Earticle

우리 민사집행법은 구 민사소송법이 시행된 1960. 7. 1. 이래 질적인 면에서나 양적인 면에서나 말 그대로 장족의 발전을 거듭하였는데, 그 과정에서일본에 대한 의존은 번역적 계수단계에서 시작하였던 것이 이제는 전혀는아니라도 상당히 자유스러운 입장이 된 것으로 보인다. 입법의 측면에서 보면 민사집행법 제정과정에서 보듯이 일본의 법과제도를 충분히 참고하고 반영하되 거기에 얽매이지는 않는 모습이 보인다. 이 같은 기류는 대법원이 아닌 학계 주도의 입법에 있어서 더 두드러진다. 이는 민사집행법 연구에 있어서도 마찬가지이다. 최근 연구자들이 독일에서공부를 하고 오는 등의 관계로 굳이 일본을 거칠 필요가 없어진 것 때문일수도 있다. 반면 실무계의 연구자들의 경우는 학계처럼 심하지는 않지만, 실무계 연구자들의 일본자료 의존도도 예전에 비하면 그야말로 격세지감을느낄 정도로 덜하다. 판례 분야에 있어서도, 우리나라가 일본의 판례에 상당히 의존하고 있었던 것이 부인할 수 없는 현실이었고(심지어는 일본의 하급심 판결의 영향력도 상당하였다), 아직도 일본 판례가 앞서 나온 것들이 무시하기 어려울만치 많지만, 현재의 우리 대법원 판례는 일본의 영향에서 거의 자유로운입장인 것으로 보이고(확인하고 충분히 참고는 하지만 예전처럼 거기에 얽매이지는 않는 것으로 생각된다), 법의 문언이 달라서인 경우도 있지만 아무튼 일본과 다른 입장을 취하거나 앞서 있는 것들도 적지 않다. 판례주도로 우리 민사집행법이 성큼성큼 발전하는 양상을 보이고 있는상황이지만(요즘 우리나라 법학은 판례주도 양상이 강한데, 민사집행법의경우 그 경향이 특히 더하다), 연구자들의 숫자나 연구역량 면에 있어서는아직 일본에 많이 못 미치는 것이 아닌가 하는 것이 필자의 개인적인 소회이다.

The Civil Enforcement Act, since the implementation of the former Civil Procedure Act on July 1, 1960, has made great progress, and during its development, depended on Japan to the level of translation adoption of its laws, but become considerably free from its dependency even though it fell short of total independence. From a legislative prospective, as shown in the process of enacting the Civil Enforcement Act, despite sufficient consideration and reflection of Japanese laws and system, our laws were not restricted to the Japanese system and neither are the studies on the Civil Enforcement Act. Researchers in the practice field, though not so much changed as scholars, appear to live in a quite different age in terms of their dependence on Japanese materials compared to the past. In judgments or decisions, even though it was an undeniable reality that our decisions have considerably relied on those of Japanese and there still exist some precedented Japanese cases, current decisions of the Supreme Court seem to be almost free from the influences of Japan, even considering different contents of the relevant provisions of laws, lots of decisions of the Supreme Court took different positions to or are actually more advanced than their Japanese counterparts. In terms of the number of researchers or research capacities, however, Korea is admittedly far behind Japan.

