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종전 민사소송법에 규정되어 있던 민사집행과 관련된 규정이 2002.1.26. 법률 제 6627호로 새롭게 제정되어 동년 7.1.부터 시행되었다. 새로운 민사 집행법은 그 이상과 관련하여 민사소송법 제1조 제2항과 같은 규정을 두고 있지 아니하다. 그런데 민사집행법 제 23조 제1항에 의하면 동 법상 특별한 규정이 없으면 민사소송법 규정을 준용한다고 하는바, 본 논문은 동 규정의 의미를 어떻게 보아야 할 것인가에 대한 의문을 제기한 글이다. 참고 국내 문헌에 따르면 민사집행법의 이상과 관련하여 민사소송법의 제1조 제2항을 준용하여야 한다고 하면서도 i) 절차의 신속 ii) 채권자의 보호 iii) 매수인의 보호 iv) 채무자의 보호 등을 들고 있다. 필자는 이러한 종전의 견해를 비판 하고 민사소송법의 이상을 민사집행법에 준용하여 민사집행법상의 이상은 적 정, 공평, 신속, 경제로 하여 민사소송법과 동일하게 보고 다만 그 우선순위와 관련하여 민사소송법과 달리 신속에 가장 우선순위를 두어야 한다는 견해 를 피력하고 있다.

민사집행절차와 체납처분절차는 국가기관에 의한 금전채권의 실현이라는 점에 있어서 공통성이 있기 때문에 동일한 재산에 대하여 강제집행·담보권 실행을 위한 경매와 체납처분이 경합하는 경우가 발생하고 있다. 그런데 동 일한 재산에 대하여 금전채권에 기초한 민사집행절차와 조세채권에 기초한 체납처분절차가 서로 경합하는 경우에 이를 조정할 근거법률이 마련되어 있지 않다. 그 때문에 민사집행 또는 체납처분의 집행기관은 동일한 재산에 대하여 각 각 민사집행법 또는 국세징수법에 의하여 제각기 민사집행절차 또는 체납처 분절차를 속행할 수 있게 되어 동일한 재산에 대하여 이중압류와 이중환가가 이루어지고 있다. 그리고 민사집행에 의하여 압류 및 매각이 된 부동산에 대 하여 체납처분에 의한 압류 및 공매절차가 별개로 이루어지거나, 민사집행의 매각 및 대금납부에 따른 소유권이전등기촉탁을 하려는 경우에 이미 공매에 의한 소유권취득이 이루어져 민사집행에 의한 매각절차 전체가 무위로 돌아 가는 사태가 발생하고 있다. 이와는 반대의 경우도 발생하고 있다. 이로 인하여 동일한 재산에 대한 민사집행절차와 체납처분절차의 경합은 채권자와 집행기관에게 이중적으로 시간·노력 및 비용을 낭비하게 하는 결 과를 초래한다. 그리고 매수인에게 불측의 손해를 끼칠 뿐만 아니라 일반 사 채권자의 권익을 침해하게 된다. 뿐만 아니라 공탁실무에 혼란을 초래하며, 참가압류제도가 파행적으로 운영되는 원인을 제공하기도 한다. 그러므로 동일한 재산에 대하여 민사집행과 체납처분이 경합하는 경우에 양 절차의 충돌을 방지하고 그 관계를 조정하는 절차의 마련이야말로 필수적 이며 또한 당연한 과제이다. 동일한 재산에 대하여 강제집행등과 체납처분이 경합하는 경우의 문제점을 해결하기 위한 입법례로서는 양 절차의 경합을 민사집행절차에 일원화시켜 조정하는 독일식 제도와 양 절차의 압류단계에서의 경합을 인정하고 압류가 선행하는 절차에 의하여 환가절차를 진행하여 조정하는 일본식 제도가 있다. 두 제도 중 일본식 제도가 보다 우리나라의 실정에 적합하고 실현가능한 제도로 평가된다. 일본식 제도를 도입하여 민사집행절차와 체납처분절차의 경합을 조정하기 위하여는 기존의 법률을 부분적으로 개정하기 보다는 새로운 제3의 법률, 즉 “강제집행등과 체납처분의 절차조정법”(가칭)을 제정하는 방안이 바람직하다 . “강제집행등과 체납처분의 절차조정법”(가칭)이 조속히 제정되어 매수인의 지위와 사채권자의 권익을 보호함과 동시에 이중적인 강제집행으로 인한 국가적인 낭비를 줄일 수 있기를 기대한다.

