁 또는 인도명령의 대상이 되는 것으로 보아야 할 것이다. 잔존보증금의 존재 여부와 상관없이 경매절차에서 우선변제권이 행사되는 경우 그 행사로 인하여 임차인의 우선변제권은 소멸하는 것이므로 매수인에 대하여 잔존 보증금 채권의 범위에서 대항할 수 있도록 하는 주택임대차보호법 제3조의5 단서에 의하여 영향을 받지 않아야 한다. 이러한 선순위 우선변제권을 가진 임차권에 말소기준권리성을 인정할 경우 집행법원은 그간의 실무와 다른 매각조건을 설정하는 것이 되므로 특별매각조건결정이 전제되어야 할 것이며 이러한 특별매각조건결정에 대하여 불복하고자 하는 이해관계인은 즉시항고를 제기할 수 있을 것이다. 아울러 이러한 매각조건변경에 대하여는 매각기일 공고 및 매각물건명세서 비고란을 통하여 관련 기재를 충실히 일반에 공시하여 이러한 매각조건 변경의 취지가 잘 드러나도록 실무를 운용할 필요가 있다. 나아가 임차권등기를 경료한 선순위 임차인의 보증금채권을 주택도시보증공사(HUG)와 같은 기관이 양수하고 경매절차에서 우선변제권을 승계하여 행사하는 사안에서, 위 공사가 매수인에 대한 임차권의 대항력을 포기하고 임차권등기의 말소에도 이견이 없음을 확약하는 취지의 확약서를 제출함으로써 집행법원이 인수조건을 소멸조건으로 변경하여 매각절차를 진행하는 경우라면 견해 대립 여부와 무관하게 그 등기된 임차권의 말소기준권리성을 인정함에 어려움이 없다고 할 것이다.

In an auction process, if a senior mortgage or a similar right, such as a leasehold interest with a priority repayment right, is extinguished, the interpretation and application of the law should ensure that the exercise of such a priority right is not significantly restricted by the existence of junior rights. This is essential to protect the genuine rights of the senior right holder. Therefore, if a senior leasehold interest qualifies as a right with a priority repayment right and such a right is extinguished through the auction process, it should be recognized as a benchmark right for cancellation or erasure. Consequently, any junior rights, such as preliminary registrations or leasehold interests, should be subject to cancellation or an eviction order. Regardless of the existence of remaining deposit amounts, once the priority repayment right is exercised in the auction process, the lessee’s priority repayment right is extinguished. Hence, it should not be affected by Article 3-5 of the Housing Lease Protection Act, which allows a lessee to assert claims against the buyer within the scope of the remaining deposit. If a leasehold interest with a priority repayment right is recognized as a benchmark right for cancellation, the enforcement court would need to set different auction conditions from its conventional practice. Therefore, a special auction condition decision should be a prerequisite. Any interested party wishing to challenge this decision may file an immediate appeal. Furthermore, any changes to the auction conditions should be clearly disclosed to the public through auction date announcements and in the remarks section of the auction property specification document to ensure transparency in the implementation of such changes. Furthermore, the court of execution needs to diligently disclose such changes to the auction conditions to the public. Therefore, the practice of announcing the auction date and preparing the property specification document should be conducted accordingly. Moreover, in cases where an institution such as the Housing and Urban Guarantee Corporation (HUG) acquires the deposit claim of a senior lessee whose leasehold interest has been registered and then exercises the priority repayment right in the auction process, if the corporation submits a written commitment confirming that it waives the lessee’s opposing power against the buyer and does not object to the cancellation of the leasehold registration, then the enforcement court may proceed with the auction under the condition that the assumption of liabilities is conditional upon extinction. In such cases, regardless of differing opinions, there would be no difficulty in recognizing the registered leasehold interest as a benchmark right for cancellation.