강제집행절차는 신속성을 그 특성으로 하고 있다. 이러한 성질로 말미암아 집행기관은 강제집행을 실시함에 있어서 압류대상물의 책임재산 귀속여부나 집행채무자 이외의 제3자의 권리에 속하는지 여부에 관하여 실질적으로 조사할 권한이나 의무가 없으므로 특정물에 대한 압류집행의 실시로 인하여 타인의 권리를 침해하는 사례가 당연히 발생할 수 있다. 제3자이의의소는 외관상 채무자의 소유에 속하는 재산에 대하여 한 집행행위의 유효성을 인정하는 전제 위에서 정당한 권리를 침해당한 이해관계인의 이익을 보호하기 위한 소송제도이다. 실체법상의 권리귀속여부에 대한 판단이 중요하므로 통상의 민사소송절차에 의하여 법원의 변론절차를 거쳐 신중하면서도충분한 절차보장을 받을 수 있도록 법이 규정하고 있는 것이다. 특히 이 소는집행목적물에 대한 실체적 권리를 주장하는 제3자가 집행을 방해할 의도로소제기 권한을 남용하는 경우가 있을 수 있는데, 이의 적절한 대책으로는증명책임의 적절한 조정이 요구된다 할 것이다. 원고(제3자)가 집행목적물에 대하여 일정한 실체권을 가지고 있음을 나타내는 외관을 증거에 의하여증명한다 하더라도 그러한 형식적 증거의 제출로써 증명책임을 다 한 것으로 볼 것이 아니라 그 권리의 취득과정까지도 해명하는 책임을 부과해야 할것이다. 이와 함께 분쟁의 일회적 ․ 종국적 해결을 위하여 “issue preclusion” 또는 “collateral estoppel”등의 법리를 실무에서도 받아들여야 할 것이다.

The procedure of compulsory execution is characteristically required speed in comparison with judgement procedure. Because of this, there is neither authority nor obligation to investigate whether seized objects belong to chargeable properties and substantially the third party's or not, in case of carrying out compulsory execution. Under these circumstances, it is natural that executory seize should bring about the cases of infringe on rights of others. The third party's action for an objection is, on the basis of acknowledging validity of execution act which is carried out by creditor regarding properties possessed externally by obligor, referred to litigation system which protect legal interest of person concerned being encroached just right by creditor. In this action, it is important to determine to whom belong the right on substantial law. So, it should guarantee discreet and sufficient procedure through argument proceeding, as provided in civil procedure law. it is occasionally overused by the third party who asserts his right on the substantial law about execution object. To prevent these circumstances, it is necessary to devise the means of the appropriate distribution of the burden of proof. Even though plaintiff who assert his own right, can prove, plausibly, his own substantial right based on external phenomenon by a certain evidences, the court should not presume that he fully accomplished the burden of proof. Therefore, the plaintiff should assume responsibility for proving the validity of the process of acquisition of a right. In addition, it is necessary to introduce the legal principle of "issue preclusion" or "collateral estoppel" in the court work, to settle a dispute at one time and finally.

유치권에 기한 경매에 있어서 인수주의에 의할 경우 매각의 실효성이 없으므로 가급적 소멸주의를 채택함이 타당하고, 다른 담보물권자 등에 대해서도 손해가 발생할 염려가 없고, 유치권에 기한 경매도 민사집행법으로 환가를 하는 이상 강제경매 또는 담보물권 등의 실행을 위한 경매 등과 같이소멸주의를 따라야 할 것이다. 따라서 부동산유치권이 가져오는 폐단을 입법적으로 해결하는 방법은 부동산유치권을 부정하는 것이 아니라, 유치권의 경우에도 물권의 우선적 효력이라는 원칙이 적용된다는 것을 전제로 유치권자가 경매절차에서 우선변제를 받을 수 있고 경매에 의해서 유치권이 소멸하도록 하는 방법일 것이다. 그렇게 된다면 유치권이 가져오는 폐해는 상당 부분 해결될 수 있을 것이다. 유치권은 물권이지만 우선변제권이 없어서 배당을 받지 못하지만 유치권자가 ‘유치권에 기한 경매’를 실행하여 그 부동산에서 가장 먼저 배당받을권리를 부여하므로 실무에서는 사실상의 우선변제권을 인정하는 것과 유사한 것으로 보고 있다. 그렇다면, 유치권은 실질적경매에서 우선변제권을 부여하여 그 성립순위가 보장되어야 할 것이다. 특히 ‘유치권에 기한 경매’에서도 판례의 태도와같이 소멸주의를 적용하여 다른 담보권자 등에게 우선변제권을 인정해 주어야 할 것이다. 그러므로 유치권이 집행권원 등의 방법으로 입증되면 유치권경매는 ‘담보권 실행을 위한 경매절차에 관한 규정’을 준용하는 것이 타당하다고 생각한다.

