Earticle

적정한 집행에 의한 권리의무관계의 실현이라는 점에서 간이·신속을 바탕 으로 한 실효성 있는 민사집행에 대한 요청이 점점 높아지고 있다. 재판에 의해 확정된 채무를 피고가 임의로 이행하지 않는다면, 강제적인 수단에 의하 여 그 이행을 확보할 필요가 있다. 여기서 그 집행이 간이·신속하게 이루어 지지 않는다면, 재판의 실효성의 확보가 충분하지 않은 문제가 생기게 된다. 집행채권자로서는, 자기의 권리를 신속·확실하면서 저렴한 비용으로 실현할 수 있는지 여부가 민사집행법제의 실효성, 즉 집행절차를 이용하고자 하는 동기에 커다란 분기점이 될 것이다. 이러한 현실적 상황을 배경으로 본 글에서는 민사집행의 실효성 확보를 위한 지 금까지의 민사집행법의 개정 내용과 현상을 확인하고, 그 개정의 성과를 살펴보는 것과 아울러 일본의 상황을 비교법적으로 검토하였다. 그리고 마지막에 민사집행에서의 실효성 확보를 위해 앞으로 검토할 필요 가 있는 약간의 제안을 하였다.

There is increasing demand to increase the effectiveness of civil enforcement by making enforcement procedures more simple, quick and efficient. When a defendant does not voluntarily perform an irrevocable and final judgement obligation, his performance must be secured by compulsory execution. If a successful party at court is unable to obtain efficient and speedy enforcement if the court judgment, then the overall effectiveness of the civil court trial diminishes. From the point of view of a judgment creditor, the efficiency and effectiveness of the civil enforcement system is of utmost importance and will likely affect his motivation to use it. This article examines the content and effect of the amended Civil Enforcement Act, its accomplishments, and a comparative law analysis of the Japanese enforcement procedures. The article concludes by proposing methods of increasing the effectiveness of the civil enforcement procedure.

최근 주주대표소송에 따른 이사의 책임을 인정하는 판결이 지속적으로 등 장하고 있어, 이를 집행권원으로 하는 강제집행의 신청이 현실성을 가지게 되었다. 주주대표소송에서의 당사자는 원고인 주주이나 판결주문의 급부명령 은 제3자인 회사를 위하여 발하여지기 때문에 소송담당자와 급부수령권자가 불일치하게 된다. 따라서 이를 집행권원으로 하는 강제집행에 있어서 누가· 어떠한 방법으로 집행을 하고 급부를 받을 것인지 문제된다. 급부수령권자인 회사가 강제집행을 함에는 문제가 없으나 피고인 이사와의 특수한 관계상 집 행에 적극적으로 나서지 않을 가능성이 있으므로, 대표소송의 실효성 확보라 는 차원에서 주주에 의한 집행이 인정되어야 한다는 현실적인 요청이 있다. 이에 따라 주주에게 집행채권자적격이 인정될 것인지와 집행할 수 있다면 어 떠한 집행방법에 의할 것인지가 주로 논의된다. 이에 대한 판례나 실무에서의 처리사례는 명확하지 않고, 학설은 주주는 집행권원의 당사자이므로 당연히 집행채권자적격이 있고 제3자의 집행담당으로서 금전집행의 규정을 준용하여 집행할 수 있다는 견해와 주주에게는 집행력이 미치지 않으므로 집행채권자 적격이 없다거나 집행절차의 규정미비를 이유로 집행할 수 없다는 견해 등이 있다. 이 글에서는 먼저 기판력과 집행력, 관리처분권을 중심으로 주주가 집행채 권자적격을 가지는지 살펴보고, 현실의 집행절차에서 나타날 수 있는 여러 가지 문제점으로 인하여 주주에 신청에 의한 강제집행은 집행절차의 혼란을 야기할 수 있음을 지적하고자 한다. 민사집행법은 집행채권자와 급부수령권 자가 불일치하는 집행절차를 상정하고 있지 않다고 보이는데, 주주의 신청에 의 한 집행은 현행법에 따른 절차와 조화될 수 없는 부분이 있으므로 이에 대 한 해결방안 또는 대안의 모색이 필요하다고 생각한다.