이 평석의 대상이 된 대법원 2005.7.29. 선고 2003다40637 판결은 부동산 에 대한 가압류가 집행된 상태에서 부동산의 소유권이 신소유자에게 이전된 후 구소유자에 대한 가압류권자에 의해서 진행된 부동산강제경매절차에서 신 소유자에 대한 채권자가 그 채권의 만족을 얻음에 있어 별도로 신소유자가 받게 될 잉여금에 대한 채권집행의 방법을 따르지 아니하더라도, 구소유자를 채무자로 하는 강제경매의 배당절차에 직접 참가할 수 있다는 데 대한 최초의 판례이다. 그동안 실무는 위 판결과 같은 결론을 따르는 것이 효율적이라는 점은 인 정하면서도 그 이론적 구성에 난점이 있어 실무처리례가 통일되지 못하였으 나 이 판결로 그 법리가 제시되었다고 볼 수 있다. 즉, 가압류의 처분금지적 효력에 대하여 개별상대효설을 취하는 입장에서 도 신소유자(제3취득자)가 물상보증인과 유사한 지위에 있는 점, 가압류로 보 전된 금액을 초과하는 부분에 대하여는 그 부동산은 완전히 제3취득자의 소 유가 되었다고 볼 수 있는 점, 신소유자에 대한 채권자가 경매신청을 하는 경우 구소유자에 대한 가압류채권자도 배당을 받을 수 있는 점 등을 이론적 기초로 하여, 여기에 신속한 집행과 실질적인 권리구제, 조세와의 형평 등 강 제집행절차가 추구하는 목적에 부합한다는 점을 더하여 보면, 위 판결의 결 론은 논리적으로 구체적 타당성의 면에서 지극히 정당하다고 사료된다.

부동산등기법과 집합건물의소유및관리에관한법률에서 구분건물과 대지의 공유지분권 등 대지사용권을 대지권으로 하여 건물등기부에 함께 등기할 수 있도록 하는 한편 이들 양자를 분리하여 처분할 수 없도록 하는 원칙을 규정 하는 입법조치로, 구분건물과 대지권의 등기사무를 간편하게 할 수 있게 되 어 거래상의 편의를 도모할 수 있게 되었다. 그러나 한편, 이 대지사용권 및 대지권과 관련하여서는 대지권의 성립 전 후에 구분건물에 관하여만 소유권보존등기가 이루어진 상태에서 구분건물에 설정한 저당권이 대지권에 미치는지 여부, 대지권등기 전 설정된 구분건물의 저당권실행에 따른 법률관계, 대지권등기 전 구분건물의 대지에 대한 저당권 설정과 그 저당권의 실행에 따른 법률관계, 대지저당권실행 전에 구분건물저 당권이 실행되는 경우의 법률관계 등 여러 새로운 법률문제를 야기하게 되었 다. 그런데 이 들 여러 법률문제에 관하여는 대부분 합리적인 해석에 의하여 그 상당 부분이 해결되었다고 할 수 있으나, 아직 합리적인 해석만으로는 해 결할 수 없는 두 가지 문제가 남아 있다. 첫째는 여러 구분건물에 대한 저당 권 중의 어느 한 저당권이 실행되기 전에 대지저당권이 먼저 실행되는 경우 모든 구분건물에 대한 대지권이 소멸함으로써 각 구분건물의 소유자가 구분 건물을 철거하거나 매도하여야 하는 문제가 발생하는 점이고, 둘째는 대지저 당권이 실행되기 전에 어느 구분건물에 설정된 저당권이 실행되는 경우 대지 저당권자가 대지의 잔여 공유지분에 대한 저당권을 실행할 수 없는 불합리한 결과가 발생할 수 있게 되는 점이다. 