By a lien filed against problems in the auction that looks to the discussion is rather scarce, the new thinking on this issue as a legal perspective he does not mind trying to access is necessary. Cases filed by the lien auction and the auction about the current problems in practice to analyze and propose legislative solutions to the problems revealed. To apply for a lien by the auction if the auction is in progress, as the trailing of the procedure causes other mortgages that are causing the auction decision of the auction via the auction, if the application process, without being bound by the lien of the leading self-applied proceeds of the auction process should be the same. Article 274 states that the Civil Execution Law, Any auction under a lien and an auction under the conditions as prescribed by the Civil Act, Commercial Act and other Acts (hereinafter referred to as the auction under the lien, etc. ), shall be executed in conformity with the example of an auction to exercise the security right. In case where a compulsory auction against an object or an auction procedure for exercising the security right thereto has been commenced, the auction procedure under the lien, etc. shall be suspended, and such procedures shall be continuously progressed for the sake of the creditor or the person holding the security right. In the case of paragraph (2), if a compulsory auction or an auction for exercising the security right has been revoked, the auction procedure under the lien, etc. shall be continuously progressed. Therefore, "due to a lien auction" auction or lien in force for the execution to stop it if the auction process initiated by the owner of the auction bid request and ask virtually meaningless stipulation is encrypted. Therefore, Paragraph 2 of Civil Execution Law No. 274, the provisions of Article 3 of the critical view of many scholars to be the subject of controversial rap, and a new perspective about this law trying to approach it is necessary to Aya.

이 글은 대도시를 중심으로 기존 노후주택을 헐고 주거환경을 개선하기위해 대규모의 주택재개발정비사업이 진행되는 지역의 부동산에 대한 경매절차는 통상의 경매절차와 비교해서 어떤 점을 유의해야 하는 지에 대해서실무가의 입장에서 작성한 글이다. 원칙적으로 채무자(소유자)가 주택재개발정비사업조합에 대해 가지는권리와 의무는 경매로 소유권을 취득한 매수인이 승계할 가능성이 높다. 즉경매절차에서 조합원의 부동산을 매수한다면 조합원이 정비사업조합에 대해 가지는 권리와 의무는 그대로 매수인이 승계할 가능성이 높고, 반대로조합원이 아닌 현금청산대상자의 부동산을 매수한다면 향후 조합에 부동산을 제공하고 그 반대급부만 받을 것이다. 이러한 사항들은 부동산에 대한중대한 권리와 의무 사항이므로, 집행법원은 집행절차의 신뢰와 안정을 위해 경매준비과정에서 충분히 조사하여 매수인이 장차 어떠한 권리를 취득할수 있는지 알 수 있게 해 줄 필요가 있다. 또한 감정평가 역시 주택재개발정비사업의 특수성을 반영한 감정이 이루어져야 할 것이다. 경매절차의 진행 중에 기존 건물이 철거, 멸실된 경우 철거된 건물 등에대한 경매절차 , 주택재개발정비사업이 종료되어 이전고시가 된 경우 이전고시가 되기 전(종전 부동산)에 대한 경매절차 등 실무가의 입장에서 어떻게처리해야 할 것인지에 대해 논란의 여지가 많아 앞으로도 지속적인 검토가필요할 것으로 보인다. 또한 경매절차의 신뢰와 안정을 위해 주택재개발정비사업조합과 집행법원간의 원활한 소통을 위한 상호 통지, 청산금 지급 후의 세세한 절차 규정 등도 마련할 필요성이 높아 보인다.