Recently, several judgements acknowledging director liability arising from a shareholder derivative suit necessitates a study on how to enforce the judgement in a shareholder derivative suit. The plaintiff in a derivative suit is a shareholder, but the order of the judgement is issued in favor of a third party-i.e., the corporation. Thus the plaintiff and the party to receive the benefit of the judgement of the suit are different. This creates a problem when the enforcement of the judgement is sought after the suit has become final. The problem is this: which party, the shareholder or the corporation, is entitled to enforce the judgment.. The corporation, as the recipient/beneficiary of the judgement, can legally enforce it, but it is practically unlikely that the corporation will actively engage in enforcement it has a special relationship with the defendant director. Thus, in order to secure the effectiveness of the shareholder derivative suit, many have demanded that the shareholder plaintiff have the right to enforce it. This article addresses two issues: (1) whether a plaintiff shareholder in a shareholder derivative suit has the capacity to the judgment and, (2) if so, which method of enforcement should be used. Past court opinions and relevant practice show several views of these two issues. One view is that because a shareholder is the plaintiff in the derivative suit, though he is a third party in terms of enforcement, he has automatic standing to enforce the judgment as in monetary enforcement procedure. Another view is that the plaintiff shareholder cannot enforce the judgment because neither does he have a standing to enforce it nor is there statutory provision which enables him to enforce it. This article, after reviewing whether the plaintiff shareholder has standing to enforce the judgement mostly from perspectives of res judicata, enforcement capacity, and the right of disposal and management, posits that the plaintiff shareholder’s attempt to enforce the judgment may cause complications and confusion due to potential problems in the current enforcement procedure law. Because the Civil Enforcement Act does not anticipate this kind of case--i.e., one where the successful plaintiff in a suit and the rightful judgment creditor are different persons--the plaintiff shareholder’s attempt to enforce the judgment does not harmonize with the current law and an alternative method or amendment to the law is necessary.

주주대표소송에서 주주가 승소한 경우에 판결문에는 주주가 원고로 표시되 지만 주문에는 원고인 주주가 아닌 소외 회사에게 일정한 급부를 하도록 명하 여진다. 당사자와 주문상의 급부관계주체가 분리되는 이러한 현상은 강제집 행법의 영역에서는 누가 집행채권자적격을 갖는가의 문제를 야기하게 되는데 여지껏 우리나라에서는 이 분야에 대한 논의가 적었지만 최근 주주대표소송 에 대한 관심이 높아짐에 따라 이 부분에 대한 명확한 방향제시의 필요성이 커지게 되었다. 주주대표소송의 승소판결에 의한 강제집행에 있어서는 주주와 주문상의 급 부관계주체인 회사가 모두 집행채권자가 될 수 있다. 주주가 집행채권자가 되는 경우에 부동산경매절차상 채권자로서 각종의 권 리를 행사하는 것은 주주이고, 급부관계주체인 회사는 집행절차상 채권자 또 는 이해관계인으로서의 권리를 행사할 수 없으나, 주주가 행사하는 청구권의 내용은 급부관계주체인 회사에게 일정한 급부를 할 것을 구하는 것이므로 배 당표상에는 회사가 배당받을 채권자로 기재된다. 채권집행의 경우에는 추심명령의 주문은 “채권자는 위 압류된 채권을 A 회 사 앞으로 추심할 수 있다.”는 형태가 되고, 전부명령의 주문은 “위 압류된 채권은 지급에 갈음하여 A 회사에게 전부한다.”는 형태가 된다. 제3채무자의 공탁과 사유신고로 개시된 배당절차에서도 위 부동산경매절차 에서의 설명이 그대로 타당하다. 회사가 집행채권자가 되는 경우에는 일반의 경우와 다를 바 없고, 그 집행 절차에 주주가 관여할 가능성은 없다.

