Earticle

최근 ICT와 정보법학 영역에서 ‘아키텍처 규제’라는 새로운 규제 개념이 언급된다. 이 글은 이러한 아키텍처 규제가 무엇인지 소개하면서 이에 관한 이론적 쟁점을 다룬다. 먼저 아키텍처 규제란 무엇을 뜻하는지 알아본다(II). 이에 따르면, 아키텍처 규제에서 말하는 아키텍처는 ‘물리적인 아키텍처’를 뜻하는 것이 아니라, ICT 영역에서 사용하는 ‘논리적인 아키텍처’를 뜻한다. 그리고 아키텍처 규제란 아키텍처가 규제로서 기능을 수행하는 것을 말한다. 이때 아키텍처 규제가 수행하는 기능은 ≪포함-배제≫ 기능이다. 다음으로 이에 관한 이론적 논의 및 실제 현황을 살펴본다(III). 국내에서는 아키텍처 규제에 관한 이론적 논의가 상대적으로 적은 편이지만, 실제 ICT 규제 영역에서는 이미 아키텍처 규제가 활발하게 사용되고 있다. 이어서 아키텍처 규제를 둘러싼 쟁점을 풀어본다(IV). 아키텍처 규제에 관해서는 크게 세 가지 쟁점이 문제가 된다. 첫째, 아키텍처는 규제인가? 둘째, 아키텍처 규제는 새로운 형식의 규제인가? 요컨대, 규제형식이 새롭게 진화하여 출현한 것이 아키텍처 규제인가? 셋째, 아키텍처 규제는 라이덴버그나 레식이 주장하는 것처럼 법적 규제와는 구별되는 독자적인 규제인가? 이를 위해 이 글은 민사집행법의 관점을 활용한다. 이 글은 다음과 같은 결론을 제시한다. 먼저 아키텍처는 ‘규제’의 일종에 속한다. 다음으로 아키텍처 규제는 ICT가 발전하면서 새롭게 등장한 규제형식이라 말할 수 있다. 규제형식이 진화하여 새롭게 출현한 규제형식이 바로 아키텍처 규제인 것이다. 그렇지만 이 글은 아키텍처 규제가 법적 규제와 동등한 지위를 누리는 독자적인 규제인지에는 부정적인 견해를 제시한다. 아키텍처는 규제의 일종이자 새로운 규제형식이기는 하지만, 법적 규제와 병존하는 독자적인 규제수단이라기보다는 오히려 법적 규제를 사실적으로 집행하는 수단으로 보는 것이 적절하다고 주장한다.

Recently, in the area of ​​ICT and information law, a new regulatory concept called ‘architectural regulation’ is mentioned. This article introduces what this concept of the architectural regulation is and addresses the theoretical issues around that. First, this article handles the problem of what the architectural regulation means (II). According to this, the architecture of the architectural regulation does not mean ‘physical architecture’, but ‘logical architecture’ used in the ICT area. And the architectural regulation is what an architecture self does as a regulation. The function of the architectural regulation is the ≪inclusion-exclusion≫ function. Next, this article handles the theoretical discussions and actual applications of the architectural regulation in South Korea (III). Although theoretical discussions on the architectural regulation are relatively small in South Korea, the architectural regulation is already actively used in the area of ICT regulations. Then, this article argues the issues surrounding the architectural regulation (IV). There are three major issues on that. First, is an architecture a regulation? Second, is the architectural regulation a new form of regulation? In short, is the architectural regulation a result of the evolution of regulatory forms in ICT area? Third, is the architectural regulation an independent regulation form distinct from legal regulations, as Reidenberg and Lessig insist? To respond to these three issues, this article uses the perspective of civil enforcement law. This article comes to the following conclusions. First, an architecture belongs to a kind of regulation. Next, the architectural regulation can be said to be a new form of regulation that emerged with the development of ICT. However, this article has a negative view on whether the architectural regulation is an independent regulatory form that holds the same status as legal regulations. Although an architecture is both a kind of regulation and a new form of regulation, this article is arguing that it is appropriate to view the architectural regulation as a means of realistic enforcement rather than as an independent regulatory form in corresponding with legal regulations.

