Earticle

현행 민사집행법 제248조 제2항, 제3항의 의무공탁규정은 채무자의 채권 에 대하여 채권자들의 경합이 있는 경우(배당요구, 압류 또는 가압류의 경 합), 경합하는 압류 등 채권자의 청구가 있는 경우에만 제3채무자가 공탁을 하도 록 규정하고 있으나, 현실적으로 위 규정에 따라 공탁 청구가 이루어지는 경우가 거의 없다. 그리고 채권자가 경합하고 있는 경우라면 어느 한 채 권자가 추심명령을 얻어 제3채무자로부터 채권액을 추심한 경우 민사집행법 제236조 제1항, 제2항에 따라 추심신고를 한 후 그 추심액을 공탁하고 사유 신고를 함으로써 배당절차가 진행될 수 있도록 하여야 하는데도 실제상 이와 같이 행하는 채권자들이 거의 없기 때문에 우리 민사집행법이 추구하는 채권 자평등주의는 실현되기 어렵다. 또한 추심채권자가 추심신고를 하지 않는 한 배당요구의 종기가 만료되지 않기 때문에 이와 관련된 대부분의 사건들이 영 구미제로 남게 되는 문제점이 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 압류가 경합하거나 배당요구가 있는 경우 제3채무자가 의무적으로 공탁을 하도록 관련 규정을 개정함으로써 민사 집행법상의 채권자 평등의 원칙을 실현하는 것이 가장 바람직하다. 원래 위 민사집행법 제248조 제2항, 제3항은 일본 구 민사소송법의 규정을 거의 그대 로 들여온 것인데, 일본의 경우 위와 같은 문제점을 인식하고 민사집행법을 제정하면서, 채권자의 경합이 있는 경우 그 중 일부 채권자의 추심권 행사를 제한하고 제3채무자는 공탁해야만 채무를 면할 수 있도록 규정하였다. 민사집행법 제248조 제2항, 3항을 완전한 의무공탁 규정으로 개정할 경우 그와 관련하여 민사집행법 제236조 제2항(채권자 경합의 경우 추심채권자의 공탁 및 사유신고 규정)은 더 이상 필요하지 않으므로 삭제하고, 추심명령의 경우에 필요한 배당요구 종기 규정을 따로이 둘 필요가 있다. 그리고 추심소 송을 제기한 경우에도 채권자 경합의 경우라면 제3채무자가 추심채권자에게 직접 지급할 의무는 없어지므로 공탁판결을 선고해야 하는데, 이에 관한 근 거규정을 명시적으로 둘 필요가 있다. 그 밖에 이번 기회에 법률이론에 맞지 않게 압류가 이미 만족을 얻어 소멸 한 후에도 배당요구를 가능하다는 취지로 규정하고 있는 민사집행법 제247 조 제1항 제1호도 개정함으로써 그로 인해 실무에서 발생하는 각종 문제에 대하여 방어할 수 있도록 하여야 하며, 권리공탁의 경우에도 제3채무자에게 공탁비용을 변상해 주고 있는 민사소송비용법 제10조의2 제1항도 의무공탁 에 한정하는 것으로 그 내용을 개정해야 할 것이다.

Investigation on 2009 Civil Execution Law Revision The Civil Enforcement Act Article 248, Paragraph 2, 3 provides that a garnishee should deposit funds with the court when a creditor applies for a dividend distribution, attachment, or provisional attachment on claims of the debtor. In reality, however, the practice of making such a deposit by a garnishee pursuant to the above provision has rarely been observed. According to Article 236, Paragraph 1, 2 of the Civil Enforcement Act, when more than one creditor is concurrently requesting satisfaction of its claims to the debtor, and one of the creditors, after obtaining an order for collection from the court, collects his claim from the third party debtor (i.e., garnishee), he should report the account and deposit the collection to the court so that dividend procedure should proceed accordingly. In reality, however, creditors rarely follow this procedure, so the principle of equal distribution among creditors which is the aim of the Civil Enforcement Act is seldom realized. Also, so long as a creditor who collects his claim does not report to the court, the demand for distribution cannot be satisfied and, as a result, most related cases remain permanently unsettled. To resolve these problems and to realize the principle of equal distribution among creditors under the Civil Enforcement Act, this provision in Article 248, Paragraph 2,3 should be amended to required the garnishee (i.e., a person against whom the debtor has a claim) to deposit any required payments to the debtor with the court whenever creditors concurrently request a dividend distribution or attachment to a claim of the debtor against the garnishee. If Article 248, Paragraph 2, 3 is amended as suggested, the provision in Article 248, Paragraph 2, which requires a concurrent creditor to report any collection from the garnishee to the court, will no longer be necessary. The provision should, thus, be deleted. Nevertheless, a new provision should be introduced in the Act that establishes a system to end the time of a collection order. Even when a creditor properly files a collection claim and there are other creditors who have concurrently filed claims, the court should require the garnishee to deposit funds directly with the court as the garnishee has no obligation to pay any creditor directly. Therefore, an amended provision authorizing such a court ruling should be explicitly enumerated in the Act. If the above provisions are amended, more problems can be resolved by amending the provision of Article 247, Paragraph 1, subparagraph 1 which provides that even after an claim under attachment has already satisfied and has disappeared, a dividend demand is still possible. If the garnishee deposits funds with the court, the provision of Article 10-2, Paragraph 1, which requires the court to reimburse the deposit to the garnishee, should be amended to limit the reimbursement to the obligatory deposit.