The plaintiff in a derivative suit is a shareholder, but the order of the judgement is issued in favor of a third party--i.e., the corporation. Thus the plaintiff and the party to receive the benefit of the judgement of the suit are different. This creates a problem when the enforcement of the judgement is sought after the suit has become final. The problem is this: which party, the shareholder or the corporation, is entitled to enforce the judgment.. The corporation, as the recipient/beneficiary of the judgement, can legally enforce it, but it is practically unlikely that the corporation will actively engage in enforcement it has a special relationship with the defendant director. Thus, in order to secure the effectiveness of the shareholder derivative suit, many have demanded that the shareholder plaintiff have the right to enforce it. This article addresses two issues: (1) whether a plaintiff shareholder in a shareholder derivative suit has the capacity to the judgment and, (2) if so, which method of enforcement should be used.

제3채무자가 집행공탁을 하기 전 압류, 추심명령을 마친 자가 그 원인채권 을 양도한 것이 사해행위로서 취소된 경우 그 원상회복에 따라 제3의 다른 채권자들의 배당액이 영향을 받는 것은, 취소채권자에게 그가 사해행위 이전 에 누렸던 책임법적인 지위를 회복시켜 주는데 따른 반사적 효력 때문이므로, 사해행위취소의 상대효에 반하지 않는다. 아울러 채권가압류에 따라 위 양도행위의 효력을 부인하여 그 양도인(채무 자) 앞으로 배당하는 것으로 배당표를 경정함에 따라 제3의 다른 채권자들의 배당액이 함께 영향을 받는 것 역시 같은 이유에서 채권가압류의 처분금지효 (개별상대효)에 반하지 않는다.

In case when transfer of credit by a debtor(obligee) who had got a collection order before a garnishee deposited his/her debt amount is revoked as a fraudulent act, the distribution amount of the third parties is diminished in a body as effects of restitution does not collide with the theory of the relative invalidity of revocation of fraudulent act. Because it is due to the reflexive effect following a creditor’s way back to his/her former liability position. As the transfer of credit is revoked by the reason of provisional seizure of claim prior to and the distribution schedule is consequently amended for the debtor(obligee), the distribution amount of the third parties is together diminished does not collide with the theory of the disposition prohibition effect of provisional seizure of claim(individual relative invalidity) owing to the above reason.