민사집행절차상 집행당사자적격은 집행권원상 당사자 원고 및 일정한 요건 하에 집행권원의 집행력이 미치는 제 자에게 있다 따라서 기본적으로 민사집행절차상 집행당사자적격의 문제는 누가 집행당사자적격을 가지는지문제보다는 집행당사자적격의 변동에 초점을 맞추고 있다. 그러나 집행권원상 승소한 원고에게 급부를 명하는 경우와 달리 승소한 당사자 아닌 소외인에게 급부를 명하는 경우 그 소외인 외에 승소한 원고에게 집행당사자적격을 부여하여 집행당사자로서 집행절차에 참여하여 집행채권자의 권리를 실현하게 할 수 있는지는 매우 어려운 문제들을 내포하고 있다. 제3자 소송담당 가운데 법률의 규정에 의하여 당사자적격이 부여된 법정소송담당에서도 채권자대위소송의 경우에는 권리관계의 주체인 채무자에게 급부를 명하는 것이 아니라 대위행사하는 원고에게 급부를 명하는 반면 주주대표소송의 경우에는 원고 주주에게 급부를 명하는 것이 아니라 권리관계의 주체인 회사에게 급부를 명하게 되므로 이러한 문제는 특히 주주대표소송의 경우에 야기된다. 주주대표소송은 소수주주권에 기하여 회사의 권리를 행사하여 회사 내부의 이사 등 임원에 대한 책임을 추궁하는 소송이다 주주대표소송은 회사분쟁에 관한 소송으로서 결국 소송법적 문제 및 집행법적 문제가 거의 대부분을 차지한다 따라서 주주대표소송에 따른 집행절차에서 누가 집행당사자적격을 가지는지 여부를 판단하기 위해서는 민사소송법적 원리와 더불어 민사집행법적 원리의 정확한 이해가 필요하다 주주대표소송을 법정소송담당으로 소박하게 도식화하여 주주대표소송의 성질을 이해해서는 주주대표소송의 소송법적인 여러 문제들을 제대로 풀어나갈 수 없게 된다. 주주대표소송은 대위소송적 성질과 대표소송적 성질을 지닌다. 주주대표소송이 대위소송적 성질을 지닌다고 하더라도 채권자대위소송과 동일한 평면에서 채권자대위소송의 성질을 그대로 차용 하는 것은 경계하여야 한다. 주주대표소송이 한편으로는 대위소송적 성질을 지닌다고 하더라도 주주대표소송은 소수주주의 공익권적 주주권에 기하여 제기하는 것이므로 일반 대위소송과는 그 성질이 결코 동일할 수 없기 때문이다. 한편 주주대표소송의 대표소송적 성격에 착안하면 주주대표소송은 회사 및 총주, 주의 대표기관으로 제기하는 것인 만큼 회사 및 총주주와 밀접한 이해관계를 가지고 이들의 이익을 위하여 제기하는 소송이라는 성격이 보다 두드러지게 된다. 주주대표소송의 판결 등 집행권원에 기한 집행에서는 원고 주주에게 집행당사자적격이 있다고 보아 집행채권자의 지위를 부여하여야 한다. 이는 권리확정절차인 주주대표소송의 연장선에 있는 권리실현단계에서도 원고 주주가 집행담당자의 지위에서 집행당사자로서 관여하여야 하기 때문이다. 주주대표소송은 채권자대위소송의 경우와 달리 집행채권자에게 급부하라는집행권원이 아니라 회사에게 급부하라는 집행권원이니만큼 그 집행의 방법은 매우 특수한 경우에 속한다. 집행채권자인 원고 주주가 집행절차상 배당받을 채권자의 지위에 있는 것으로 이해하되 이러한 배당받을 채권자의 의미를 회사가 배당금을 수령할 수 있도록 회사에 대하여 배당금을 지급할 수있도록 청구할 수 있는 채권자로 본다면 집행절차에서 발생하는 여러 가지복잡한 문제(배당표상 배당받을 자 배당절차상 배당이의 및 배당이의의 소의 당사자 등의 문제)를 체계적으로 해결할 수 있게 된다. 배당기일에 배당금은 회사에 지급하여야 하므로 회사가 배당기일에 참석하지 아니하는 한이를 공탁하면 된다. 주주대표소송은 아직 활성화되었다고 보기 어려운 상황이다. 주주대표소송이 온전하게 제도로서 자리 잡기 위해서는 주주대표소송의 소송절차상 많은 논점에 대한 연구와 더불어 주주대표소송의 결과 집행권원에 기한 집행절차상 부딪치는 매우 어려운 문제점 등에 대해서 논점들을 미리 철저히 정제하여 주주대표소송에 따른 집행절차에서 혼란을 겪는 일이 없어야 한다.

The enforcement standing on the civil enforcement procedure lies in the prevailing party(the plaintiff) and the third party who is subject the final judgment or the other enforcement title under some requirements. Accordingly the traditional problems have focused the change of the enforcement standing in the enforcement procedure rather than revisiting some special problems facing particularly in the third party enforcement standing. In case when the judgment declares the payment by the losing defendant to the third party instead of the successful plaintiff, some tricky problems happen to arise as to where or not the plaintiff is entitled to the enforcement right despite the third party while not initiating the enforcement procedure on the third party’s own motion. Especially the shareholder’s derivative suit has triggered and intensified such problems in its enforcement procedure. The derivative suit is the shareholder’s litigation seeking the recovery of the damages incurred by the directors or inside officers on behalf of the company. We should need to avoid the unsettled and confusing problems in theory so that we would be well prepared in dealing with the derivative suit cases in the litigation and enforcement practice. In this regard we need to have a systemic understanding of the derivative suit on the perspective of the procedural matters in the derivative suit. This paper is predicated on the eclectic legal nature of the derivative suit, i.e. a subrogation claim as well as a representative claim. This suit is categoriz ed into the third party standing suit in which the minority shareholder has a standing for the sake of the company as a matter of law. We have to be careful in understanding the subrogation’s nature of the derivative suit so that we would not fail to differentiate between the creditor’s subrogation suit and the derivative suit having a subrogation’s nature of the derivative. If we would disregard the discrepancy of characteristics of both suit, we could not grasp the intricate nature of the derivative suit. The derivative suit is to be filed in the capacity of the shareholder’s right to the common interests of the whole shareholders as well as the corporation itself, making the suit uneq uivalent to the creditor’s subrogation suit. If we turn our eyes on the representative nature of the derivative suit, we are more easily able to understand that the derivative suit is aimed at pursuing the collective interests of at once the whole shareholders and the corporation. Consequently we could hardly resolve a wide spectrum of procedural problems facing in the litigation and enforcement, should we simply define the derivative suit as merely a suit categoriz ed into a third party standing. Regarding the enforcement the plaintiff shareholders shall be entitled to be provided with the enforcement creditor in the case where the company has not voluntarily initiated the enforcement procedure so that the plaintiff shareholders shall put in effect the enforceable title seeking the compulsory satisfaction of the payment on the losing defendant. In the enforcement procedure the plaintiff shall play a part as a positive party even if the dividend would ultimately be distributed to the company(in case when the company does not appear on the distribution date, the dividend shall be deposited). More definitively the plaintiff is in a position to be acreditor to be entitled to the dividend” in the enforcement procedure, meaning a legitimate status as an enforcement creditor to demand a dividend to be paid to the company. Conceptualiz ing the plaintiff's status uneq uivocally we would possibly have more useful avenues to explore the tricky issues such as a party who is entered in the dividend schedule, a party to whom the distribution demurrer or lawsuit is made, etc. The derivative suit in Korea has yet to widely been utilized. In this regard we have to more arduously delve into the enforcement matters by applying more exq uisite and advanced enforcement procedure theories and practices as well.