저당권부 채권의 양도는 채권법과 물권법이 교차하는 주제이다. 통상 물권변동에 관하여 성립요건주의를 취하는 입법례는 대부분 채권양도에 있어서 선의보호주의를 택하고, 물권변동에 관하여 대항요건주의를 취하는 입법례는 통상 채권양도에 있어서도 대항요건주의를 취하는데, 우리 민법 은 특이하게 물권변동에 관하여는 성립요건주의를 취하여 독일법계를 계 수한 반면, 지명채권양도에 관하여는 대항요건주의를 취하여 프랑스법계를 계수하였다. 이와 관련 의용 민법과는 달리 물권변동에 있어 성립요건주의를 취하면 서 저당권에 관하여 민법 제361조에 “저당권은 그 담보한 채권과 분리하 여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다”는 규정을 두었 는데, 이를 성립요건주의를 취하는 입법례가 가지고 있는 저당권부 채권 의 양도 절차에 관한 특별규정으로 보아 피담보채권이 양도되는 경우 저당권이전 등기 없이도 법률에 의하여 저당권이 이전된다고 할 수 있는지 여부가 문제되는바 우리 민법의 규정 내용 및 민법의 제정과정에 , 비추어 볼 때 독일 민법 제1153조를 직접 계수하였다고 보기는 어렵다. 즉 민법 제361조는 민법 제187조가 말하는 법률의 규정에 의한 물권 변동에 관한 특별규정은 아니라는 것이다. 저당권부 채권양도의 구체적 절차에 관하여는, 채권양도에 있어서의 대 항요건 및 저당권이전의 부기등기가 모두 필요하다는 양절차 필요설, 채 권양도와 저당권의 양도는 등기를 함으로써 함께 효력을 발생하며 채권의 양도가 저당권이전등기에 의하여 공시되므로 저당권부 채권양도에 있어서 는 제3자에 대한 대항요건을 필요로 하지 않는다는 제3자에 대한 대항요 건 불요설, 민법 제361조를 법률의 규정에 의한 저당권의 이전 규정으로 파악하여 채권양도가 있으면 저당권은 민법 제187조에 의하여 저당권이전 의 부기등기 없이도 법률상 이전된다고 해석하는 저당권이전등기 불요설 이 대립하나, 대항요건 및 공시의 의미, 특별한 입법적 근거없이 등기에 의하여 제3자에 대한 대항요건을 대체할 수 없다는 점, 민법 제361조의 취지 등에 비추어 볼 때 민법상 채권양도의 대항요건 및 저당권이전의 등 기를 모두 구비하여야 한다고 해석하는 것이 타당하다. 다만 이 같은 견해에 따르면 두 절차 간에 시차발생이 불가피하게 되 어 저당권의 부종성(민법 369조)과 관련하여 이를 어떻게 처리할 것인지 가 문제되는데, 이는 부종성을 완화하는 해석론을 통하여 해결할 수밖에 없다. 즉 채권양도와 저당권이전등기 사이의 시차로 인하여 피담보채권과 저당권이 동시에 동일인에게 귀속되지 않는 현상은 기술적인 문제로 인한 것이므로, 피담보채권과 저당권이 분리되는 순간 저당권이 무효가 된다거 나 피담보채권이 무담보채권으로 확정된다고 하여서는 곤란하며, 상당한 기간 내에 저당권이전등기나 채권양도절차가 완료되어 양자의 귀속이 일 치되었다면, 일시적으로 피담보채권과 저당권이 분리되었다고 하더라도, 피담보채권과 저당권이 이전되기 전의 법률관계와 효력에 변동이 있다고 볼 것은 아니다. 그리고 여기에서 말하는 채권양도절차와 저당권이전등기 를 완료하는데 기술적인 측면에서 요구되는 상당한 기간은 일률적으로 말 할 수 는 없고, 사후에 구체적인 정황을 종합하여 사안에 따라 개별적으로 판단할 수밖에 없다.

Assignment of Receivables secured by Mortgage Interest and Enforcing Debts The ‘Assignment of receivables secured by mortgage interest’ is an issue where two different areas of law intersect. The first part is the assignment of receivables which the Korean Civil Code has adopted from France. Under this system assignee can claim receivables by notification of the assignor or acceptance of the debtor. The second area is the transfer of property right(Mortgage interest is an example.) that can go into effect only with registration of that right, which the Korean Civil Code has adopted from Germany. Although the Korean Civil Code Art. 361 states that “mortgage interest cannot be transferred independently of its secured receivables”, the Art. above does not specifically provide a procedure for the ‘assignment of receivables secured by mortgage interest'. Therefore the ‘assignment of receivables secured by mortgage interest' requires both notification(or acceptance) and registration, which shows the need for both contract law and secure transaction. What happens to the ‘assignment of receivables and mortgage interest’ when one of those conditions fails to be met? In case mortgage interest for the assignee is registered and the consensus of assignment between the assignor and the assignee exists without notification(or acceptance), mortgage interest is not void yet if notification(or acceptance) is done in the reasonable period. On the other hand, if there is a notification(or acceptance) while mortgage interest for the assignee is not registered, mortgage interest remains effective if registered in reasonably required period for mortgage transfer. Whether notification(or acceptance) or registration is done in the reasonable period will be decided individually by court afterward, depending upon the nature of the case.

부동산처분금지가처분의 효력은 일본과는 달리 우리 민사집행법에는 명문화 되어 있지 아니하고 통설과 판례에 의한다. 가처분의 효력범위와 관련하여 현재의 통설과 판례, 그리고 민사집행 및 등기실무는 가처분의 주관적 효력에 관해서는 상대적 효력설을, 본안소송과 관련하여서는 본안승소설을, 가처분의 객관적 효력에 관하여는 실체적 효력설을 취하고 있다. 그런데 가처분의 피보전 권리 실현을 위한 등기방법이 이러한 가처분의 효력 을 구현함에 있어 완벽하지 못한 면이 있다 처분금지가처분의 피보전권리. 가 제한물권이나 임차권의 설정등기청구권이고 가처분위반의 등기가 소유권이전 이외의 권리에 관한 등기이면서 서로 양립가능한 경우가 특히 문제된다. 가처분의 효력에 관한 실체적 효력설에 의하면, 가처분위반등기가 가처분의 피보전권리와 양립할 수 있다면(가처분의 피보전권리의 실현에 장애가 되지 아니한다면) 이 등기를 말소할 것까지는 없고 그 등기보다 가처분채권자의 본안승소판결에 의한 권리설정등기가 우선한다는 점을 등기부에 나타내면 충분 하다는 것이다. 그런데 현행 부동산등기법상 가처분채권자 명의의 권리설정등 기가 그보다 앞서 경료된 제3자의 권리에 관한 등기 보다 우선한다는 것을 공시할 수 있는 방법이 없으며, 다만 등기예규 제1062호에 의해 “O년 O월 O일 접수 제O호 가처분에 기함”이라는 기재를 하도록 하고 있으나, 이는 불완전 한 등기방법이며, 문제가 적지 아니하다. 2009. 11. 9. 입법예고된 부동산등기법 전면개정안에서도 위 등기예규와 같은 내용의 가처분등기에 관한 규정이 신설되었는바, 문제가 적지 아니하다. 이러한 문제를 해결하기 위해 일본 민사보전법과 일본 부동산등기법과 같이 처분금지가처분의 효력에 관한 규정을 신설함으로써 처분금지가처분의 효력을 명확히 하고, 또한 보전가등기에 관한 규정의 신설을 고려하는 것도 대안이 될 수 있다고 생각한다.