민사소송에서 제기되는 복잡다기한 분쟁사실을 질서 있게 정리하는 기 준으로서 요건사실 개념에 대한 재인식이 필요하다. 전부금 청구사건은 집행법적 요건사실과 실체법적 요건사실이 혼합되어 있어서 소송당사자나 법원 모두에게 쟁점의 추출과 확정상의 어려움을 주고 있다. 이러한 문제점의 해 결 방안으로서 원고의 청구원인 사실과 피고의 항변사실을 정리하 고 각각의 경우에 있어서 요건사실을 검토할 필요가 있다. 전부금청구의 요건사실은 (1) 피 전부채권의 존재 사실, (2) 법원으로부 터 피 전부채권에 대하여 압류 및 전부명령이 내려진 사실, (3) 전부명령 이 피고(제3채무자)에게 송달되어 확정된 사실이다. 피전부채권의 성격에 관한 주요논쟁으로써 장래채권의 피전부적격성 인정여부를 들 수 있다. 판례는 피 전부채권이 권면액 있을 것을 필요로 함을 전제로 하면서도 채 권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달될 당시 반드시 피 압류 및 전 부채권이 현실적으로 존재하고 있어야 하는 것은 아니고, 장래의 채권이 라도 채권 발생의 기초가 확정되어 있어 특정이 가능할 뿐만 아니라 가까 운 장래에 발생할 것이 상당한 정도로 기대되는 경우에는 채권압류 및 전 부명령의 대상이 될 수 있다는 입장을 취하고 있다. 장래의 채권에 대한 피전부적격성을 인정하더도, 계약해지, 취소권의 행사, 탈퇴 등의 법률행 위가 있어야 전부금의 지급을 구할 수 있는 조건이 성취되거나 이행기에 이르게 되는 경우에 이러한 권리를 원고가 행사 할 수 있도록 할 필요가 있다. 피고는 원고의 채권행사에 협조하여야 하고, 국가도 가능한 한 원 고의 채권실행이 가능하도록 해 주어야 할 것이다. 즉 원고는 피 전부채 권의 행사를 위하여 피고를 대위하여 계약 해지권을 비롯한 각종 형성권 의 대위행사를 할 수 있다고 보아야 할 것이다. 전부명령에 의하여 피 전부채권은 그 동일성을 유지한 채로 원고에게 이전되고, 피고는 채무자에 대하여 가지고 있던 종전의 법률상 지위를 그 대로 가진 채 원고의 채권행사에 응할 의무가 있다. 피고가 채무자에 대 하여 행사할 수 있는 각종 항변사유, 예컨대 변제·면제·공탁 등에 의한 채무소멸 및 취소·해제·상계 등의 형성권 행사나 동시이행 내지 선이행 의 항변으로써 원고에 대항할 수 있다. 임차보증금 반환청구권에 대하여 전부명령이 있는 경우에는 임대인(피고)의 동시이행항변권 행사와 관련하 여 법리적으로 복잡한 문제가 발생한다. 극단적으로 말하면 임차인(채무자)과 임 대인의 상호 공모 또는 임대인의 묵인 하에 임차인이 임대차 목 적물을 장기간 점유함으로써 연체차임 내지 차임 상당의 손해배상액이 공 제되어 임차보증금이 한 푼도 남지 않게 되는 결과가 생길 수도 있다. 이 러한 결과를 방지하기 위해서는 임대차 계약상의 동시이행항변권의 귀속 주체를 분명히 할 필요가 있고, 원고가 임대인인 피고를 대위하여 채무자 에게 임대차 목적물의 반환을 구할 수 있는 채권자대위권 행사를 할 수 있다는 법리 전개가 필요하다.

Because an action for assigned claims has to meet requirements of relevant substantive and enforcement laws, the parties to the action and the court in charge of it have difficulty in selecting and settling issues. Thus, as an alternative to handle this problem in an action for assigned claims, it is recommended that we arrange facts supporting the plaintiff’s cause of actions and facts supporting the defendant’s counterclaims and review the required facts depending on each respective party. To establish for as action for assignment of a claim, a petitioner has to prove the following required facts: (1) that claims exist between the debtor and a third party, (2) that a court has rendered an order to attach and assign those money claims to the creditor, and (3) that the court’s assignment order was served on the third party/garnishee and became irrevocable and final. One of major issues presented by cases involving an assignment of a claim is whether future claims can be subject to an assignment order or not. Courts have ruled that claims subject to be assigned need to have face value, but at the time court’s order to attach and assign money claims is served on the third party (garnishee), the claims do not have to be presently due or accrued. If a future claim has a solid ground for accruing, it is possible to calculate the amount of the claim, the claim is likely to accrue in the reasonably near future, the claim may be assigned according to the court order. Although future claims can be subject to an assignment order, when a condition giving right to seek for assigned money claim can be fulfilled or payment due date can elapse only after a legal action like termination of a contract, exercising a right of rescission, or a right to withdrawal, the plaintiff/creditor has to have the right to take those legal actions before he can garnish those claims. On the other hand, the defendant/garnishee should cooperate with the plaintiff in taking those actions, and even the State should assist the plaintiff in those actions as much as possible. In conclusion, a plaintiff, in a action for assigned claims, should be entitled to have the right to take legal actions including the right to terminate a contract on behalf of a defendant. Claims subject to be assigned by court order are assigned to a plaintiff who maintains his identity or status; a defendant, withholding his former legal status against the obligor (or debtor), has an obligation to accede to the execution of claims by the plaintiff. In an action to force payment of the assigned claim, the defendant/garnishee can assert against the plaintiff/creditor all defenses -e.g., expiration of obligation due to payment, exemption, deposit, etc.- that he has against the debtor’s claim. When a court order to assign a claim involves the return of lease deposit money by a lessor/garnishee, a complicated legal problem in relation to exercising concurrent performance obligations between the lessor and lessee my arise. To take an extreme example, the lessee/debtor, in concert with or acquiescence from the lessor, may abuse the concurrent performance obligation by overstaying the lease termination date, thus depleting the deposit money as the lessor is forced to deduct from the deposit money rent for the period the lessee overstays on the leased property. To prevent such a result, it is necessary to specify who can exercise the concurrent performance obligation under a lease contract, or to develop jurisprudence allowing a plaintiff/creditor to exercise the right to seek to return the rented object against a debtor/lessee on behalf of the lessor/garnishee defendant.