This article aims to draw attention to several issues from the perspective of practitioners, in particular, what issues they have to be aware of in comparison with ordinary auction process when auction processes on real estates in regions where redevelopment of housing project on large scale after dismantling old housings in metropolitan cities is proceeding. In principle, it is highly likely that purchaser of auction process will take over the rights and obligations a debtor (owner) owes against a redeveloping partnership. In other words, when one purchases a partner’s share of a real estate in auction process, the purchaser will likely take over the rights and obligations of the partner as they are. Conversely, those who purchase the real estate (not the share of the partner) subject to money liquidation, will likely to receive consideration in exchange for providing the real estate to the redeveloping partnership. As those issues are important matters regarding all rights and obligations, in order for a court of enforcement to secure credibility and stability toward enforcement procedure, the court, after sufficient research in the auction preparation process, needs to let purchasers know what kinds of rights whey will acquire in the future. Also, special characteristics reflecting the real estate redevelopment sector should be given to the evaluation process. As there are controversies as to how to deal with auction processes in the event that buildings are demolished or dismantled or the redevelopment project itself was concluded and its notification of transfer was issued during the auction process, continuous review seems to be necessary. Moreover, to secure credibility and stability in the auction process, it is highly recommended that provisons regarding notice to facilitate smooth communication between a court of enforcement and a redeveloping partnership, procedural provision setting out the procedure after paying liquidation are made.

民法 제406조와 제407조는 채권자취소권에 관해 규정하고 있는데, 종래의 판례와 통설은, 채권자취소권의 성질에 관해서는 채권자 취소권을 사해행위의 취소권(형성권)과 일탈재산의 원상회복 청구권(채권)이 결합된 권리로 보고 채권자취소 소송을 형성의 소와 이행의 소의 병합형태로 파악하는절충설의 입장을 취하고, 사해행위 취소의 효과에 관해서는 채권자취소의효력은 그 소를 제기한 채권자와 그 상대방인 수익자나 전득자의 상대적 관계에서만 생길 뿐 그 소송의 당사자나 참가인이 아닌 채무자나 채무자와 수익자 사이의 법률관계에서는 생기지 않는다고 해석하는 상대적 무효설의 입장을 취하고 있는데, 이러한 판례ㆍ통설은 실제 적용과정에서 무수한 법리적 문제점을 드러내고 있다. 그리고 판례ㆍ통설은 원상회복의 방법에 관해가액배상의 법리를 창안해서 운용하고 있는데, 이 법리 역시 일관된 법리로는 해결할 수 없는 갖가지 문제를 파생시키고 있다. 필자는 먼저 가액배상에 관한 문제를 검토ㆍ비판하는 과정에서 판례ㆍ통설이 노정하고 있는 문제를 근원적으로 해결하기 위해서는 판례ㆍ통설을 대체할 수 있는 새로운 해석론이 필요함을 절감하고 민법 제406조 제1항과제407조가 채권자취소권의 내용에 관해 ‘사해행위의 취소’와 ‘일탈재산의원상회복’을 ‘법원에 청구할 수 있다’는 취지로 규정하고 있음에 착안해서채권자취소권에 관한 새로운 해석론을 제시했는데, 그 해석론은 주요 쟁점에 관해 ‘소권설’, ‘형성의 소와 형성의 소의 병합소송설’, ‘집행력 회복설’로이름 붙일 수 있다. 그리고 필자는 법무부가 주관해서 마련한 민법 개정안에대한 간단한 소감을 밝혔다.