Preliminary injunction against a disposal of a real property and registry of a real estate In Korea, unlike in Japan, the legal effect of preliminary injunction against a disposal of a real property is in set out court precedents and legal scholars’ opinions, not in the provisions of the Civil Enforcement Act. As for the legal effect of the preliminary injunction, the relevant authorities support the view that the legal effect is relative in the sense that it is effective only to the parties concerned, not against unrelated third parties. In addition, a creditor who has obtained a preliminary injunction can invoke the validity of the injunction only after he wins the irrevocable judgment of the case on the merits. As for the effect of the preliminary injunction, it is valid only to the extent that it serves to protect the holder’s right or claim. Thus, acts which might breach the preliminary injunction, but are beyond the extent of the creditor’s right or claims, may still be valid. Because the procedure for recording a preliminary injunction has a number of defects, the rights or claims protected by a preliminary injunction are not always protected thoroughly. A problem arises, for example, when the right or a claim subject to the preliminary injunction is a restrictive real right (jus in rem) or a claim for a registered right of lease, and a registered right in violation of the preliminary injunction is not the right of ownership transferring registry on the one hand and consistent with the right or the claim subject to the preliminary injunction on the other hand. Where a registry in violation of a preliminary injunction is consistent with the right or the claim protected by the preliminary injunction (in other words, the registry in violation thereof does not become a legal hindrance in realizing the right or a claim subject to the preliminary injunction) there is no need to erase the registry violation, but only the fact that the registry of the right or claim of the creditor of the preliminary injunction will prevail over the registry in violation when the creditor wins the case on its merits. Under the current Real Estate Registry Law, the way that the registry of a right or claim of the creditor of the preliminary injunction will prevail over the registry of the third party’s right is not addressed. Moreover, pursuant to Item 1062 of the Registry Regulation, only the defective description of “registry accepted on th date, - month, - year, by – the preliminary injunction” can be used. Therefore, this defective or insufficient method of registry causes many problems. In the draft of the totally amended Registry Law of Real Estate, which was supposed to be enacted on 9 Nov. 2001, the provision on preliminary injunction as in Item 1602 of the Registry Regulation was newly added. Many problems still exist however. In order to solve these problems, like the Civil Preservation Law and Registry Law of Real Estate in Japan, one necessary step is to clarify the legal effect of a preliminary injunction by passing new legislation on the legal effect thereof and to enact the registry to preserve the right or a claim of preliminary injunction.

이 글은 대법원 2009. 2. 26. 선고 2006다24872 판결에 대한 평석이자, 유사 사례에서 제기될 수 있는 쟁점에 대한 연구이다. 사안의 개요는 다 음과 같다. 피고는 채무자 OO조합에 대한 채권을 보전한다는 명분으로 “채무자 조합이 원고의 명의로 제3채무자 은행에 예치한 보통예금채권”에 대하여 가압류를 신청하였고, 법원은 이를 인용하여 가압류를 발령하고 집행을 마쳤다. 그 후 위 예금주인 원고가 가압류채권자인 피고를 상대로 제3자이의의 소를 제기하여 승소 확정됨으로써, 위 가압류 대상채권은 명의상으 로나 실질적으로도 가압류채무자 아닌 원고의 채권임이 밝혀졌다. 그러는 사이 원고는 위 가압류로 인하여 자신의 예금채권을 제때에 인출 하지 못하는 손해를 입게 되었다는 것이다 이와 같이 채무자의 . , 책임재 산 아닌 제3자의 예금채권에 대하여 가압류를 신청하고 집행한 채권자가 그 제3자에 대하여 손해배상책임을 부담할 것인지 여부가 이 사건의 쟁점 이다. 먼저, 가압류채권자의 과실인정 여부이다. 종래, 채권자가 채무자에 대 하여 피보전권리나 보전의 필요성이 없음에도 부당한 보전처분 집행을 하 였음이 판명된 경우 특별한 반증이 없는 한 채권자의 과실이 추정된다는 것이 판례 및 다수설이다. 그러면 이러한 과실추정의 법리를 위와 같은 가압류 대상채권 지정의 오류 케이스에도 적용할 수 있을까? 이에 대하여 는, 과실을 추정할 수 없고 일반 불법행위책임과 마찬가지로 개별적으로 판단하여야 한다는 견해도 있을 수 있다. 그러나 일반적으로 보전처분 집 행이 그 실체적 정당성 판단은 본안소송 등에 맡긴 채 채권자의 이익과 책임하에 그의 일방적 주장과 소명에 의하여 이루어지는 것이므로, 사후 에 그 부당성이 밝혀진 경우에는 채권자에게 상당한 이유가 있었음을 해 명하게 함이 상당하고, 그의 과실을 사실상 추인함으로써 피해자의 입증 부담을 완화하고 책임분담의 조화와 공평을 꾀할 수 있다는 위 과실추정 법리의 기본취지는 위와 같은 타인의 재산에 대한 부당집행의 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있을 것이다. 특히, 채권가압류의 경우 채권자가 가압류 신청시부터 대상채권의 종류·내용과 제3채무자를 특정하여, 법원 은 가압류의 특수성 및 집행에서의 외관주의 등에 따라 채권자의 주장과 외관 기타 낮은 정도의 입증만으로 가압류를 발령하게 되며, 제3채무자에 대하여도 그 특정채권이 가압류채무자의 것이라는 전제하에 그 지급을 금 지하는 명령을 하게 된다. 그런데 대상채권의 진정한 권리자인 제3자의 입장에서는 가압류채권자에 대하여 피보전채무도 보전의 필요성도 없이 일방적으로 부당하게 집행을 당한 모양이 되고, 그 불법성은 오히려 더 크다. 이러한 제3자에게, 입증책임에 관한 일반원칙에 따라 가해자의 고의 과실을 엄격하게 입증하도록 요구하는 것은 사실상 무리이고 정의와 공평에도 부 합하지 않는다 결국 위 과실추정법리를 제 자의 채권에 . , 3 대한 부 당집행의 경우에도 마찬가지로 적용할 수 있다고 생각한다. 또한, 설사 위 과실추정론을 정면으로 적용하지 않고 개별적 판단에 맡기는 입장에 선다 하더라도, 가압류채권자가 자신의 가압류경위에 대하여 납득할 만한 해명을 하지 않는 이상, 정황에 의하여 그의 과실을 보다 탄력적으로 인 정하는 것이 손해의 공평타당한 분담 이념에 부합할 것이다. 다음은, 제3자의 손해 및 인과관계 문제이다. 가압류채무자 아닌 제3자 의 재산에 대하여 가압류가 발령되고 집행되었더라도, 이는 제3자나 제3 채무자에 대하여 아무런 실체법상 효과를 발생시킬 수 없다는 의미에서 무효이다. 따라서 실체법적으로는 제3자가 여전히 제3채무자에게 지급을 청구할 수 있고 제3채무자는 그에 응하여야 하는 것이므로, 결국 제3자로 서는 법률상 아무런 손해가 없고 설사 손해가 있더라도 가압류와 법률상 인과관계가 없는 사실상의 손해 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 그 러나 불법행위에 있어서 손해와 인과관계의 인정은, 반드시 그 위법한 원 인행위의 실체법상 효력 유무에 좌우될 것이 아니라, 사회통념에 비추어 객관적 합리적으로 판단할 때 그 원인행위로 인하여 어떠한 손해가 발생 한 것이 인정되고 또 그러한 손해가 발생하는 데에 예견가능성, 일반적 개연성이 있느냐 등 제반사정을 종합하여 결정하여야 할 것이다. 종래 일 반적으로, 예금주의 확정에 관한 판례와 학설은 원칙적으로 명의자를 예 금주로 보면서도 경우에 따라서는 실질적 출연자나 예금계약을 체결한 자 도 예금주로 인정될 수 있다 하여 다소간의 혼란이 존재하였다. 대상사안 의 가압류도 이러한 예외를 인정하는 전제에서 발령되었다. 즉, 가압류대 상 예금채권을 계좌번호 등으로 특정하면서도, 그것이 명의와 관계없이 가압류채무자의 예금채권이라는 취지로 가압류결정을 하고 제3채무자에게 그 지급을 금지하는 명령을 하였다. 이 가압류가 실체법적으로는 효력이 없더라도, 절차법적으로도 위법 무효라고 할 수는 없고 또 그 집행의 외 관상 효력에 의하여 채권의 추심과 지급이 금지되거나 곤란하여지는 장애 를 일으킬 것은 사회통념상 넉넉히 인정되며, 그로 인하여 침해되는 제3 자의 이익은 법적 보호가치 있는 이익이라고 해야 할 것이다. 따라서 위와 같은 가압류를 이유로 제 채무자가 진정한 채권자인 제 자에게 3 3 채무 이행을 거절하는 경우, 그 제3자로서는 부당한 가압류로 인하여 자신의 채권을 제때에 회수하지 못하는 손해를 입게 되고, 이는 위 부당한 가압 류와 상당인과관계가 있는 것이라고 보아야 할 것이다. 결론적으로, 비록 가압류가 법원의 재판에 의하여 집행되는 것이기는 하지만, 그 부당한 가압류에 관하여 고의나 과실이 있는 가압류채권자로 서는 그 가압류집행으로 인하여 제3자가 입은 위와 같은 손해를 배상할 책임이 있다. 이러한 취지의 연구대상판결에 찬동한다. 근자에 보전처분의 남용 문제 와 관련하여서도 시사하는 바가 큰, 의미 있는 판례라고 생각한다.