간접강제란 채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니하는 경우 채무자에게 심리적 압박을 가하여 채무자로 하여금 채무를 이행하도록 간접적으로 유도 하는 집행방법을 말한다. 실무상 부대체적 작위의무와 부작위의무가 간접강 제의 대상이 된다. 이 중 부작위의무의 간접강제는 의무위반에 따른 결과물을 수반하지 아니한 위반상태를 제거하기 위한 간접강제와 장래의 위반행위의 방지를 위한 간접강제의 두 경우가 있다. 간접강제결정을 발한 후 사정의 변경이 있는 때에는 법원은 신청에 의하여 그 결 정의 내용을 변경할 수 있으나, 변경결정의 효력은 소급하지 않는다. 기존 결정의 효력을 소급하여 소멸시키기 위해서는 위 변경 절차가 아니라 즉시항고 절차로 불복하여야 할 것이다. 배상금 산정을 위한 특별한 규정은 없고 법원이 간접강제의 대상이 되는 의무의 내용 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여 적절하게 배상금 액수를 산정하여야 한다. 신청인은 법원이 배상금을 적절한 금액으로 결정할 수 있도 록 하기 위해 채무자의 의무위반으로 입는 손해액의 추정액을 설명하고 그 근거를 제시하여야 한다. 실무상 본안판결보다 가처분절차(그 중에서도 임시의 지위를 정하기 위한 가처분)에서 간접강제결정이 자주 이용된다. 채무자가 이미 채권자에게 배상 금을 지급한 상태에서 가처분결정이 취소된 경우 채권자가 위 배상금을 지급 받은 것은 결과적으로 법률상 원인이 없게 되어 결국 채무자에게 이를 부당이 득으로 반환하여야 한다고 봄이 타당하다. 기존 가처분결정이 잘못되었음을 이유로 가처분결정이 취소된 경우와는 달리, 사후적인 사유로 취소된 경우에 는 그 전까지 발생한 배상금은 소멸되지 않는 것으로 보아야 한다고 생각한 다. 따라서 사후적인 사유로 본안소송이 기각되었다고 하더라도 이미 발생한 배상금에 대한 집행은 가능할 것이다. 행정소송에서의 간접강제결정은 사후적으로 그 의무가 이행되기만 하면 이 미 발생한 배상금이 소멸되는 것으로 해석되고 있으나, 민사소송에서 그 이론 을 그대로 적용하는 경우 채무자에게 심리적 강제를 가한다는 간접강제 제도 자체의 근간을 훼손하는 결과를 가져올 우려가 있으므로 사후적으로 의무를 이행해도 기존에 발생한 배상금은 소멸하지 않는다고 해석함이 타당하다.