우리 민사집행법은 1960. 7. 1. 구 민사소송법 시행으로 출발하였는데, 그 내용은 대체로 독일의 민사소송법을 계수한 일본의 구 민사소송법을 번역적으로 계수한 것이다. 종래 우리 강제집행절차의 가장 큰 문제점은 절차의 지연과 구 민사소송법이 채택한 평등주의로 인한 폐단이었고 이후의 개선입법은 이에 대한 개선책을 마련해 가는 과정이었다. 일본의 민사집행법 제정에 자극받아 1990. 1. 13. 구 민사소송법이 대폭적으로 개정되었고 이는 민사소송법에서 독립하여 2002. 7. 1.부터 시행된 현행 민사집행법의 토대가 되었다. 향후 입법에 있어 채권자의 보호 및 채무자의 보호 매수인 등 이해관계인의 보호라고 하는 기존의 민사집행법의 이념기조는 앞으로도 유지될 것이지만 당분간은 강제집행 과정에서의 충돌완화와 이해관계의 조정에 입법이 , 관심을 기울일 것이다 가혹집행 금지 규정을 도입하려는 움직임도 있다 . . 당분간 신속 경제라는 이념은 강조되기 어려운 분위기이다. 민사집행업무의 상당부분을 최일선에서 담당하고 있는 집행관을 현행과 같이 법원이나검찰 출신 고위공무원으로 계속하여 충원할 것인지 여부도 심도 있게 논의될 것이다. 부동산버블 처리로 경매사건이 폭증하는 상황이 오면 일본처럼 보다 저렴하고 신속하게 경매사건을 처리하는 방향의 입법이 추진될 가능성도 있다. 민사집행사건은 꾸준히 증가하는 추세를 유지할 것으로 전망되고 채권집행사건에 대비한 부동산경매사건의 상대적인 비중의 감소는 불가피해 보인다. 채권집행사건 중 배당절차 사건의 비중은 점진적이겠지만 커질 것이다. 현행 민사집행법에는 강제집행에 관한 규정들을 준용하기 위하여 제4편으로 보전처분에 관한 내용이 들어와 있으나 민사보전절차는 집행권원을 만드는 절차와 그 집행권원을 실행하는 절차가 함께 혼합되어 있어 만들어진 집행권원의 실현을 목적으로 하는 민사집행절차와 하나로 묶기에는 다소불편하고 부자연스러운 부분이 있다. 민사집행법이라는 독립된 법률을 제정함으로써 판결절차와는 별개의 단행법으로 강제집행절차를 규정하는 입법례를 따른 이상 실무가 발전하고 연구역량이 뒷받침한다면 장기적으로는 일본처럼 민사보전법이라는 단행법으로 보전절차가 독립할 가능성이 크다.

Korean Civil Execution Law started with the Enforcement of the former Civil Procedure Law of 1960. 7. 1., and it’s content is largely a translation of Japanese former Civil Procedure Law, which took over the German Civil Procedure Law. Previously, the biggest problems in Korean execution procedures were the delay of the procedures and the abolition of the egalitarianism adopted by the former Civil Procedure Law, and the subsequent amendment was the process of preparing improvement measures for them. Encouraged by Japan's enactment of the Civil Execution Act, the former Civil Procedure Law was drastically amended in 1990. 1. 13., which became independent from the Civil Procedure Law and laid the foundation for the current Civil Execution Act, which went into effect from 2002. 7. 1. Ideological principles of the existing civil enforcement law, which are the protection of creditors, the protection of debtors, the protection of stakeholders such as buyers, will continue to be maintained in the future; however, legislators will pay more attention to easing conflicts and adjusting interests in the execution process for the time being. There are also moves to introduce a ban on harsh execution. The ideology of promptitude and efficiency is hard to be emphasized for a while. It will also be discussed in depth whether to continue to fill bailiffs who are in charge of most of the civil execution, with high-ranking officials from the court or prosecution as it is. If real estate bubble processing leads to a surge in auction cases, there is a possibility that legislation will be pushed in the direction of handling auction cases more cheaply and quickly, as in Japan. Civil execution cases are expected to maintain a steady increase in the trend, and a reduction in the number of real estate auction cases compared to bond execution cases seems inevitable. The portion of dividend procedures among bond-enforcement cases will grow, although it will be gradual. The forth section of current Civil Execution Law contains statutes about preservative measure which apply the provisions on compulsory execution; however, the civil preservation process is a mixture of procedures for creating schuldtitels and the procedures for implementing them, making it somewhat inconvenient and unnatural to bind it together with civil execution procedures aimed at executing the schuldtitels. As long as the government opts to the legislation measure that defines compulsory execution procedures as a separate law from the judgment process, it is highly likely that the preservation process will become independent as Civil Preservation Law in the long run as in Japan, if the practice is developed and research capability is reinforced.

종래 주식에 대한 집행은 주권이 발행되었는지 여부, 한국예탁결제원에 예탁 또는 보호예수 되었는지 여부, 회사에 대한 주권불소지 신고 여부, 채무자가 주권을 점유하고 있는지 여부 등에 따라 집행방법이 달랐다. 민사집행규칙 규정은 실물주권을 전제로 한 예탁유가증권의 지분을 압류 가압류하는집행방식을 채택하고 있었다. 위와 같이 종전의 증권 관련 법제 및 민사집행규칙은 실물증권을 바탕으로 만들어진 규정이고 2016년 제정되어 2019. 9. 16.부터 시행되는 주식 사채 등의 전자등록에 관한 법률에 의하면 증권의 실물발행 없이 발행유통 권리행사 등 모든 증권 관련 사무를 전자적인 방법으로 처리하고 있기 때문에, 종래 민사집행규칙 규정만으로는 전자등록주식등에 대한 민사집행에 한계가 있을 수밖에 없다. 또한 위 법률 제68조에서 전자등록주식등에 대한 강제집행, 가압류, 가처분의 집행 경매 또는 공탁에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다고 하여 집행에 관한 사항은 대법원규칙으로 정할 수 있도록 위임하였다. 이에 대법원에서는 전자등록주식등에 대한 강제집행절차 등에 대한 민사집행규칙을 신설하였다. 최근 개정된 민사집행법에 의하면 ① 종래부터 시행되어 왔던 예탁유가증권제도와 ② 전자증권법에 따른 전자등록제도가 병존하므로 압류대상이 전자등록 되었는지에 따라 그 집행방법이 달라진다.