Provisional attachment of a bank account and responsibility for damage This article summarizes the decision of the Supreme Court in the case 2006 Da 24872 (decision delivered on 26 Feb. 2009) and examines related issues which might arise in similar cases. In that case, the Defendant, in an attempt to preserve his claim against one of his debtors, filed “in the Plaintiff’s name” a request for provisional attachment of a bank account which the debtor partnership has upon a person (the garnishee, a bank) against whom the debtor has a claim. The court granted the Defendant’s request, and the order of provisional attachment was enforced. Thereafter, the Plaintiff (the owner of the bank account), filed a third party objection against the Defendant (a creditor of the provisional attachment), the Plaintiff won an irrevocable judgment on the case and the claim subject to the provisional attachment was found to belong to the Plaintiff, not to the Defendant substantially and nominally. In the meantime, the Plaintiff alleged that he suffered damages as a result of the provisional attachment prevented him from withdrawing funds from his own bank account when it was necessary to do so. Accordingly, the issue in this case was whether a creditor, after filing an incorrect provisional attachment of a bank account claim on a third party’s, not a debtor, and enforcing it later based on court’s order, should bear the liability for to the third party. The Court first analyzed whether a creditor acts negligently by filing an incorrect or improper request for provisional attachment. Prior case law and legal experts supported the view that when a creditor who enforces a preliminary injunction without the existence of a preserved claim or the necessity of preservation on preliminary injunction should presumably assume liability for his negligence unless evidence to the contrary exists. The question is whether or not this jurisprudence of the assumption of negligence on a preliminary injunction can be applied to the above case where a claim of a provisional attachment was improperly designated by a creditor. In a case of a provisional attachment of a claim where a creditor designates kinds, contents, and a person (a garnishee) against whom the debtor has a claim, etc., and, based on particularity of the provisional attachment procedure and enforcement appearances and relying mainly on a creditor’s argument and with lower degree of evidence, court can issue an order of a provisional attachment. In addition, based on the premise that the claim designated by the creditor belongs to a debtor of provisional attachment, court can issue a person (a garnishee) against whom the debtor has a claim to inhibit payment of the designated claim. The third party in the above case, despite a true owner of a claim, was wrongly enforced by a creditor of a provisional attachment without the necessity of preservation on provisional claim, and to require the third party, according to the general principal on burden of proof, to strictly prove the creditor’s negligence or an intent to harm the third party is unreasonably hard and inconsistent with the concept of justice and fairness. On these grounds, the jurisprudence of the assumption of negligence on a preliminary injunction can be applied to the case of creditor’s filing the claim of a provisional attachment incorrectly. Furthermore, even though the above jurisprudence (of the assumption of negligence on a preliminary) would not be applied to the above case, based on circumstantial evidences, to recognize the creditor’s negligence more flexibly is consistent with the concept of bearing damage fairly between parties concerned unless the creditor of a provisional attachment can prove that the order of a provisional attachment was issued with convincing evidences. The Court next analyzed the issues of damage and causation. An order of a provisional attachment against a claim of a third party, not a debtor of a provisional attachment and the enforcement thereof are legally void against the third party (garnishee). Because the third party can claim payment from the garnishee and the garnishee should respond to it, an argument might be raised that the third party doesn’t have any damage legally or even if the third party did in fact suffer damage, the damage would be merely incidental because the relationship between the order of provisional attachment and the damage suffered is too attenuated. Under principles of tort law, however, the element of causation is not necessarily defeated by the occurrence of a valid intervening cause. A court may nonetheless find causation where the alleged damage was a likely result based on objective notions of reasonableness, forseeability, and common sense or on the tortfeasor’s actual awareness or foreseeability of potential damage. Here, the Court found that the order of provisional attachment, despite its invalidity from the substantive law perspective, cannot be illegal or void actually and procedurally, because of the appearance effect of its enforcement. The Court also found that the improper order of attachment was the reasonably foreseeable cause of the alleged damages suffered by the Plaintiff’s inability to collect its legal claim held by the garnishee. Thus, when a garnishee against whom the debtor has a claim rejects to perform his obligation to a bona fide creditor because of an incorrect provisional attachment, and the bona fide creditor suffers damage as a result, the provisional shall be considered the reasonable cause of the damage. In conclusion, a creditor requesting an order of provisional attachment with the intent to harm or negligently causing harm to a third party should bear a responsibility for damages arising from the enforcement of the order even though the court’s act of granting the order was a necessary intervening cause.