Indirect compulsory enforcement refers to any strategy by the court to induce a judgment debtor to comply with a court judgment without recourse to statutory compulsory enforcement procedures. One common example is for a court to order a judgment debtor to pay a certain amount of money per day until he complies with the court judgment. If circumstances have changed after the court issues an order of indirect compulsory enforcement, the court, upon request from a party to the judgement, may amend the content of the order, but the amended order does not have retroactive effect. In order for the amended order to have retroactive effect, the aggrieved party has to appeal the original order not the amended one. There is no special provision for calculating reparation where the judgment creditor has paid penalties or otherwise incurred costs arising from an order for indirect compulsory enforcement that is later amended. The court should calculate the proper amount of reparation by comprehensively considering the totality of the circumstances in addition to the actual content of the order for indirect compulsory enforcement. The applicant, in order for the court to determine the proper amount of reparation, should explain any alleged damages arising from the order and present the reasons therefor. In practice, courts use indirect compulsory enforcement more frequently to enforce a provisional disposition (especially a provisional disposition to fix a temporary status) than at the final judgment of a case on the merits. Unlike the case where the order of provisional disposition was cancelled owing to posterior defects of the order, when the order was cancelled based on grounds after issuance of the order, the reparation occurred before the order would not have expired. Therefore, although the merit is rejected owing to posterior defects of the interim order, the court may have ordered reparations. In administrative actions, as long as the obligation ordered by indirect compulsory enforcement is performed afterwards, the reparation pursuant in accordance with indirect compulsory enforcement, which was already made, can expire. But, if this practice is strictly applied to the civil actions, there is possibility that the foundation of indirect compulsory enforcement system itself, which aims at pressuring psychologically debtor, will be undermined. Thus, it should be interpreted that performing obligation afterwards does not expire the reparation already made.

현행 체납처분에 의한 압류제도가 그 금액을 등기하지 않고 또한 한번 압류 하면 압류 당시의 체납세액 뿐만 아니라 그 후의 체납금액에 대하여도 압류의 효력이 미치며, 압류와 저당권 등 우선권 있는 채권과의 우선순위는 압류 날자 가 아니라 체납세액 등의 법정기일과 비교함에도 불구하고 등기부상 이해관 계인은 경매나 공매가 개시되어 체납관서 등이 교부청구 등을 하기 전에는 이 체납액 및 납기 등을 일 수 있는 방법이 없으므로 등기부상 이해관계인이 이를 알 수 있는 제도를 마련할 필요가 있고, 매각결정통지 후 매수인이 매수 대금을 납부하기 전에는 체납자가 매수인의 동의를 없이도 압류와 관련된 체 납액, 가산금과 체납처분비를 납부하고 매각결정의 취소를 할 수 있도록 제도 를 명확히 할 필요가 있으며, 가압류권자나 집행력 있는 정본을 가진 채권자도 배분을 받을 수 있는 제도를 마련할 필요가 있고, 새로이 배분요구 종기를 도입함에 있어서는 이 배분요구 종기를 알지 못하여 배분요구를 하지 못하는 임차인이나 근로자 임금을 우선권 있는 채권자들의 보호를 위해 배분요구 종 기연기제도를 도입하고 이를 탄력성 있게 운영할 필요가 있으며, 농지취득 자격증명을 경매와 같이 매각허가 조건 등으로 할 필요가 있고, 배분이의 소송 제도의 내용을 명확하게 정리해서 마련할 필요가 있으며, 공매에 따른 촉탁등 기 역시 경매의 경우처럼 법무사 등을 통해서도 촉탁이 가능하도록 정비할 필요가 있고, 체납처분에 따른 채권 압류 시 제3채무자에게 그 효력과 처리요 령 등 안내문을 함께 송부해서 공탁업무의 혼선 등을 예방할 필요가 있다는 요지의 주장임.