채무자가 채권자에게 채무를 변제하지 않는 경우 채권자는 채무자 재산을 파악하기 위해 재산명시 제도를 이용하곤 한다. 재산명시제도는 과거 실효성 문제가 적시되었는바, 이에 따라 과거 2002년 민사집행법을 제정할 당시 재산명시제도의 실효성 및 효율성 확보를 위해 감치 제도와 재산조회제도를 도입하였다. 재산명시에 관한 이와 같은 보완적 대응에도 불구하고 현재까지도 재산명시제도에 있어 ⅰ) 재산명시의 소요기간의 장기화, ⅱ) 채무자의 형식적 재산목록 제출, ⅲ) 재산목록 활용성 저하, ⅳ) 감치 제도의 비효율성, ⅴ) 재산조회제도의 한계 등의 문제가 상존하는바, 본 제도의 효율성, 실효성 논란은 계속되고 있다. 이에 현행 민사집행법상 재산명시 제도의 실효성을 높여야 한다는 견해 등이 개진되는바, 본고에서는 이러한 사회적 논의 필요성과 결부하여 재산명시의 합리적 방안 등에 관해 신속성･실효성･정보화 측면에서 논의하였다. 또한, 재산명시에 관해 역시 신속성･효율성･정보화 시각에서 비교법적 검토를 진행하였다. 비교법적 검토를 통한 각국에서의 시사점을 토대로 재산명시의 신속성 제고방안을 다음과 같이 검토하였다. 첫째, 독일 실무를 참고하여 채무를 이행하지 않는 채무자를 상대로 즉시 채무자 재산정보를 수집하는 것보다 채무자에게 일부 기간을 부여하여 본인이 직접 임의 이행을 유도하는 방안은 합리적이다. 둘째, 일본 사례를 검토하여 재산명시 전치주의 폐지를 고려할 필요가 있다. 셋째, 재산명시 대상에 있어 채무자의 외국 소재 재산은 원칙적으로 그 대상이 되지 않는 것으로 판단하는 것이 합리적이다. 다만, 예외적으로 채무자가 국내 모기업 내지 모회사인 경우 이러한 국내 모기업 내지 모회사의 법인격 없는 해외 영업소나 지점 등이 보유하고 있는 계좌는 채무자의 재산명시 재산에 포함되는 것으로 판단하는 것이 합리적이다. 재산명시의 실효성 제고방안은 다음과 같이 검토하였다. 첫째, 재산명시절차에서 채무자가 재산목록에 기재하여야 하는 재산에 관한 기한은 채무자가 자발적으로 작성하므로 그 정확성을 보장하기 어려운 점, 재산명시기일에 채무자의 불출석 또는 재산목록 미제출 등이 발생하여도 다소 그 제재의 강도가 약한 감치에 행해진다는 점 등을 고려할 경우 재산명시절차에서 채무자의 재산명시 대상재산의 시적 범위를 다소 연장할 필요가 있다. 둘째, 채무자가 법원에 제출하여야 할 재산목록에는 모든 강제집행 대상이 되는 재산을 기재하여야 하는바, 본 재산목록 대상에는 채무자의 적극재산뿐만 아니라 채무 또는 부채 등과 같은 소극재산도 포함하는 것이 합리적이다. 셋째, 독일 실무를 검토하여 감치집행기간을 연장하고 감치 기간도 상향하는 방안의 모색도 매우 조심스럽게 고민할 필요가 있다. 재산명시의 정보화 제고방안은 다음과 같이 검토하였다. 첫째, 일본의 채무자 근무처에 관한 정보제공명령, 독일의 채무자 재산에 관한 제3자정보(Auskünfte Dritter)제공 제도를 토대로 채무자 근무처, 사업장, 급여채권 조회제도의 도입을 신중하게 고려할 필요가 있다. 다만, 이 경우 채무자에게 다소 가혹한 측면 또는 사생활 침해 가능성이 있으므로 본 제도에는 ⅰ) 재산명시 전치주의의 예외적 적용, ⅱ) 신청권자 범위의 합리적 제한, ⅲ) 강제집행 이외 목적으로 재산조회 결과의 이용행위 제재, ⅳ) 재산명시기일 비공개 등으로 보완하는 것이 합리적이다. 둘째, 국세청 일괄조회 기능과 금융결제원의 전 금융기관 전산화 기능을 접목하여 통합형 금융재산정보 조회제도(가안) 도입방안은 일응 합리적이다. 셋째, 본 통합형 금융재산정보 조회제도 도입방안은 개인정보 노출･문제가 발생할 수 있으므로 이를 극복하기 위한 컨소시엄 블록체인 도입안을 검토 및 제시하였다.