경매개시결정 송달에 있어서는, 경매개시결정이 보충송달 방법에 의하여 송달된 경우 실무에서 관계소명이나 동거소명의 보정을 명하고 있는데, 그 보정명령을 어느 정도까지 할 것인지에 관하여 여러 견해가 있으나 현재 실무상 다수견해는 1설(영수한 자가 배우자, 직계존·비속인 때에는 소명이 필요없다 는 견해)인 것 같으나, 요즘은 부부가 맞벌이 하면서 장인·장모와 함께 사는 경우도 많은데, 1설과 같이 배우자, 부모, 아들·딸, 손자·손녀로만 한정하는 것은 최근의 사회현상을 제대로 반영하지 아니한 것이라고 본다. 또한 채무자가 주소지에서 기혼인 형제자매, 형부, 처형, 처제, 고모, 이모, 조카 등의 방계친족 과는 일시적으로라도 동거하는 것이 오히려 예외적으로 보여 3설(영수한 자가 친족인 때에는 소명이 필요없다는 견해)을 택하기도 곤란하고, 2설(영수한 자가 배우자와 직계존·비속은 물론 장인·장모, 시부모, 사위·며느리까지 소명이 필요 없다는 견해)이 타당하다고 하겠다. 금융기관이 신청한 임의경매에 있어서의 송달특례에 관한 문제점 즉, 현재 시행되고 있는 금융기관 송달특례에 있어서 채무자 또는 소유자의 주소가 두 곳 이상일 때의 송달방법으로는 주민등록상의 주소를 최후의 주소로 본다면 그 주소로만 송달하면 될 것이지만, 복잡한 사회현상에서 어떤 이유로 주민등록 만 옮기고 그 전 주민등록지에서 계속 거주할 수도 있는 것이라서 반드시 그 최후의 주민등록지가 명확하게 밝혀진 최후의 주소라고 판단하는 것은 무리일 것이고, 한 군데 송달을 더 한다고 해서 과다한 비용이나 노력이 소모되는 것도 아니기 때문에 두 곳 이상의 주소 모두로 발송송달하는 것이 옳다고 본다. 채무자 또는 소유자의 주민등록이 말소(2009. 10. 2.부터는 “거주불명등록” 으로 개정)된 경우의 송달방법을 여러 가지로 나누어서 살펴보았는데, 그 중에 서도 유념해야 할 것은 예정통지당시 이미 직권말소된 당사자의 등기부상 주소 와 주민등록상 주소가 동일한 경우에는 등기부 및 주민등록표에 주소가 기재되 지 아니한 경우와 마찬가지일 것이므로 반드시 공시송달을 해야 하고 발송송달 을 하는 것은 옳지 않다고 본다. 채무자 또는 소유자가 법인인 경우에 있어서는 자연인이 아니기 때문에 “주민 등록법상 주민등록표에 기재된 주소”가 없어서 어디로 송달할 것인지를 보통의 법인과 해산된 법인으로 나누어서 전자는 법인의 소재지 후자는 회사가 , 가동되 지 않은 상태에서 법인의 소재지로만 송달하는 것은 무의미한 것이고, 대표자 개인주소를 추적하여 법인의 소재지와 대표자의 개인주소지 모두에 발송송달해 야 한다고 생각한다. 만약 법인소재지로만 예정통지를 보냈다면 일반송달을 실시한 후, 송달불능되면 공시송달을 하는 것이 더 합리적인 업무처리라고 생각한다. 근저당권자가 신용협동조합, 지역농업협동조합, 지구별수산업협동조합인 경우 발송송달특례를 적용함에 있어서 조합원의 지위를 요하는지 여부에 대해서는, 신용협동조합의 경우에는 신용협동조합법 6조 4항(발송송달특 례)과 동법 40조(비조합원의 사업이용)의 규정에 의하여 조합원과 비조합 원 모두에게 금융기관특례 발송송달이 가능하지만, 지역농업협동조합이나 지구별수산업협동조합에 있어서는 동법 95조 1항에서 지역농협과 지구별 수협이 동법 39조 1항 1호의 사업을 하는 때에는 신용협동조합으로 보아, 동법 95조 4항에서는 그 사업에 대하여 동법 6조 4항(발송송달특례)을 적 용하되, 동법 40조(비조합원의 사업이용)의 적용규정은 두지 아니하였다. 위 법문으로 보았을 때, 지역농업협동조합이나 지구별수산업협동조합의 경 우에는 동법 6조 4항은 적용되지만, 동법 40조는 적용규정이 없기 때문에 조합원에 대해서만 금융기관특례 발송송달이 가능하고, 비조합원에 대해서 는 발송송달이 불가능하다고 해석할 수 있다. 그런데 이는 입법의 미비로 보이고, 신용협동조합과 지역농업협동조합(지구별수산업협동조합)을 특별 히 구별할 이유도 없을 뿐만 아니라 금융기관의 임의경매 신청시 발송송 달에 관한 예규(재민 99-4)에서도 이에 대한 별도의 언급이 없기 때문에 조합원인지 소명을 하지 않는 업무처리가 맞다고 생각한다. 경매실행예정통지 당시 채무자 및 소유자가 구치소에 수감되었음이 명 백한 때에도 송달특례를 적용할 것인지가 문제인데, 금융기관 발송송달도 송달인 이상 신속을 요구하면서도 송달자에게 송달하는 것을 전제로 하기 때문에 송달특례를 적용하지 않고 일반 송달을 하는 것이 바람직하다고 본다. 금융기관 송달특례적용대상을 확대해야 하는 문제에 대해서는, 실무에서 금융기 관의 임의경매사건도 경매개시결정 송달요건을 엄격하게 적용할 수 밖에 없어 집행법원 입장에서는 미제사건이 증가하고 금융기관의 입장에서는 , 자금 의 회수기간이 길어져서 금융기관의 재정에 악영향을 미치고 있고, 소유자나 채무자의 입장에서도 이자가 증가하여 부담이 되고 있다. 현재 한국자산관리공 사나 농협이나 신협 등의 금융기관에만 발송송달특례가 적용되고 있는데, 금융 거래의 대부분을 차지하고 있는 시중은행 등의 일반금융기관에 대하여도 기간 제한 없이 지속적으로 시행할 수 있도록 법률개정이 필요하다고 생각한다. 또 그 범위는 종전 2005. 5. 31. 동 법률이 법 제7526호 개정 당시의 자산관리공 사법 45조의 2 제1항에 열거된 금융기관들과 현재도 발송송달 특례가 인정되는 금융기관을 모두 포함시키는 것이 타당하다고 생각한다. 가압류등기 후 채무자로부터 제3자에게 소유권이전등기가 되고, 가압류채권 자가 본압류를 하는 경우에 경매신청서와 경매개시결정문상의 당사자표시 및 경매개시결정의 송달에 있어서 국내 다수설과 판례의 입장인 개별상대효설에 의하면, 가압류 청구금액 범위내에서는 구 소유자에 대한 매각절차이고, 가압류 청구금액을 초과하는 범위에서는 신 소유자에 대한 매각절차라고 할 수 있으므 로, 경매신청서 및 경매개시결정문상의 당사자표시는 “채권자, 채무자, 소유자 (제3취득자)”라고 표시하는 것이 옳을 것이고, 경매개시결정을 채무자와 소유자 (제3취득자) 모두에게 송달하여야 유효한 매각절차라고 생각한다. 공장저당의 목적인 부동산의 공유자 중 1인에 대한 채권자가 강제경매를 청구했을 때 경매개시결정의 당사자 표시와 송달에 대해서 살펴보았고, 집행법 원이 채무자(소유자)에게 경매개시결정을 송달하였는데 송달불능된 통지서에 사망사실이 표시된 경우의 실무상 처리방법을 세분하여 검토하였다. 매각기일 및 매각결정기일 통지와 관련하여 대법원 2005. 5. 19.자 2005마59 결정 이후로 경매절차 이해관계인의 권리증명의 종기는 “매각허가결정시”가 아니고 “배당요구종기”라고 할 것이므로 배당요구종기 이후에 권리신고한 이해 관계인에게는 매각기일 통지를 할 필요가 없을 것이다. 이해관계인에 대한 매각기일 통지누락은 매각이의 사유이고 직권불허가 사 유이며, 매수인이 매각대금을 납부했더라도 추완항고가 허용되어 매수인은 소 유권을 상실하게 된다는 점을 살펴보았다. 부동산경매절차에서 경매개시결정 송 달과 매각기일 매각결정기일 · 통지의 흠결이 발생하면, 하자가 치유되지 아니하고 매각절차 전체가 무효가 될 것이고, 매수인은 소유권을 상실하게 됨으로써 국가를 상대로 손해배상 책임을 물을 수 있는 것이니, 실무를 처리하는데 있어서 세심한 주의를 기울려야 할 것이다.