위의 두 가지 문제 중 둘째의 것은 저당권이 설정되어 있는 대지를 대상으 로 여러 구분건물의 대지권이 성립하면 그 대지에 대한 저당권이 여러 구분 건물의 대지권을 대상으로 하는 공동저당권으로 변경되는 것으로 보는 현재 의 실무처리와 함께 여러 구분건물의 대지권에 대한 공동저당권으로 변경된 대지저당권의 저당권자에게 구분건물에 대한 일괄경매청구권을 인정함으로 써 일부 해결할 수 있다. 그러나 이와 같은 해석은 무리한 것으로 타당하지 않 으며, 또한 그와 같이 해석을 하더라도 불합리한 결과의 발생을 모두 방지할 수 있는 것이 아니다. 그리고 첫째의 문제는 현행 법률의 해석에 의하여서는 해결할 수가 없다. 따라서 위와 같은 문제는 집합건물의소유및관리에관한법률 등을 개정하여 저당권이 설정되어 있는 대지를 대상으로 여러 구분건물의 대지권이 성립되 면 그 대지에 대한 저당권이 여러 구분건물의 대지권을 대상으로 하는 공동 저당권으로 변경되는 것으로 보도록 하고, 아울러 이후는 공장저당법상의 공 장의 경우와 마찬가지로 누구든(즉 대지권에 대하여서만 저당권을 가진 자라 도) 구분건물과 대지권을 일괄해서만 경매청구할 수 있게 하고 집행법원도 일괄해서만 경매하도록 하되, 그 매각대금의 배당에 있어서는 이시경매의 경 우라 하더라도 민법 제368조 제2항의 적용을 배제하고 공동저당권자가 배당 받을 수 있는 금액이 동시경매 했더라면 배당받을 수 있는 금액으로 한정되 는 것으로 입법조치를 함으로써 해결하는 것이 좋을 것으로 본다.

2005.7.13. 법률 제7598호로 건설임대주택을 경매하는 경우 우선분양전환 을 받을 수 있는 임차인은 매각기일까지 민사집행법 제113조에 의한 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 임대주택의 우선매수 신고를 할 수 있도록 하는 내용이 임대주택법 제15조의2로 신설되었다. 이와 관련 법 제15조의2에 의하여 우선매수청구권이 부여되는 임차인의 범 위가 실무상으로는 가장 자주 문제되고 있지만, 그 전제로서 임대의무기간 중의 임대주택이 압류금지부동산에 해당하는지, 임대기간 중의 매각제한, 전 대제한에 관한 규정과 부도임대주택의 경매에 관한 특례규정의 충돌, 임대사 업자가 다른 임대사업자에게 임대주택을 매각한 경우 그 매수인이 매도인의 임대사업자로서의 지위를 아울러 승계하는지가 문제되고 있고, 우선매수청구 권의 행사의 방법과 절차, 불복방법 등 구체적인 부분에서도 문제가 제기되 고 있는바, 이에 대한 필자의 견해는 다음과 같다. 즉, 법 제12조규정이 임대의무기간 중 임대주택의 매매를 금지하는 취지의 것이기는 하지만, 관련 규정들을 종합하여 보면, 위 규정이 매매로 인한 소유 권이전 가능성을 전부 배제하는 것이라고 보기 어려워 임대의무기간 중의 임 대주택이 압류금지부동산이라고 보기는 어렵고, 법 제15조의2가 매각제한에 관한 법 제11조 및 전대제한에 관한 법 제13조와 충돌하지만, 규범조화적인 해석의 견지에서 후자의 규정들을 원칙규정으로 전자를 예외규정으로 해석하 면 이 같은 문제를 피할 수 있으며, 구 임대주택법 제9조 제3항(현행 법 제 12조 제2항)의 규정 등에 비추어 보면, 임대사업자가 다른 임대사업자에게 임대주택을 매각한 경우 그 매수인은 매도인의 임대사업자로서의 지위를 아 울러 승계하는 것이라고 봄이 상당하다. 