Conventional enforcement of stocks differed depending on whether stock certificates were issued, whether they were deposited or protected by the Korea Securities Depository, whether the debtor has reported non-bearing of stock certificates to the company, and whether the debtor occupied stock certificates. The Civil Enforcement Regulations has adopted an enforcement method to seize and seize the securities of depository securities under the premise of real stock certificates. However, according to the 'Act on Electronic Registration of Stocks, Private Bonds, etc', which was enacted in 2016 and implemented on September 16, 2019, all securities-related affairs such as issuance, distribution, and exercise of rights are handled by electronic means without physical issuance of securities or stock certificates. As a result, there is a limitation in the civil execution of electronic registered stocks, etc. by the conventional civil execution rule regulation alone. In addition, in Article 68 of the above Act, matters concerning the execution, provisional seizure or injunction, auction or deposit of electronic registered stocks shall be prescribed by the Supreme Court Rules. In response, the Supreme Court newly established a civil enforcement rules on compulsory enforcement procedures for electronic registered stocks. According to the newly revised civil enforcement rules, ① the existing depository securities system under the Capital Markets Act, ② the electronic registration system under the Electronic Securities Act are coexist, so that the enforcement method will vary depending on whether the subject of seizure has been electronically registered.

필자는 이 연구에서 금전채권에 관한 추심명령과 추심소송에 관해 대법원 판례와 다수의 학설이 취하고 있는 견해의 기반인 3가지 주요 법리 즉 집행채무자의 당사자적격상실론, 집행채권자의 법정소송담당론과 집행채무자에 의한 급부소송과 집행채권자에 의한 추심소송의 소송목적동일론을 검토·비판하고 필자의 견해를 제시한 다음 그것을 토대로 추심소송의 소송목적과 항변, 소송고지, 공동소송과 소송참가, 중복제소 금지, 추심소송과 채권자대위소송의 경합, 추심소송에 관한 판결의 효력 등에 관한 문제를 검토비판했다.

In this study, I reviewed and criticized the three prime theories about ‘Collection Order on Monetary Claim’ and ‘Lawsuit for Collection’, which is the basis of Supreme Court’s judicial precedent and the major theory. To be specific, I conducted this study as belows. - First, reviewed and criticized the ‘Loss of eligibility of the executing debtor’ theory and the ‘Legal proceedings of executive creditors’ theory. - Second, gave my own opinion. - And then, based on my opinion, I studied the purpose of ‘Subject-matter and Defense of Collection Lawsuit’ issue, ‘Notice of Lawsuit’ issue, ‘Co-Litigation and Joint participation in litigation’ issue, ‘Prohibition of Double Lawsuits’ issue, ‘Competition between Lawsuit for Collection and Obligee's Right of Subrogation to Obligor’ issue, and ‘Effect of Judgment on Lawsuit for Collection’ issue.

추심명령은 다수의 채권자가 경합하는 경우 안분배당을 통한 채권의 만족을 얻도록 예정하고 있다. 민사집행법 제249조는 압류의 경합이 있을 경우 다수의 채권자가 하나의 절차를 통해 분쟁을 일회적, 통일적으로 해결할 수 있도록 공동소송참가를 규정하고 있다. 그런데 우리 민사집행법은 압류의 경합이 있다 하여 곧바로 제3채무자에게 공탁의무를 인정하지는 않고 있고, 그러한 이유로 다수의 채권자가 하나의 추심소송에 관여되어 자신들을 상대로 직접 추심금의 지급을 구할 경우 그 인용판결의 주문을 어떻게 내어야 할지가 문제된다. 이 글에서는 상정 가능한 네 가지 견해의 내용과 그 근거에 대해 살펴보았다. 여러 견해 중 채권 전액을 공탁하라는 판결을 하는 방법은 분쟁을 통일적으로 해결하도록 한 공동소송의 취지에 부합하는 측면이 있다. 그러나 그 법률적 근거가 미약하고 제3채무자에게 이중변제의 위험을 가져오게 할 가능성이 있다. 또한 공탁의무위반의 효과에 대하여 대법원이 상대적 효력설을 취하고 있는 점을 고려할 때, 제3채무자가 임의이행을 할 경우에만 그 의미가 온전히 발현될 수 있다는 한계가 있다. 따라서 현재의 상황에서는 피고가 원고들에게 심리결과 인정되는 피압류채권 전액을 지급하라는 취지의 방식을 취하는 것이 타당하다. 법원은 추심소송을 심리함에 있어 최대한 분쟁의 일회적, 통일적 해결을 꾀할 필요가 있고, 그러한 과정을 통해 채권자평등의 원칙에 따른 채권집행 절차가 제대로 구현될 수 있도록 주의를 기울임이 바람직하다.