A Study on service procedure in the public auction of real estate This article studies various methods of serving notice of a public auction of real estate. As for service of a decision on commencing an auction, when notice of the decision is made by supplementary service, there are different views on the extent of proving the fact of the relationship or cohabitation with each person related to service. This article supports the view that it is not necessary to prove the fact of the relationship or cohabitation in case a recipient of the supplementary service is not only a spouse, a lineal ascendant or descent but also parents in law, and a son or a daughter in law. As for the practice of special service currently used by financial institutions, where a debtor or owner has more than two places of address, this article suggests that service should be made to all the addresses of the debtor or owner. In case where, at the time of notification of the auction, the address of the party on resident registration has been erased ex officio and the address in the public register is the same as the erased one on resident registration, service should be made by public announcement not by forwarding. In case where a debtor or owner is a corporation, not a natural human being, and thus no address is listed under the resident registration, service by forwarding should be made the addresses of both the corporation’s head office and the corporate representative’s personal address. If notice of the auction schedule was served to the address of a corporation’s head office, general service should be made and if the procedure of general service is impossible, service by public announcement should be advised. This article examines another issue on that a member and even non number of a Cooperative both of them are required to be served the special practice of service by forwarding when a mortgagee of a collective security is Credit Cooperative, Local Credit Cooperative, or National Federation of Fisheries Cooperatives. To do so, irrespective of whether a debtor or a owner belongs to Credit Cooperative or Local Credit Cooperative, in order to use the special practice of service forwarding, it should not be required to prove the status of a Cooperative member. Another issue is whether the special process of service by forwarding for financial institutions can be applied even when, at the time of notification of a scheduled auction, the debtor or the owner is obviously held at a detention center. So long as the service by forwarding by financial institutions is one of general service, notices should be served in person under these circumstances. The article also points the issue of expanding the applicability of service by forwarding. Currently, this method of service only applies to financial institutions such as Credit Cooperative, and National Federation of Fisheries Cooperatives. This method of service should also be expanded to include commercial banks, which are listed in Article 45(2)(1) of the amended Asset Management Corporation Act (Act number 7526), because these institutions effect the majority of financial transactions. In a case where, after a provisional attachment was registered, the registration of ownership was transferred from the debtor of the provisional attachment to a unrelated third party and the creditor requests attachment to a court, the names of parties concerned on auction application file and decision of auction commencement should be “creditor, debtor, owner (third party transferee)”, and service of the decision to stage an auction should be delivered to both the debtor and third party transferee for the process to be proper. The deadline by which the identities of all Interested Parties are defined in an auction procedure is not “the date of Permit for Sale,” but “the date of Demand for Distribution” This was the holding in the Supreme Court case 2005 May 59 (decision delivered on 19 May 2005) with regard to the sale date and notification of sale permission. As a result, notification of the sale date is not necessary with relation to a stake holder who reports one's right later than the completion period for the demand for distribution. Any failure to provide notice of the sale date to all Interested Parties is grounds for an objection to the sale even though the purchaser has already paid the sale price. As a result, it can become a cause of ex officio non-permission of the sale, and a subsequent appeal of the Permit for Sale is allowed; thus, the purchaser may lose one's ownership.