When a debtor fails to repay a debt to a creditor, the creditor often uses the property specification system to find out the debtor's assets. The property specification system has been criticized for its effectiveness in the past. Accordingly, when the Civil Execution Act was enacted in 2002, the detention system and the property inquiry system were introduced to ensure the effectiveness and efficiency of the property specification system. Despite these complementary responses to the property specification system, the system still has problems such as i) the lengthening period required for property specification, ii) the debtor's submission of a formal property list, iii) reduced usability of the property list, iv) the inefficiency of the detention system, and v) the limitations of the property inquiry system. As a result, the efficiency and effectiveness of this system are still being debated. Accordingly, there are opinions that the effectiveness of the current property specification system under the Civil Execution Act should be improved. In this paper, in connection with the necessity of such social discussion, we discussed rational methods of property specification from the perspectives of speed, effectiveness, and information technology. In addition, we conducted a comparative legal review of property specification from the perspectives of speed, efficiency, and information technology. Based on the implications of each country through comparative legal review, the following measures were examined to increase the speed of property specification. First, referring to German practice, it is reasonable to allow the debtor to induce voluntary performance by himself/herself by giving the debtor a certain period of time rather than immediately collecting the debtor's property information from the debtor who does not perform his/her obligation. Second, it is necessary to consider the abolition of the principle of preemptive property specification by examining the Japanese case. Third, it is reasonable to determine that the debtor's foreign properties are not subject to property specification in principle. However, in exceptional cases where the debtor is a domestic parent company or parent company, it is reasonable to determine that accounts held by overseas business offices or branches without corporate status of the domestic parent company or parent company are included in the debtor's property specification assets. The measures to improve the effectiveness of the property specification were reviewed as follows. First, the deadline for the property that the debtor must list in the property list in the property specification procedure should be reviewed as follows. Considering that the property specification is prepared voluntarily by the debtor, so it is difficult to guarantee its accuracy, and that even if the debtor does not appear on the property specification date or fails to submit the property list, it is subject to a somewhat weak detention against the debtor, it is necessary to extend the timely scope of the debtor's property specification in the property specification procedure. Second, the property list that the debtor must submit to the court must list all properties subject to compulsory execution, and it is reasonable to include not only the debtor's active properties but also negative properties such as debts or liabilities in the property list. Third, after reviewing German practice, it is necessary to very carefully consider a plan to extend the detention execution period and increase the detention period. The measures to enhance the informationization of property specification were reviewed as follows. First, it is necessary to carefully consider the introduction of a debtor's workplace, business place, and salary receivable inquiry system based on Japan's order to provide information on the debtor's workplace and Germany's system for providing third-party information (Auskünfte Dritter) on debtor's property. However, in this case, since it may be somewhat harsh on the debtor or may infringe on privacy, it is reasonable to supplement this system with i) exceptional application of the principle of preemptive property specification, ii) reasonable limitation of the scope of applicants, iii) sanctions on the use of property inquiry results for purposes other than compulsory execution, and iv) nondisclosure of the property disclosure date. Second, the introduction of an integrated financial property information inquiry system (tentative proposal) by combining the National Tax Service's batch inquiry function and the Financial Supervisory Service's computerization function for all financial institutions seems reasonable at first glance. Third, since this integrated financial property information inquiry system introduction plan may cause personal information exposure and problems, we reviewed and presented a consortium blockchain introduction plan to overcome this.