그리고 법 제15조에 따라 우선분양 전환 대상이 되는 건설임대주택은 주택법 제16조 규정에 의하여 사업계획승 인을 얻어 건설한 공공임대주택 중 주택법 제60조 규정에 의한 국민주택기금 의 자금을 지원받았거나 공공사업에 의하여 조성된 택지에 건설·임대하는 주택이고, 유주택자이거나 무주택자이기는 하지만 세대주가 아닌 경우라도 법 제15조의2에 의하여 준용되는 법 제15조 제2항의 당해 임대주택에 거주하는 임차인에 해당하며, 그 밖에 우선매수청구를 할 수 있는 임차인에 해당하는 지 여부를 판단함에 있어서는 법 제15조 제2항의 거주가 당해 임대주택에서 실질적으로 자리를 잡고 머물러 산다는 것을 의미한다는 점을 염두에 두어야 한다. 우선매수청구권의 행사의 방법과 절차에 관하여는 아직 명문의 근거 규정이 마련되어 있지 않지만, 법 제15조의2가 공유자 우선매수청구에 관한 민사집행법 제140조를 염두에 둔 것이므로 이를 유추적용하면 될 것이고, 매 각기일에 법 제15조의2에 기하여 우선매수신고를 할 수 있는 임차인이 아니 라는 이유로 최고가매수신고인이 되지 못한 자나 법 제15조의2에 기하여 우 선매수신고를 할 수 있는 임차인에 해당하지 않는 자에게 우선매수신고인으 로서의 자격을 인정하는 바람에 최고가매수신고인이 되지 못한 자로서는, 집 행에 관한 이의로서는 불복할 수 없고, 매각결정기일에 출석하여 매각허가에 관한 의견을 진술하거나 매각허가에 관하여 이의를 할 수 있으나, 매각허가 결정에 대한 즉시항고가 가장 일반적인 불복방법이다.

금전채권(집행채권) 만족을 위한 청구권(피집행채권)에 대한 집행(법242조, 243조, 244조)은 일단 채무자의 책임재산으로 만드는 제1단계절차를 거쳐, 제 2단계절차로 그 책임재산에 대하여 강제집행하는 이중절차가 필요하므로 법 원이 일괄적으로 집행기관이 된다. 특히 부동산소유권이전등기 청구권에 대한 집행에서는 ①管轄 ; 관할법원 을 부동산소재지 관할로 통일하는 것이 합리적이고, ②解除 ; 제1단계의 압류 에도 불구하고 그 청구권의 기본법률관계를 채무자와 제3채무자간에 해제해 버릴 수 있어 무용의 집행절차가 될 가능성은 다른 일반채권압류와 다를 바 가 없지만, ③一連節次 ; 제1단계와 제2단계 사이의 책임재산을 채무자가 처 분할 수 있는 가능성을 방지하기 위한 제도로서 경매법원을 별도로 둘 것이 아니라 집행법원에서 일련절차로 진행하는 것이 타당하고(입법정책의 문제), ④登記原因과 日字 ; 제1단계의 압류명령에는 구태여 등기원인과 일자를 표 기할 필요성은 없으며, ⑤登記原因證書 ; 제3채무자의 협력으로 책임재산화가 이루어질 경우 등기원인증서(채무자와 제3채무자간의 계약서)가 없으면 억지 로 다시 작성할 것이 아니라 신청서부본으로 등기필증을 작성하는 것이 합리 적이고, ⑥責任財産化의 登記 ; 제3채무자의 협력에 따른 등기거나 추심의 소 (이행의제판결)에 따른 등기거나 책임재산화의 등기에서는 당사자(등기권리 자·등기의무자) 외에 제3자(보관인 또는 집행채권자)가 개입된 등기이므로 그 관련사항을 반드시 등기부에 표시해야 마땅하다.