주택임대차보호법 제3조의2 제2항 및 제8조 제3항은 주택에 관한 경매 등의 절차에서 일정한 요건을 갖춘 주택임차인에게 건물뿐만 아니라 그 대지의 환가대금으로부터도 우선변제를 받을 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 주택의 대지에 대하여 경매절차가 진행되는 경우는 구체적인 상황 에 따라 여러 가지 유형으로 나뉘는데, 과연 여러 가지 유형을 충분히 예 정하여 그 모든 경우에도 주택임차인이 그 대지의 환가대금에서 우선변제 를 받을 수 있다는 점을 선언한 것으로 단정하기는 어렵다. 임차주택의 대지에 대하여 이루어지는 경매를 ① 대지와 건물 모두에 대하여 동시에 경매가 진행되는 경우, ② 대지와 건물에 대하여 동시에 경매가 진행되다가 어떤 사정으로 건물 부분의 경매가 취하되고 대지 부 분만 경매가 되거나 대지와 건물이 시기를 달리하여 따로 경매가 진행되 는 경우, ③ 나대지에 저당권이 설정된 후 비로소 건물이 신축되어 경매 가 진행된 경우, ④ 대지에 대한 저당권설정 당시 등기된 건물이 존재하 였으나 어떤 사정으로 대지에만 저당권이 설정되었다가 경매가 진행되는 경우, ⑤ 대지에 이미 존재하는 건물이 미등기인 관계로 대지에만 저당권 이 설정되었다가 경매가 진행되는 경우, ⑥ 대지와 건물에 공동저당권이 설정된 후 종전 건물이 멸실되고 새로운 건물이 신축된 후 경매가 진행된 경우 등 여러 유형별로 나누어, 주택임차인이 대지의 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있는 경우와 그러하지 아니한 경우를 판례를 중심으 로 세밀히 살펴봄으로써 일응의 기준을 정립해 본다. 그동안 주택임대차 관련 분쟁에서 드러난 입법의 불비를 명확히 개정함 으로써 국민이 알기 쉬운 법령으로 거듭나기 위해서는 첫째, 주택임차인 이 대지의 매각대금으로부터도 우선변제를 받기 위해서는 건물과 대지의 소유자가 동일하여야 한다는 점을 쉽게 알 수 있도록 명문으로 규정해야 할 것이다. 둘째, 그동안 대법원 판례를 중심으로 형성된 해석론 중 주택 임차인이 예외적으로 대지의 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 없는 경우의 기준을 주택임대차보호법 개정에 명문으로 반영할 필요가 있다.

Auction of real estate and a preferential right to receive funds from the sale of the house and the land on which the house is built Articles 3(2), Paragraph 2 and Article 8, Paragraph 3 of the House Tenant Protection Act provides that a tenant who meets a certain requirement in the procedure of a house auction has a preferential right to receive funds from the sale of the house and the land on which the house is built. But as there are numerous circumstances under with an auction of real estate take place, one cannot hastily conclude that the above Articles cover all the cases where a tenant is given a preferential right to receive funds the sale of the land on which a house is built. This article, after scrutinizing the Supreme Court decisions on the cases where a tenant can or cannot receive funds from selling the land on which a house is built depending on circumstances, tries to establish criteria by which a tenant would be determined to receive funds from sale of the land. The article, based on the cases from the relevant Supreme Court decisions, introduces the following six categories of land auctions and the Court’s decision as to whether tenants should receive funds the sales falling into these categories. The first category of sale represents those cases where the house and the land were auctioned together as one. The second category represents those cases where in the beginning an auction of a house and the land was to simultaneously take place, but owing to various circumstances, the auction of the house was cancelled and only the land auction went forward, or the auction of the land and house thereon were processed separately. The third category is comprised of cases where after the settlement of a mortgage on unimproved, a building was constructed on the land and the auction thereafter took place. The fourth category includes those cases where by the time mortgage on a land was settled a registered building thereon existed, but owing to various circumstances, only the mortgage on the land was settled and an auction of the land took place. The fifth category represents those cases where the building on the land is not registered, and only the mortgage on the land was settled and an auction thereof took place. The sixth category includes those cases where after mortgage on a building and the land on which the building built was settled, the building was dilapidated, and later a new building was constructed and an auction thereof took place. In order to make the Act more understandable to the public, it should be amended to correct those defects which have been exposed in relevant a tenant-landlord disputes. First, a new provision should explicitly stipulate that as condition of a tenant’s preferential right to receive funds from a land sale, the landlord must own both the land and the house thereon. Second, the amended Act should incorporate the relevant interpretations and decisions of the Supreme Court regarding the circumstances in which a tenant cannot have the preferential right to receive funds from a land sale.

도산제도와 강제집행제도는 채무자의 재산을 채권자에게 강제력을 동원 하여 이전한다는 점에서는 일맥상통하지만, 개별적인 집행재산의 확보, 환 가와 배당을 그 골자로 하고 있는 민사집행제도와는 달리 도산제도는 채 무자의 총재산에 대하여 개별적인 집행을 불허하고 포괄적 관리, 환가를 그 목적으로 하고 있다는 점에서 그 차이가 있다. 더구나 개인파산제도는 궁극적 으로는 채무자에 대한 면책을 그 주된 목적으로 한다는 점에서는 강제집행제도와 큰 차이를 보이고 있다 따라서 일견 유사해 보이는 . 두 가 지 제도를 실제로 운영함에 있어서는 상호 규정의 충돌로 인하여 해석상 어려움을 겪게 되는 경우도 가끔 있을 수 있다. 최근 개인채무자가 파산선 고를 받고 면책을 허가받는 개인파산사건이 급증하고 있음에 따라 특히 강제집행법과의 충돌이 문제되는 영역이 발생하고 있는바, 이 글에서는 우 선 개인파산절차에서 강제집행이 제한되는 이유와 그 구체적인 모습을 살 펴보고, 개인파산선고가 있는 경우 강제집행이 실효되는 형태와 집행법원 의 처리에 관하여 검토해 보았다. 그리고 면제재산제도, 재단채권, 파산절 차의 동시폐지, 부인권, 비면책채권 등 개인파산절차의 각 제도에 있어서 강제집행절차와의 구체적인 충돌 문제에 관하여 검토하는 한편, 별제권의 행사와의 관계에 대하여도 검토하여 보았다. 개인파산절차에서 강제집행의 제한 문제를 일률적으로 처리할 수 없는 이유 중의 하나는 개인파산을 신 청한 채무자들 대부분이 그다지 많은 재산을 소유하지 않고 있는 경우가 대부분인 데에도 그 원인이 있다.