Articles 406 and 407 of Civil Act provide for a creditor’s right to revoke fraudulent juridical acts by a debtor. According to the Supreme Court decisions and the view of the majority of scholars, the character of creditor’s right of revocation is considered as mixed rights of the right to revoke the fraudulent act, and the right to be returned property wrongfully taken from the creditor revoking the fraudulent act. Thus the legal effect of the revocation of the fraudulent act (so called relative invalidity theory) reaches only to the creditor revoking the fraudulent act and the opponent (which is usually the beneficiary or transferee of the transfer) but does not reach a debtor who is not a participant in the suit or the relationship between the debtor and their beneficiary. This character of the creditor’s right of revocation pursuant to the decisions and majorities of scholars’ view caused numerous legal problems when applied to real-life cases to vindicate creditors’ rights. In addition, the Supreme Court decisions and the majority of scholars, with regards to the recovery of wrongfully taken property, invented and applied the theory of price distribution which also brought out several problems that could not be resolved consistently with the theory. In the process of reviewing and criticizing the problems resulting from the theory of price distribution, I realized the necessity of a new interpretative theory replacing the above decisions and majority scholars’ view and suggested a new interpretation of the creditor’s right of revocation. This is based on the provisions of Articles 406 and 407 of the Civil Act which set forth that “the obligee may apply to the court for the revocation of the juridical act by the obligor disposing of property rights] and restitution of its original status.” The new interpretation can be named “the theory of the right to sue,” “the theory of joinder lawsuit of cancellation and recovery of wrongfully taken property,” or “the theory of enforcement recovery.” I further added a brief reflection on the amendments to the Civil Act proposed by the Department of Justice.

초과압류 금지는 평등주의를 취하는 우리 법과 맞지 않는 제도이므로 이를 엄격하게 적용하는 것은 부절하다고 보며, 따라서 집행문 수통부여나 재도 집행의 신청에 대하여 집행법원은 前의 압류명령이 있는 것을 고려함이없이 다시 압류의 범위에 관한 원칙을 적용시켜야 한다고 본다. 그리고 피압류 채권의 특정문제와 초과압류 금지의 문제를 구분할 필요가 있고, 또한채권의 특정 정도에 있어서도 채권의 귀속주체에 변동을 초래하는 전부명령의 경우와 단순하게 (가)압류 대상을 지정하는 피압류 채권의 특정문제는구별을 하여, 채무자가 수인이거나 제3채무자가 수인인 경우 또는 채무자가제3채무자에 대하여 여러 채권을 가지고 있는 경우에 각 채무자나 제3채무자별로 얼마씩의 압류를 명하는 것인지 또는 채무자의 어느 채권에 대하여얼마씩의 압류를 명하는 것인지를 특정하지 아니하여도 비록 전부명령으로는 무효가 될지 몰라도, 현실적으로 존재하는 채권과 동일성이 인정되는 경우에는 최소한 (가)압류로서는 효력을 가지는 것으로 보아야 하고, 따라서(가)압류권자로서 배당도 받을 수 있고, 추심명령 신청도 가능하다고 해야할것으로 생각하며, 따라서 피(가)압류 채권의 특정을 너무 업격하게 해석하고있는 최근의 판례경향은 재검토 되었으면 한다. 이 밖에 토지에 대한 강제수용이 개시되는 경우 부동산위의 권리들이 수용보상금으로 이전되지 않는 문제로 발생하는 부동산위의 정당한 권리자들을 보호하기 위한 입법적 조치가필요할 것으로 보이며, 나아가 비상장 주식과 특허권에 대한 환가절차 중감정평가 부분에 대한 개선책이 있었으면 한다.

As a prohibition of excessive attachment does not match the current law of the equal distribution principle, strict application of the prohibition of excessive attachment does not appear to be appropriate. It may be better for a court of enforcement, in the event of issuing multiple execution clause or an application of reexecution, to apply a principle governing the extent of attachment without considering previous court order of attachment. In addition, it is necessary to distinguish the problems between the claims to be seized and a prohibition of excessive attachment, and even with regards to the extent as to how to specify the claims, to distinguish the problems between an assignment order of claims causing change of recipient of claims and the claims to be seized simply designating claims subject to (provisional) attachment. Therefore, in the event that there are several debtors or garnishees, one debtor has several claims against a garnishee, and how much claims each garnish owes debtor would be attached or how much a debtor’s claims to be attached was not specified, the assignment order of claims may become invalid. However, as long as the identity and existence of the claims is ascertained, the assignment order of claims should be valid at least as an order of a (provisional) attachment, thus, the creditor having received the assignment order of claims can receive distribution, and apply for an order of application of claims. In short, the current courts’ holdings of strict interpretation on specifying the claims to be attached should be reviewed. Besides, in order to protect the legitimate right holder in the form of compensation money is not transferred to them in case eminent domain on the lands take place, legislative action should be taken in response. Furthermore, evaluation procedure on unlisted stocks and patent rights in the money liquidation process should be improved.