Vereinbarungen im Zivilprozess sind im Prinzip möglich. Der Zivilprozess ist zwar öffentliches, aber nicht durchweg zwingendes Recht. Die Privatautonomie gilt auch hier, wenn auch es verglichen mit dem materiellen Zivilrecht in wesentlich eingeschränkterem Umfang wird. Sie findet ihre Grenze an Rechtsnormen, die im öffentlichen Interesse bestehen. Innerhalb dieses Rahmens können die Parteien auch im Zivilprozess Vereinbarungen schließen Diese Grundsätze gelten auch im Vollstreckungsrecht. Als formalisiertes Verfahren ist es in der Regel der Parteidisposition entzogen. Es ist also wenig Raum für Vereinbarungen der Pateien. Die Parteien können z. B. nicht die funktionelle Zuständigkeit verändern, sie sind auch an die gesetzliche Regelung der einzelnen Vollstreckungsarten gebunden, können also nicht vereinbaren, daß die Abgabe einer Willenserklärung(§894) nach den Vorschriften über die Vollstreckung unvertretbarer Handlungen erfolgen soll(§888). Sie können auch nicht durch Verträge die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung erweitern., z.B. vereinbaren, daß ohne Titel oder ohne Klausel vollstreckt werden darf. Am wichtigsten ist aber, daß der Schuldner auch nicht von vornherein auf die Einhaltung der Schuldnerschutzvorschriften(ZPO §811, 850 ff.) verzichten kann. Wäre dies möglich, würden diese Vorschriften bald formularmäßig wirkungslos werden. Der Schuldner ist freilich nicht gezwungen, die Nichteinhaltung dieser Vorschriften geltend zu machen, wenn ein Vollstreckungsorgan eine unpfändbare Sache oder Forderung gepfändet hat. Im folgenden Fall 1 ist die Praxiseinrichtung also unpfändbar. Der Gerichtsvollzieher hat zu Recht die Pfändung abgelehnt. Man geht davon aus, daß der Schuldner in der Regel schützbedürftiger ist als der Gläubiger. Vollstreckungsbeschränkende Verträge werden deshalb als zulässig angesehn. Ein völliger Ausschluß der Vollstreckbarkeit geht voll über die den Parteien gewährte Dispositionsfreiheit hinaus, falls nicht ein materiellrechtlicher Erlaß gewollt war. Eine zeitliche Beschränkung ist dagegen möglich. Zulässig sind vor allem auch Vereinbarungen über eine gegenständliche Beschränkung(Fall 2). Ihre Getendmachung ist streitig. Werden sie vor oder während des Prozesses geschlossen, muß die Haftungbeschränkung im Urteil ausgesprochen werden(BGH MDR 1975, 747). Im folgenden Fall 2 müßte S die Vereinbarung also in einem möglichen Prozess geltend machen. Der Schuldner hat dann, wenn die Vollstreckung entgegen der Haftungsbeschränkung vorgenommen wird, die Erinnerung nach §766. Wenn die Beschränkung erst nachträglich vereinbart wird, hat er nach der einen Auffassung ebenfalls die Erinnerung nach der anderen die Vollstreckungsgegenklage aus §767. Fall 1: G gewährt dem Zahnarzt Dr. S ein Darlehen. In dem schriftlich abgeschlossenen Vertrag verzichtet Dr. S für den Fall der Zwangsvollstreckung auf die Einhaltung des §811 Ziff. 7, der die Pfändung seiner Praxiseinrichtung verbietet. Als S nicht zahlen kann und G aufgrund eines inzwischen erwirkten Titels Praxiseinrichtung pfänden lassen will, verweigerte sich der Gerichtsvollzieher, die Pfändung vorzunehmen. G legt Erinnerung ein. Mit Erfolg? Fall 2: G gewährt dem Kaufmann S ein Darlehen. In dem Vertrag wird verenbart, daß G bei einer möglichen Zwangsvollstrekung wegen der Darlehensforderung darauf verzichtet, in den Miteigentumsanteil des S an dem privatem Wohnhaus zu vollstrecken, das S und seiner Frau zu je ein halb gehört. Als S nicht zahren kann, kündigt G an, er werde ihn verklagen und habe nicht die Absicht, sich an die seiner Ansicht nach ungültige Vereinbarung über die Vollstreckung zu halten. S fragt an, wie die Rechtslage ist(Extrakt aus SS. 384~386 vom bei Arens/Lücke geschribenen o.g. Lehrbuch, Zivilprozessrecht-Erkenntnisverfahren Zwangsvollstreckung, 5. Aufl.) Heutzutage wäre trotzdem noch streitign, ob die vollstreckungserweiternden Verträge für Schudner im Vergleich mit den vollstreckungsbesckränkenden nicht gesetzwidrig angenomen werden könnten. Demzufolge in diesem Absatz wurde die verschiedenen Voraussetzungen zu der Gerechtigkeit der o.g. Verträgen für die gesetzlichen Interesse des Schuldners untersucht.