Order for collection is designed to obtain satisfaction through a pro-rata distribution when multiple creditors compete. Article 249 of the Civil Execution Law provides for joint participation in litigation so that multiple creditors can use a single procedure to resolve disputes once and in a unified manner in the event of concurrent garnishment. By the way, the Civil Execution Law does not immediately grant garnishee a duty of deposit when there is a concurrence of garnishment. For that reason, it is questionable how to fill out the text of a judgement if several creditors are involved in a single collection suit and ask the garnishee to pay them the debt directly. This article looks at the four possible views and their rationale. Among the various views, the way in which the court rules to deposit all debts is in line with the intention of a joint lawsuit that requires the dispute to be resolved in a unified manner. But the legal basis is weak, and there is a possibility that a garnishee will be at risk of double reimbursement. There is also a limit to the extent that the meaning can be fully expressed only when a garnishee performs a voluntary action, considering that the Supreme Court has taken relative efficacy theory on the effect of breach of deposit duty. Therefore, under the present circumstances, it is reasonable for the court to order the defendant to pay the full amount of the debt recognized as a result of the trial to the plaintiffs. The court needs to seek a one-time and unified resolution of the dispute as much as possible when it comes to hearing the collection suit. Through such a process, it is desirable for the court to take care to ensure that the compulsory execution against claims under the principle of creditor equality is properly implemented.

배당절차에서 실제로 배당을 받아야 할 채권자가 배당을 받지 못하고, 배당을 받지 못할 사람이 배당을 받은 경우에 배당을 받지 못한 채권자는 배당표에 대한 이의(배당이의)를 하고 나아가 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있다. 그런데 배당기일에 이의를 하지 않은 경우에 배당을 받지 못한 채권자로서는 배당을 받지 못할 사람이면서도 그 몫을 배당받은 사람을 상대로 부당이득반환청구권을 가지는지 여부가 문제된다. 관련하여 최근 담보권 실행을 위한 부동산경매절차에서 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 인해 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우, 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다고 보는 것은 법리적으로나 실무적으로 타당하다는 대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결이 있었다. 한편, 학설상으로는 부당이득반환청구의 허용 여부에 관한 입장이 나뉘고 있으므로 본 글에서는 위 전원합의체 판결을 계기로, 강제경매에서의 배당실시절차 및 그에 따른 불복절차를 어떻게 평가할 것인가를 살펴보면서 배당이의를 하지 않은 채권자의 부당이득반환 청구의 허용 여부에 관한 논의를 검토하였다.

In a case where a creditor entitled to a right to distribution did not receive his/her share of distributions and instead other creditors received the said share of distributions, the creditor can claim his/her right back by raising an objection against the distribution and by further filing a lawsuit for demurrer against distribution. The issue here is whether the creditor who has not even raised an objection against the distribution and who did but could not keep the deadline for filing or evidence submission, has a right to file a claim for return of unjust enrichment against the other creditor who received share of distribution without a justifiable title. There recently was a decision from the Supreme Court regarding the issue (Supreme Court en banc Decision 2014Da206983 Decided July 18, 2019), establishing that in a case where a creditor entitled to a right to distribution did not receive his/her share of distributions, and instead other creditors received the said share of distributions, the creditor who could have received distributions may file a claim for return of unjust enrichment against other creditors who instead received distributions, irrespective of whether the said creditor raised an objection to the distribution or whether the distribution schedule was fixed. As a follow-up on the Supreme Court decision, this article deals with the controversy over ‘whether to allow creditors who haven’t raised an objection beforehand to file a claim for return of unjust enrichment’, since different opinions still exist over the subject matter.

대법원은 국가가 당사자가 되어 체결하는 이른바 공공계약은 국가가 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상의 계약으로서 그 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용되고, 그에 따라 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 등 공공계약 체결의 절차를 정한 규정은 국가의 내부규정에 불과하다고 보고 있다. 그런데 국가가 당사자가 되는 계약에서 계약의 체결이 완료되기 전에 계약의 체결 과정, 특히 입찰 절차에 대한 다툼을 제기하는 경우가 종종 발생하는데, 이때 법원이 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 절차를 통하여 국가의 계약 체결의 자유를 제한하면서 계약의 상대방 또는 내용에 대하여 일정한 방향을 강제하는 경우가 종종 발생하고 있다. 아직 체결이 되지 않은 계약의 경우, 사경제주체인 국가에게는 기본적으로는 계약자유의 원칙이 부여되기 때문에, 계약 체결 과정에서 일방 당사자가 국가의 위법하거나 부당한 행위를 막을 피보전권리라는 것이 존재할 수 있는가라는 근원적인 의문이 발생하게 된다. 하지만 실제로는 계약 체결 과정에서의 국가의 부당한 행위를 금지하는 내용의 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 결정이 실무상 발령되고 있다. 적지 않은 하급심 결정례는 민사집행법 제300조 제2항의 ‘다툼이 있는 권리관계’의 의미를 넓게 해석한다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 신청 사건에서 ‘다툼이 있는 권리관계’가 있다고 보기 위해서 반드시 민사소송의 소송물이 될 수 있는 명확한 ‘청구권’이 필요한 것은 아니라고 생각된다. 다른 이유로 아직 민사소송의 소송물로서의 청구권이 발생하지 않은 상태라고 하더라도 그 청구권의 발생 여부를 결정하게 하는 쟁점이나 법률요건의 존부가 다투어질 때에는, 미리 그 쟁점 또는 법률요건과 관련한 현상보전을 목적으로 하는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분을 신청할 수 있는 것이다. 공공계약에 순수한 사적 자치의 원리만을 관철시킬 수는 없고, 낙찰자 결정 과정에서의 위법이나 하자에 대한 사법심사가 일정한 범위에서는 이루어질 수밖에 없다. 따라서 아직 낙찰자 결정 및 본계약 체결이 이루어지기 전인 관계로 입찰참가자의 구체적인 법률관계에 대한 무효확인청구권이 발생하기 전이라고 하더라도, 그에 나아가는 중간 단계의 행위 역시 ‘다툼이 있는 권리관계’로 보아 이를 다투는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분 신청을 하는 것을 허용하지 못할 바 아니다.