저촉처분과 집행참가와의 선후관계와 실체상의 우선순위가 교차하는경우 복잡한 순환배당의 문제가 생기는 점 등 개별상대효설이 극복하기 어려운 현실적인 장애들이 있지만, 채무자의 재산은 채권자를 위한 책임재산인 동시에 채무자의 처분대상이기도 한 데 개별상대효설이 이 같은 양면의이익을 절차상대효설에 비하여 보다 정치하게 반영할 수 있다는 점에서 이론적으로는 더 우수하다고 생각된다. 절차상대효설에 의할 경우에도 개별상대효설에 의할 경우와 마찬가지로 절차적으로 복잡한 문제가 생기기는 마찬가지이다. 그렇지만 필자는 개별상대효설의 약점을 파고드는 채무자들의 사해행위의 만연과 그로 인한 사회적 비용의 증가 즉, 일부 채권자의 압류 후재산의 양도, 담보제공 행위 등의 폐해가 극심한 우리의 현실을 감안하여보면, 입법론으로는 압류는 절차상대효설, 가압류는 개별상대효설을 취하는것이 답이라고 생각한다. 그 구체적인 방안은 대법원 민사소송법 개정위원회의 안 즉, 민사집행법 제148조 제2항 및 제3항으로 일본 민사집행법 제87조 제2항 및 제3항과동일한 내용의 규정을 두고, 제4항으로 배당잉여금은 채무자에게 교부하도록 하며, 압류 후에 부동산 위의 권리자로 등기된 사람이나 그 밖의 우선변제청구권을 취득한 사람은 그 집행절차에서 이를 주장하지 못하고[제83조(경매개시결정 등)에 제5항 신설], 일반채권자로서도 배당요구를 할 수 없으며[제88조(배당요구)에 제1항 단서 신설], 이해관계인으로서의 자격도 인정하지 않는[제90조(경매절차의 이해관계인)에 제4호 단서 신설] 것을 기준으로하면 충분하다고 생각된다. 다만 이는 깊이 없는 피상적인 입법론상의 제안일 뿐이고, 그 전제로서 우리 민사집행법의 연원과 평등주의에 기반한 도산법이 도입된 오늘에 있어서 개별집행에 관하여도 굳이 평등주의를 견지하여야 하는 것인지에 대한 심도 있는 논의와 검토가 반드시 수반되어야 할 것이다. 만약 여러 가지 이유에서 입법의 방법으로 절차상대효설로의 전환이어렵다면, 차선책으로 해석론에 의하거나 부분적인 개정을 통하여 압류 후약정담보권자의 배당요구를 제한하는 것이 적절할 것으로 생각된다. 그로인한 폐해가 심각하고, 사해적이거나 정상적이지 않은 경우가 대부분일 것이어서 보호가치도 거의 없다고 여겨지기 때문이다.