주채무자에 대한 회생절차는 채권자와 주채무자 사이의 이익조정에 초점을 맞추고 있기 때문에 보증인에 대한 고려는 상대적으로 소홀한 편이다. 그리 하여 회생절차에서 채권자가 주채무자인 회생회사에 대한 채권을 신고하고, 회생계획에 의하여 그 채권의 원리금이 일부 감경되었다고 하더라도, 그 회 생계획은 보증인의 채무에 대하여는 아무런 영향을 미치지 않는다(회생계획 과 보증채무간의 절연의 원칙). 즉 주채무자는 회생계획에 의하여 채무의 일 부를 면제 또는 감경받지만, 보증인은 원래의 채무 전액을 변제할 책임을 면 하지 못한다. 그런데 보증인이 장래 주채무자의 채무를 대위변제하는 경우에 가지게 되는 구상금채권을 회생채권으로 신고할 수 있는 것은 채권자가 채권 을 신고하지 아니한 경우에만 가능하고, 채권자가 회생절차에서 자기의 채권 을 신고하지 않는 일은 상정하기 어렵기 때문에, 결국 보증인은 장래의 구상 금채권을 회생채권으로 신고하는 것이 사실상 불가능하고, 이를 신고하지 아 니하면 보증인의 구상금채권은 회생계획에 기재되지 아니하여 소멸하게 된 다. 그런데 회생절차가 종료된 후에 채권자가 보증인에 대하여 주채무자인 회 생회사로부터 받지 못한 차액을 청구하여 오는 것이 보통이고, 이 경우에 보 증인은 차액의 지급을 명하는 판결을 면할 수 없다. 이처럼 보증인이 보증채 무의 이행을 명하는 판결을 받은 경우에 주채무자에 대하여 민법 제442조에 따른 사전구상을 할 수 있는가? 이 구상권은 회생절차 종료 후에 내려진 판 결에 의하여 현실화되었지만, 채무자에 대하여 회생절차 개시 전의 원인인 보증행위로 인하여 생긴 재산상의 청구권으로서 회생채권의 하나인데, 회생 절 차에서 신고를 하지 아니하여 실권되었으므로 사전구상은 불가능하다. 다만 보증인은 회생절차 내에서 주채무자의 채권자에 대하여 대위변제를 하고 신 고명의의 변경을 함으로써 채권자의 권리를 대위행사할 수 있다(채무자회생 및 파산에 관한 법 률 제154조). 또 그는 회생절차 종료 후에 변제를 함으로 써 민법 제481조에 의한 변제자대위를 할 수 있다. 변제자대위로 인하여 취득 하는 권리는 회생절차 종료 후에 새로 취득한 권리로서 회생채권이 아니다. 그러나 위에 말한 구제수단만으로는 부족하므로 보증인이 변제를 하기 전 에 이행판결을 받은 단계에서 사전구상을 할 수 있는 방안이 마련되어야 할 것이다. 그리고 고용이사의 지위에서 회사를 위하여 부득이 보증을 선 자를 보호하기 위한 별도의 조치가 필요하다.

A director or an officer of a debtor corporation is not infrequently forced to make a surety contract with the creditor(mainly the bank). In a reorganization proceedings filed by the corporation, the surety cannot fully protect his interests under the current law. He usually cannot file a proof of claim. As a corollary, his claim is not included in the reorganization plan, and thus he forfeits the claim. He can be subrogated to the position of the creditor only if he pays the debt in lieu of the principal debtor (the corporation), but this is not sufficient for the protection of a surety. A new remedy which a surety can rely on before paying the debt is required.