The Supreme Court of Korea consistently suggests as follows; a public contract to which a public party is a party pursuant to the Government Contracts Act(the Act) is a contract under private laws entered into as a private economic entity with the other party on an equal footing, and its substance is not different from a contract between private persons. Thus, unless otherwise specially provided for under relevant laws, such contract is subject to the principles of private laws, includng the principles of autonomy and freedom of contract. Provisions regarding the process of concluding government contracts, including the Act, are no more than internal regulations of the State. Conflicts can arise before the conclusion of a public contract, especially regarding the process of bidding. Courts sometimes restrict the freedom of contract of the state by forcing the state to select a particular bidder or include a certain contents into the contract, through preliminary injunctions. Before the conclusion of a contract, freedom of contract is granted to the government, a private economic entity. Therefore, it is questionable whether a private bidder can make a claim against unlawful or unfair decisions made by the state during the process of bidding. Courts have made preliminary injunctions, however, which forbid the state to make unlawful or unfair decisions during a bidding process. Courts have understood the meaning of ‘the disputed relation of right’ of the article 300 (2) of the Civil Execution Act in a broad way. In order to make a preliminary injunction, no exact or clear cause of action is necessary, as opposed to a civil lawsuit. Even before a cause of action of a civil lawsuit is clearly formed, if there are any disputes relating issues of the cause of action that will probably arise, preliminary injunctions can be made regarding such issues. The principle of private autonomy is not to be wholly applied to public contracts. Judicial reviews on unlawful or unfair decisions in bidding process should be carried out to some extent. Given that unlawful or unfair decisions in a bidding process are currently being made by the state, private bidders should be able to file a preliminary injunction claim beforehand. Lawsuits claiming damages afterwards will not properly compensate the loss. Thus, even before the closure of a bidding process and conclusion of the contract, where no actual cause of action for a lawsuit has been clearly formed yet, private bidders should be allowed to file a preliminary injunction claim against the decisions made by the state in the middle of the whole bidding process, by regarding such decisions as ‘the disputed relation of right’.

가집행선고부 제1심 판결이 항소심에서 취소되면서 그 효력이 실효되었다가 상고심에서 위 항소심 판결을 파기하면서 다시 환송하면 실효된 가집행선고부 제1심 판결이 부활하고, 이로 인해 가집행선고부 제1심 판결에 대한 강제집행을 정지하기 위해 제공한 담보도 항소심 판결이 확정되지 않는 한 그 사유가 소멸하지 않는다는 대법원의 입장에 비추어 보면 상고심에서 파기환송을 하는 경우 종전 강제집행정지결정의 효력도 함께 회복되는 것이 논리적으로 타당해 보인다. 하지만 채무자의 항소제기와 동시에 강제집행정지신청을 하는 경우 항소심 사건번호 특정이 안 된 상황에서 대다수의 강제집행정지결정을 하는 제1심 재판부가 주문에 기재하는 ‘위 사건의 항소심 판결 선고시까지 이를 정지한다’라는 문언의 의미가 파기 이후 항소심까지 포함한다고 보기는 쉽지 않다는 점, 강제집행정지결정 주문상의 항소심 사건번호 특정 여부에 따라 강제집행정지결정의 효력이 파기 이후 항소심까지 연장되는 것은 형평에 어긋난다는 점 등을 생각했을 때 통상적으로 실무에서는 채무자가 강제집행정지를 위해서 다시 강제집행정지결정을 받아서 제출하는 것이 현실이라고 할 것이다. 또한 위 논의를 채권집행의 영역으로 확장하게 되면 강제집행정지결정의 효력 회복을 부정하는 견해에서는 다시 새롭게 강제집행정지결정을 받아서 제출하는 방법밖에는 없어 보이나, 강제집행정지결정의 효력 회복을 긍정하는 견해에서는 아직 항소심 판결 선고가 나지 않은 상황에서의 채권압류 및 전부명령 신청의 근거가 되는 가집행선고부 제1심 판결은 유효한 집행권원에 해당하지 않으므로 집행장애사유에 해당하여 그 신청을 기각하여야 할 것이다. 종국적으로는 채권자의 가집행선고로 받은 이익과 채무자의 강제집행정지결정으로 받은 이익의 형량문제라고 생각되며, 강제집행정지결정 시에 재판부에서 담보의 액수를 실질적으로 심리하여 항소심 판결 확정시까지로 주문을 정하는 것도 하나의 대안이 될 것이다.

If the judgment of 1st trial of provisional execution sentence was revoked by appellate judgment, then the revocation of the judgment of 1st trial was quashed by judgment of an appeal, and trial on an appeal returned it to appellate, the judgment of the 1st trial of provisional execution sentence was restored. In the light of the Supreme Court's position that the collateral provided for the suspension of execution of the judgment will not be extinguished unless the judgment of an appeal is finalized, when the trial on an apeal returned the appellate, what the effect of the previous compulsory execution suspension would been also restored seems logically valid. However, in case the debtor filed an application for compulsory execution suspension at the same time as his appeal, the 1st trial full bench, which makes the majority decision of compulsory execution suspension in the situation where the appeal case number was not specified, shall not say that the meaning of ‘suspended until sentence of appellate judgment’ includes the returned appellate after quashing by judgment of an appeal. and it is unfair to extend the effect of the compulsory execution suspension decision to the returned appellate after quashing, depending on whether the appeal case number in the main sentence of decision of compulsory execution suspension is specified. In practice, it is a reality that a debtor receives and submits the decision of compulsory execution suspension again. In addition, if the discussion above is extended to the area of garnishment, in the view that denies the restoration of decision of the compulsory execution suspension, it will be the only way to receive and submit a new decision for compulsory execution suspension. but in the view that affirms the restoration of decision of the compulsory execution suspension, because the judgment of the 1st trial of provisional execution sentence is not a valid enforcement authority in a situation the appellate judgment isn’t sentenced yet, so the garnishment and assignment order will have to be dismissed for the reason of execution disability. In the end, it is thought to be a matter of balancing conflicting interests between the creditor received provisional execution sentence and the debtor received compulsory execution suspension, and it would be an alternative for full bench to place an main sentence ‘until an appeal is finalized’ by reviewing the amount of collateral practically.