Even though “the individual relative invalidity theory”has many obstacles difficult to overcome in reality, since the above theory can subtly reflect the fact that debtor’s assets are subject to liability for creditors’and also to the debtor’s disposal, it appears better than “the procedural relative invalidity theory.” In addition, when we apply the procedural relative invalidity theory, it may cause similar complicated problems in relevant procedures. However, considering the reality of vicious practices such as prevailing fraudulent acts by debtors penetrating the weakness of “the individual relative invalidity theory,”the legislative remedy would be to adopt “the procedural relative invalidity theory” for attachment, but “the individual relative invalidity theory”for provisional attachment. It may suffice as the concrete remedy if we adopt the proposal suggested by the Amendment Committee of the Civil Procedure Act in the Supreme Court. If it is difficult to adopt a legislature of the individual relative invalidity theory, as an alternative, it would be proper to limit the application of a dividend distribution after attachment by security rights holders by agreement, relying on interpretation or through partial amendment of the Civil Procedure Act. The abuses by the above application are serious, fraudulent and not normal in most cases, thus do not deserve protection by law.

임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 발령하기 위하여는 피보전권리와보전의 필요성이 모두 요구되므로, 재판절차에서 피보전권리에 관한 심리뿐아니라 보전의 필요성에 관한 심리도 중요하다. 보전의 필요성에 관한 우리 법원의 재판례가 다수 축적되어 있고, 현재는보전의 필요성 심리방식에 관한 실무의 태도도 어느 정도 확립되어 있다. 그 특징은 다음과 같다. 첫째, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 있어서는가압류, 다툼의 대상에 관한 가처분의 경우보다 보전의 필요성을 더 엄격한요건 아래에서 인정하고 있다. 둘째, 가처분의 유형에 따라 보전의 필요성을인정하는 비율에 차이를 나타내고 있다. 셋째, 보전의 필요성을 일종의 소극적 요건으로서 심리하는 경향이 있다. 현재 실무태도의 첫 번째, 두 번째 특징은 상당부분 합리적인 것으로 보인다. 그러나 보전의 필요성을 소극적 요건으로 심리할 경우, 보전의 필요성도피보전권리와 함께 채권자가 입증책임을 부담하는 적극적 요건으로 규정하고 있는 민사집행법 제300조 제2항에 들어맞지 않는 측면이 있고, 보전의필요성이 충분하지 않은 상황에서 가처분이 발령될 우려가 있으며, 보전소송의 심리가 피보전권리 위주로 이루어져 가처분재판이 본안소송과 유사하게 진행될 가능성이 커지고, 보전의 필요성을 인정하는 구체적인 근거가 무엇인지 명료하게 드러나지 않는 등의 문제가 있다. 따라서 임시의 지위를 정하기 위한 가처분재판에서 보전의 필요성을 적극적 요건으로서 심리하여 채권자로 하여금 그에 관하여 구체적인 소명을 하도록 할 필요가 있고, 보전의 필요성을 인정하는 경우 그 실질적인 근거를결정문에 구체적으로 적시할 필요가 있다. 이처럼 실무태도를 개선하면, 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 제도가 그 제도적 취지에 부합하게 더 효율적으로 운영될 수 있을 것이다.

Before a court issues a preliminary injunction, two factors should be proved in Korean civil procedure. One is the existence of a petitioner's right that could be preserved by the preliminary injunction, another is the necessity or urgency for issuing a preliminary injunction. Korean courts tend to determine that the second factor exists when there are no special reasons to deny such necessity. In many preliminary injunction litigations, unless there are special reasons to deny the second factor, petitioners do not need to prove the necessity specifically. However this is inconsistent with Civil Execution Act article 300 (2) which states that the necessity or urgency for issuing a preliminary injunction is a requirement that the petitioner should prove in order to obtain a preliminary injunction. Although the courts in preliminary injunction cases focus mainly upon the first factor, more emphasis should be given on the hearing of necessity in preliminary injunction process. Therefore the courts need to pay closer attention to the hearing on the necessity for issuing a preliminary injunction than now. It is desirable that the courts require petitioners to prove their irreparable injury more specifically. When courts determine that the necessity element exists, they should cite substantial and detailed reasons as well. By doing so, the proceedings and decisions on preliminary injunction cases could be improved to be more effective and be more closely aligned to its objective.