구 회사정리법의 채권조사확정절차는 신고누락에 의한 실권의 문제, 채권 조사에 관한 실질적인 기회의 봉쇄, 권리확정에 시간이 오래 걸리는 문제 등 이 있었다. 이에 새로 제정된 채무자회생및파산에관한법률에서는 기존 경영 자 관리인 선임의 원칙에 의하여 선임될 관리인에게 회생채권자 등의 목록을 작성하여 제출하도록 하고 이에 불복하는 채권자 등은 소송에 의하기 전에 채권조사확정재판이라는 간명한 절차를 통하여 이를 먼저 확정할 수 있도록 하였고, 이에 대하여 이의가 있는 경우에 한하여 소송인 이의의 소를 거치도 록 함으로써 권리확정에 걸리는 시간을 단축시키고 있다. 관리인에 의하여 목록에 기재되었거나 스스로 신고한 회생채권 등은 ① 관 리인이나 다른 회생채권자 등으로부터 조사기간 또는 특별조사기간 내에 이 의가 제기되지 않은 경우, ② 이의가 있었더라도 후에 이의자가 이의를 철회 하였거나 자기의 권리신고를 철회한 경우, ③ 이의를 진술한 관리인 등이 1 달 안에 조사확정재판을 신청하지 않은 경우, ④ 조사확정재판 및 이의의 소 등의 결과에 의하여 권리가 확정된 경우에는 회생채권 등은 확정되는바, 본 고는 ④의 경우를 그 의의, 당사자, 신청의 기간, 심판의 대상, 결정 등의 측 면에서 살펴본다. 특히 해석상 문제가 되는 것은 기판력이 인정될 수 있는가 하는 것이다. 이에 대하여는 구 회사정리법 시대의 판례와 학설이 기판력을 부인하고 있었던바, 이는 신법 제정 이후에도 유지되어야 한다고 생각한다. 그 논거로는 ① 이의소송의 제소기간은 1월이라는 단기로 한정되는 결과 채 권자 등은 원하지 않는 시기에 소를 제기하여야 할 것을 강요당하게 되는바 이러한 경우 당해 소송절차를 통한 절차적 보장을 통상의 것과 동일하게 보 기는 힘들 것이라는 점, ② 소송절차에서 주장할 수 있는 사항이 ʻ이의채권의 원인 및 내용에 관하여 회생채권자표 및 회생담보권자표에 기재된 사항ʼ으로 한정되어 있어 일반적인 소송절차에 비하여 미약한 절차적 보장을 받고 있다 는 점 등을 들 수 있다. 개인회생절차의 경우 회생채권자목록을 제출하는 것 외에는 회생절차에서 인정되어지는 채권신고제도나 조사절차(시부인절차)가 인정되어지지 않는 등 간명한 절차가 인정되기 때문에 회생절차와는 다소 논의를 달리하나 기판력 을 인정하기 힘들다는 점에 있어서는 동일하다.

Zur Zeit steht die Restschuldbefreiung der koreanischen Insolvenzordnung in Südkorea im Vordergrund. Der Grund hierfür ist, dass in dieser Zeit manche Schuldner, vor allem Verbraucher immer mehr in Insolvenz geraten. Für sie ist die Institution der Restschuldbefreiung sehr von Bedeutung. Jedoch ist die Restschuldbefreiung auch in Zweifel gezogen, weil sie gegen den Grundsatz des Privatrechts “Pacta Sunt Servanda” ist. Der vorliegende Aufsatz beschäftigt sich daher damit, aus welchen Gründen man die Restschuldbefreiung rechtfertigen kann. Zunächst geht der vorliegende Aufsatz darauf ein, den Grundsatz und die Ausnahmen des Privatrechts aufzuklären (II). Danach behandelt er kurz die Bedeutung und das Verfahren der Restschuldbefreiung (III). Des Weiteren geht der vorliegende Aufsatz auf die Frage ein, aus welchen Gründen die Institution der Restschuldbefreiung rechtfertigt werden kann (IV). Nach der vorliegende Untersuchung sind bisher drei Rechtfertigungsgründe sichtbar: zunächst ein normativer Grund, danach ein rechtsökonomischer Grund, zum Schluss ein politischer Grund. Der Aufsatz besagt aber, dass diese Gründe unbefriedigend sind, weil sie die Restschuldbefreiung nur ʻpassivʼ begründen. Aus diesem Grund möchte der vorliegende Aufsatz die These aufstellen und begründen: “Die Restschuldbefreiung ist eine Art von Sozialversicherung.” (V) Um die These zu begründen, beruft sich der Aufsatz auf die Theorie der “Risikogesellschaft” von Ulrich Beck. Nach dieser Untersuchung ist die Insolvenz als ein Risiko für das moderne Wirtschaftssystem zu bezeichnen. Daher brauchen wir die Restschuldbefreiung als eine Sozialversicherung, die dazu beitragen kann, das Risiko der Insolvenz zu steuern.