국제상사분야에서 조정의 이용을 촉진하려는 노력의 일환으로 조정절차에서 도출된 분쟁 본안에 관한 당사자 간의 합의(이하 ‘조정합의문’이라 한다)에 집행력을 부여하여 그 실효성을 보장하려는 주장이 제기된 이래, 유엔국제거래법위원회(the United Nations Commission on International Trade Law) 제2실무그룹(Working Group II)은 조정합의문의 승인 및 집행을 보장하기 위한 제도 연구에 착수하여 ‘조정의 결과로 도출된 국제화해합의에 관한 유엔협약(United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation, 이하 ‘싱가포르 협약’이라 한다)’이 도출, 2018. 12. 유엔 본회의에서 채택되었다. 싱가포르 협약은 아직 발효되지는 않았지만, 발효될 가능성이 농후하며, 미국이나 중국, 싱가포르 등 우리와 무역교류가 활발한 국가들이 싱가포르 협약을 비준할 가능성이 높다는 점에서 우리도 싱가포르 협약의 발효에 대비하여 조정합의문의 집행제도를 마련할 필요가 있다. 당사자자치(autonomy) 내지 자기결정권(the right of self-determination)이 보장되어야 하는 조정합의문의 성질에 비추어 보아, 사법부에 의한 집행제도와 조화가 가능한지, 그리고 싱가포르 협약 발효에 대비하여 우리 법제는 어떠한 방향으로 정비되어야할지를 검토하기 위하여 우선 싱가포르 협약의 내용을 살펴볼 필요가 있다. 또한 싱가포르 협약의 논의에는 대륙법계와 영미법계간의 법제의 이질성이 부각되었는데, 영미법계 국가에서 조정합의문의 집행절차가 어떻게 운영되고 있는지를 이해할 필요가 있으므로 미국과 싱가포르의 조정합의문 집행제도를 고찰하여 우리 법제의 집행절차와 요건 등을 설계함에 있어서 필요한 시사점을 도출하고자 한다.

The United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation(hereinafter, the ‘Singapore Convention’) was adopted by the United National General Assembly on Dec. 20, 2018 and became open for signature on Aug. 7, 2019, which had been prepared by Working Group II of the United Nations Commission on International Trade Law(hereinafter, ‘UNCITRAL’), with the international support for the promotion of international commercial mediation. Expecting the Singapore Convention will enter into force in the near future, the Convention is highly evaluated for its contribution to the rule of law in the area of enforcement mechanism for international commercial mediation, as the New York Convention of 1958 in the area of international arbitration. This article will outline the main features and substantial provisions of the Singapore Convention and will introduce the enforcement scheme of mediated settlement agreement in the United States and Singapore, since those two countries played a significant role in Working Group II in producing the final draft of the Singapore Convention and provide the enforcement procedure for the mediated settlement agreement, that is compatible with the regime under the Singapore Convention. This comparative law study implicates that we need an entirely new legislative measure: the enactment of Mediation Act(tentatively named) and the revision of the Civil Execution Act. Based on the implications, this article will further explore the possible ways to promote mediation and to provide the just enforcement procedure for the mediated settlement agreement in Korea.

미국에서는 판결의 집행을 사법(司法)작용이 아닌 일종의 행정작용으로 인식한다. 민사판결집행에서 주된 역할을 수행하는 집행관(levying officer) 은 행정부 소속 공무원인 보안관(U.S. marshal 또는 주(州)의 sheriff)이 담당 한다. 이는 판결의 집행에 필요한 정보를 수집하고 취급하는 방식, 강제집행 의 결과에도 영향을 주는데, 이를 정리하면 다음과 같다. 첫째, 미국 법원은 판결의 집행을 위해 필요한 정보를 수집할 의무를 부담하지 않는다. 둘째, 미국의 집행채권자는 판결의 집행을 통해 만족을 얻으려면 그 스스로 강제 집행에 필요한 집행채무자(피고) 혹은 그와 관련 있는 제3자의 재산 및 그들 에 대한 정보를 확인해야 한다. 집행채권자는 이른바 판결 후 디스커버리를 통해 판결의 집행에 필요한 정보를 얻을 수 있다. 셋째, 미국에서 판결의 집행은 집행채권자가 집행관에게 강제집행에 필요한 서류와 집행에 필요한 정보를 제공하면서 강제집행을 의뢰하는 방식으로 이루어진다. 집행에 필요 한 정보는 집행채권자가 알고 있는 피송달자의 주로 개인신상에 관한 것이 며, 집행채무자의 사회보장번호와 같은 고유식별번호도 포함된다. 캘리포니 아법은 사회보장번호를 특별히 취급하여 이를 보호하고 있다. 또한 캘리포 니아법은 집행채권자가 집행관에게 판결의 집행에 필요한 정보를 제공할 때 그의 소송대리인의 서명 또는 (소송대리인이 없는 경우에는) 집행채권자 본 인의 서명이 있는 서면지시서에 의할 것을 규정하고, 그리고 집행관이 집행 채권자가 제공한 서면지시서에 따라 집행한 경우 설령 잘못 집행되었더라도 집행관은 면책된다는 점을 명시하고 있다.