Currently, attachment of a tax debtor’s property following a disposition by the National Tax Service or local tax office or failure to pay tax takes effect without prior registration of the attachment in the real estate registry. In addition the amount of tax arrears and the preferential rights among other secured creditors is determined not by the date of registration, but by the statutory payment due date of the tax which does not appear in the public registry. As a result every creditor or party with an interest in the property subject to attachment is unable to ascertain the amounts of tax arrears and the payment date of the tax until after the tax authority initiate the liquidation/public sale process. Thus, a method should be created to provide notice of these details to a party with an interest in the property. Also, it is necessary to make sure that before a successful bidder on the property in liquidation pays the purchase money for the property that the tax debtor has had a chance to pay the tax arrearage and associated fines and penalties, which would have the effect of canceling the disposition and attachment. In addition, a system should be provided whereby all creditors with a security interest in the property are able to receive equitable distribution from the court of the proceeds of the liquidation. In any public auction initiated by the attachment of real property, a deadline date is established for the submission of creditors’ claims. It is necessary to allow an extention of this deadline for any lessee or employee who is also a creditor of the property owner and who did not know the deadline date. Also, in the course of the real estate auction, a certificate of qualification for purchasing farmland should be a requirement to initiate the procedure of selling any farm property at auction, the basis of the claim and the specifics of appeals procedures of the distribution action should be made clear, and judicial scriveners should be allowed to register any property interest created as a result of the auction as they are in registering other property interests. Finally, when the government orders garnishment by disposition for failure to pay, the relevant tax authority should send the garnishee a adequate notice or information such as the legal effect of the garnishment order and general remedies in the deposit process in order to prevent possible confusion in the deposit process.