Bankruptcy and individual execution are in line with each other in that they transfer the debtor's property to the creditors in a forcible way. However, they are different in that bankruptcy prohibits individual execution on the debtor's whole assets and aims at comprehensive administration and liquidation of them, while the main goal of individual execution is to secure, liquidate and distribute individual assets. In addition, consumer bankruptcy is notably different from individual execution in that consumer bankruptcy's eventual objective is the discharge of the debtor. Therefore, there arise oftentimes interpretational difficulties due to conflicts of provisions in managing the two apparently similar systems. With the area where bankruptcy and individual execution rules are in conflict with each other taking place according to the recent abrupt increase in the number of consumer bankruptcy filing and discharge, I first considered the reason why the individual execution is restricted in the consumer bankruptcy procedure, the detailed way of the restriction, and the way the individual execution is nullified and its treatment by the execution court in case of consumer bankruptcy order. Also I discussed the conflicts between individual execution and various features in consumer bankruptcy, including exempt property, administrative expenses, simultaneous close of a no-asset case, trustee's avoidance power, and nondischargeable debts, along with their relation with separate treatment right of a secured claim. One of the reasons why the restriction of individual execution in the consumer bankruptcy procedure cannot be dealt with in a uniform way lies in the fact that most of the individual bankruptcy filers do not have so many valuable assets.

2008년 말 미국에서 시작된 세계적인 금융시장의 위기는 우리나라는 물론 독일에서도 큰 문제가 되고 있으며, 본 논문은 2008년 이후 진행되고 있는 독일의 금융시장위기의 극복을 위한 법률의 개정작업 중 특히 도산법상의 채무 초과의 개념의 개정에 관한 것을 그 대상으로 한다. 이와 관련하여 독일이 시행한 것 중 우선 눈길을 끄는 것은 일반에 救助法案으로 알려진 이른바 “금융 시장안정을 위한 법률(Finazmarktstabilisierungsgesetz v. 17. 10. 2008)의 제정 이다. 이 법률은 현존하는 경제적 난국을 조기에 극복하고 독일 금융시장의 안정성을 강화하기 위해 적절한 이용수단을 만들어 내는 것을 입법의 목적으로 하고 있는데 특히 는 도산원인의 하나인 채무초과의 개념을 , Art. 5 FMStG 규정 하고 있는 §19 Abs. 2 InsO의 개정을 통해 기업의 채무초과가 인정되기 위한 성립요건규정을 강화하고 있다. 또한 독일은 “유한회사법의 현대화와 남용의 극복을 위한 법률(MoMiG)”을 2008년 말에 연이어 제정하여 위 FMStG에 의해 개정된 §19 Abs. 2 InsO에 새로운 규정을 추가하였는데, 이 또한 기업이 채무초과상태에 있는지 여부를 판단하는데 하나의 기준을 제시하는 내용을 담고 있는 것이다. 본 논문은 이와 같이 2008년 이래로 독일에서 진행되고 있는 특히 도산법상의 채무초과개념규정의 개정내용과 그 의미를 살펴봄으로서, 그 근원을 독일 도산 법에 두고 있는 우리 도산법상의 관련규정에 대한 이해와 전국가적인 경제위기 상황에서의 그 적합한 운용에 관한 새로운 시각을 얻는 것을 목표로 한다. 이를 위해 우선 파산원인으로서의 채무초과의 의미와 그것의 지급불능과의 관계에 관해 간단히 살펴보고, 기존의 채무초과의 개념에 관한 독일의 입법례와 채무초과를 확정하기 위한 조사의 기준에 관한 논의를 정리해 보았다. 나아가 이러한 논의에 관한 이해를 기초로 독일에서 2008년 이후 진행되고 있는 채무초 과와 관련된 법률개정작업의 내용을 자세히 살펴 봄으로써 파산절차에서 채무 초과개념이 가지는 실천적인 의미를 이해할 수 있도록 하고 이로부터 우리 법에서 얻을 수 있는 몇가지 시사점에 관해 언급하였다.

The worldwide financial crisis that started from USA at the end of 2008 is a big problem for not only Korea, but also Germany. In this Paper, the focus is on the amendment of the definition of the insolvency caused by the debts in excess of the assets, which amendment has been a part of the ongoing statutory amendments to combat the financial crisis in Germany since 2008. In connection with the recent enactment of laws in Germany, the one that draws our attention is the enactment of the “Law for the Stabilization of Financial Market (Finazmarktstabilisierungsgesetz v. 17. 10. 2008)” (“FMStG”) which is known as the emergency rescue statute. The purpose of the enactment of this Law is to create proper methods to overcome the financial crisis in short term and strengthen the stability of German financial market. Particularly in Article 5 of FMStG, the requirements to allow the existence of a corporation’s insolvency caused by the debts in excess of the assets have been strengthened through the amendment of §19 Abs. 2 InsO that defines the concept of the insolvency caused by the debts in excess of the assets which is one of the grounds for filing bankruptcy. In addition, through a successive enactment of the “Law for the Modernization, and Prevention of Abuse, of Limited Liability Company Act” (MoMiG) in Germany at the end of 2008, a new provision was added to §19 Abs. 2 InsO that had been amended by the said FMStG. This new provision also deals with setting forth a guideline to determine whether a corporation is insolvent due to the debts in excess of the assets. In this Paper, it is intended to obtain a new viewpoint regarding the understanding of the relevant provisions in the Korean Bankruptcy Act which is derived from the German Bankruptcy Act and the proper application of these provisions in this nationwide economic crisis situation by reviewing the contents and related meanings of the definitional provision for the insolvency due to the debts in excess of the assets in the German Bankruptcy Act that is recently amended in Germany since 2008. For that purpose, the definition of the insolvency due to the inability to pay current debts as a ground for filing bankruptcy and the relationship between that type of insolvency and the insolvency due to the debts in excess of the assets have been reviewed briefly. Thereafter, the German statutory history on the existing concept of the insolvency due to the debts in excess of the assets and the discussions on the standards of review to determine the insolvency due to the debts in excess of the assets. Furthermore, through the close examination of the details regarding the amendment of the laws relating to the insolvency due to the debts in excess of the assets that is in progress in Germany since 2008, it is intended to help understand the practical meaning of the concept of the insolvency due to the debts in excess of the assets in the bankruptcy proceedings and a few points of observation that can be found in our laws from such exercise are mentioned.