In the United States, enforcement of a court judgment is perceived as a form of administrative action, not a judicial action. A sheriff (a U.S. marshal or a state sheriff), a civil servant who belongs to the executive branch, takes the role of a levying officer who plays a primary role in the enforcement of civil judgments. This affects the way in which information needed for enforcement of a court judgment is collected and handled and the results of enforcement, as follows: First, U.S. courts do not have a duty to collect the information needed to enforce their judgments. Second, in the United States, in order for a claim to be satisfied through enforcement of a court judgment, a judgment creditor must himself verify information on the judgment debtor (the defendant) or any related third party and their properties needed for enforcement. A judgment creditor can obtain the information needed to enforce the judgment through so-called post-judgment discovery. Third, in the United States, to enforce a court judgment, the judgment creditor asks the levying officer to enforce it, while providing the officer with the necessary documents and information for enforcement. The information required to enforce a court judgment is primarily about the personal information of the person served that the judgment creditor is aware of, including unique identification information such as the judgment debtor's social security number. California law gives special protection to social security numbers. The California law also stipulates that when a judgment creditor provides a levying officer with information necessary for enforcement of a judgment, it shall be done in the form of written instructions with the signature of the judgment creditor’s legal representative or, in the absence of a legal representative, the judgment creditor. The law also provides that the levying officer shall not be held liable even if the judgment was not correctly enforced, as long as it was enforced according to the written instructions provided by the judgment creditor.

프랑스의 집행관은 법무부 소속의 공무수행인을 뜻한다. 프랑스의 집행관제도는 로마시대로 거슬러 올라가는데 당시의 집행관 또한 현재와 마찬가지로 판사의 결정에 대해 집행하는 업무를 수행하였다. 이전의 시기에 집행관은 법정 안에서 심리나 재판에서의 질서 유지와 관련된 업무를 수행하던자인 법정 내부 집행관(huissier)과 법정 외부에서 사법적 또는 비사법적인 행위를 집행하는 업무를 수행하는 자인 법정 외부집행관(sergent) 으로 구분되었다. 당시 법정 내부 집행관을 가리키는 huissier라는 용어가 프랑스 고어(古語)인 huis(門)에서 유래되었기 때문이었다. 점차적으로 법정 내부 집행관이 외부 집행관의 업무를 계수하게 되어 현재에 이르게 되었다. 프랑스에서 집행관이 되기 위해서는 최소한 법학석사 1년차 이상 또는 이와 동등한 것으로 인정되는 학위가 필요하며 2년간의 실무연수 및 지격시험의 조건이 요구된다. 2년간의 실무연수는 전국부가 감독하며 집행관이 되기 위한 자격시험을 통과해야 한다. 집행관이 되면 전국 단위의 전국부(chambre nationale) 아래에 각 지방이나 도 단위의 지방부(chambre regionale)나 도부(chambre departementale)에 소속된다. 집행관이 수행하는 가장 주된 2가지 업무는 첫째 법원의 결정에 대한 집행, 둘째, 공정증서의 작성으로 볼 수 있다. 물론 이외의 다른 업무도 수행하게 된다. 특히 민사상 강제집행과 관련해서는 첫째 귀속을 통한 압류(saisie-attribution), 둘째 급여에 대한 압류(saisie sur remuneration), 셋째 경매를 통한 압류(saisie-vente), 넷째 동산 인도 및 반환을 통한 압류(saisie-apprehension)의 업무를 수행하게 된다. 집행관의 보수는 여러 가지 사항과 규정에 따라서 다르게 책정된다. 프랑스의 집행관의 보수는 국가나 정부로부터가 아닌 고객이라 불리는 자신을 선임한 소송당사자나 업무를 위탁한 자로부터 수수료 형식의 보수를 받게되며, 집행관의 보수의 지급과 관련한 세부사항이 기재된 명세서가 고객에게 제공되어야 한다. ‘사법관의 지위에 관한 2016년 6월 2일 법규명령’은 2022년 7월 1일 부터 기존의 집행관이나 경매인이라는 직업을 사법관(Commissaire de justice)이라는 직종으로 통합하고 업무와 지위를 명확하게 규정하여 기존의 복잡한 권한 업무 등의 내용을 정리하고 있다. 새로운 사법관 제도는 3단계에 따라 진행될 예정이다.

L'huissier de justice est un officier public ministé riel en France. L'huissier est le successeur des lointains executores de l'Antiquité , qui é taient chargé s d'appliquer les dé cisions des juges. Les huissiers, les officinales romains devinrent sergents et huissiers dans la socié té franç aise. Les sergents devaient mettre en forme les demandes des plaideurs et exé cuter les dé cisions rendues par les juges. Les huissiers, dont le nom vient de “l'huis”, la porte, avaient la mission du service inté rieur des audiences et de la police des tribunaux. Progressivement, les huissiers devinrent les officiers des juridictions importantes tandis que les sergents furent relé gué s aux juridictions de second ordre. Le candidat à la profession d'huissier doit ê tre de nationalité franç aise, avoir obtenu au minimum une maî trise de droit, ou son é quivalent(bac4+ ), et avoir fait un stage d’au moins deux ans dans une é tude d'huissier. Il est obligé de ré ussir à l'issue de cette formation l'examen professionnel d'huissier de justice. La profession des huissiers est organisé e en chambres, aux niveaux dé partemental, régional et national. Ses deux missions principales consistent à exé cuter les dé cisions de justice et à é tablir des actes authentiques. Il exerce de nombreuses autres missions, en lien ou non avec une procé dure judiciaire. On distingue ensuite differents types de saisie: la saisie-attribution(l’huissier recupere la creance sur le compte bancaire du debiteur), la saisie sur salaire(le debiteur recupere sa creance sur les remunerations du debiteur, avant meme que celui-ci les percoive), la saisie conservatoire(le creancier immobilise les biens du debiteur, afin que ce dernier ne puisse pas provoquer son insolvabilite), la saisie-vente(les biens du debiteur sont immobilises puis vendus) et la saisie-apprehension(un bien est restitue ou livre au proprietaire qui le reclame). La ré muné ration de l'huissier comporte plusieurs é lé ments, dont certains sont ré glementé s. Il doit fournir au client le relevé dé taillé de sa ré muné ration. L'ordonnance n° 2016-728 du 2 juin 2016 relative au statut de commissaire de justice a cré é la profession de commissaire de justice, ré sultant du rapprochement entre les huissiers de justice et les commissaires-priseurs judiciaires. La cré ation de cette nouvelle profession doit s'opé rer en trois é tapes.