1. 사회, 경제적 환경의 변화에 따라 건물의 구조나 이용형태가 다양해짐에 따라 구분소유형태의 건물에 대한 법률적 근거(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조)를 마련하게 되었고, 구분소유권이 성립하기 위한 요건으로 는 일반적으로 구조상의 독립성을 요구하고 있다. 나아가 오픈상가와 같이 이용의 특성상 경계벽을 존치하기 어려운 건물의 경우에도 실질적인 재산권 행사를 보장하기 위하여 구조상 독립성 요건을 완화하여 일정한 방식에 의하 여 구분된 경우에는 구분소유의 목적으로 할 수 있도록 하고 있다(위 법 제1조 의 2) 그럼에도 불구하고 현실적으로는 건물의 이용목적에 따라 구분건물의 합 체, 분리 등 구조변경이 자유롭게 이루어지고 있기 때문에 다른 구분건물과 의 경계구분이 명확치 아니하여 대상건물이 과연 구조상 독립성이 있는지 모호한 경우가 많고, 구조상 독립성이 없는 건물은 구분소유등기가 경료되 어 있다하더라도 1동 건물의 일부에 불과하여 그 등기는 무효라는 것이 판 례의 태도이므로 구분소유권의 성립요건으로서 구조상 독립성의 의미와 태 양, 구조상 독립성이 상실된 건물에 대한 권리관계는 어떻게 되는지 검토할 필요가 있다. 2. 구분소유권이 성립하기 위하여는, ① 건물의 일부분이 구조상 구 분되어 야 한다는 구조상 독립성 및 ② 독립한 건물로서 이용될 수 있어야 한다는 이용상 독립성이 있어야 하고, ③ 구분소유권을 목적으로 하는 구분행위가 있 어야 한다는 것이 학설과 판례의 대체적인 견해이다. 다만 구분소유권의 성립 을 위하여 등기까지 필요한가에 대하여는 견해의 대립이 있다. 구조상 독립성이 있다고 하기 위하여 고정된 경계벽이 있어야 하는지에 대 하여 건물의 용도에 따라 주거용 또는 사무용 건물에 대하여는 필요하다고 보는 것이 일반적이나 하나의 계층에 여러 다양한 상점이 입주해 있는 상가건 물에 대하여는 필요설과 반드시 필요한 것은 아니라는 설로 견해가 나뉜다. 판례는 이에 대하여 직접적으로 판시한 사례는 없는 것으로 보이나 다수의 판례는 일관되게 “건물의 이용 상황 내지 이용 형태에 따라 구조상의 독립성 판단의 엄격성에 차이가 있을 수 있으나, 구조상의 독립성은 주로 소유권의 목적이 되는 객체에 대한 물적 지배의 범위를 명확히 할 필요성 때문에 요구 된다고 할 것이므로 구조상의 구분에 의하여 구분소유권의 객체 범위를 확정 할 수 없는 경우에는 구조상의 독립성이 있다고 할 수 없다”고 함으로써 구조 상의 구분을 위하여 경계벽과 같은 차단시설의 존재를 획일적으로 요구하고 있다고 하기 보다는 구분건물의 이용 상황이나 형태에 따라 구분시설 내지 표식은 달라질 수 있다는 취지로 보인다. 다만 그 구분시설 내지 표식은 적어 도 명확성, 고정성이 요구된다고 한다. 위 집합건물법 제1조의 2에서는 상가건물에 대하여 일정한 요건을 갖춘 경 우에 한하여 고정된 경계벽이 없어도 구분소유의 객체로 인정하는 특례를 정 하고 있는데, 이에 대하여는 법령으로 용도나 면적에 따라 적용범위를 제한하 는 것을 불합리하다는 비판이 있다. 한편 판례는 건물의 이용 상황이나 형태 에 따라 구분시설 내지 표식이 달라질 수 있다고 하면서도 위 법에서 정한 요건을 갖추지 못한 건물은 구분소유권을 부정하는 취지로 판시하고 있다. 3. 구분소유권의 객체로서 적합한 물리적 요건을 갖추지 못한 건물의 일부 는 그에 관한 구분소유권이 성립될 수 없는 것이어서 건축물관리대상상 독립 한 별개의 구분건물로 등재되고 등기부상에도 구분소유권의 목적으로 등기되어 있다고 하더라도 그 등기는 그 자체로 무효이다. 이와 같이 구분건물이 구 조상 독립성이 없어 그 소유권등기가 무효로 된 경우 그 건물의 소유관계는 어떻게 되는가. 이에 대하여 일본과 우리나라의 학설들은 기본적으로 건물이 멸실된 경우와는 달리 건물의 합체로 인하여 구조상 독립성이 상실된 경우에 는 종전 건물에 물리적 변화가 있더라도 이는 1국부의 변화에 그칠 뿐 건물 전체의 물체로서의 동일성이 단절되었다고 보지 않는다. 이 경우 부동산과 부동산의 부합의 일종으로 보거나 또는 이를 유추하여 양 건물의 소유자가 다르고 그 건물의 주종관계를 구별할 수 없는 때에는 당사자간의 별다른 약정 이 없는 한 동산의 부합에 관한 규정을 유추하여 부합당시의 각 건물의 가액 비율에 따라 합성된 건물 전체를 공유하게 된다고 한다. 4. 인접한 구분건물 사이에 설치된 경계벽이 일정한 사유로 제거됨으로써 각 구분건물이 구분건물로서의 구조상 및 이용상의 독립성을 상실하게 되었 다고 하더라도, 각 구분건물의 위치와 면적 등을 특정할 수 있고 사회통념상 그것이 구분건물로서의 복원을 전제로 한 일시적인 것일 뿐만 아니라 그 복원 이 용이한 것이라면, 각 구분건물은 구분건물로서의 실체를 상실한다고 쉽게 단정할 수는 없고, 아직도 그 등기는 구분건물을 표상하는 등기로서 유효하다 고 해석해야 할 것이다. 5. 구분건물의 경계벽이 제거되어 구분건물의 소유권등기가 무효로 되었다 고 하더라도 그 후 경계벽을 복원하여 구분건물의 성립요건을 갖추었다면 기 존 등기를 복원된 구분건물을 표상하는 유효한 등기로 볼 수 있는가. 이 경우 기존 건물의 동일성이 유지된다고 보아야 하며, 이중보존등기의 문제가 생기 거나 선의의 제3자에게 부당한 결과를 가져다 줄 염려가 없다는 점에서 등기 의 유용을 인정해도 무방하다고 생각된다. 6. 구분건물에 대하여 유효하게 담보권이 설정된 후 사후적으로 경계벽 등 이 제거되어 그 소유권등기가 무효로 된 경우에 그 담보권의 실체적 효력이 소멸되는지, 만약 담보권의 효력이 합체된 건물상에 존속한다면 그러한 실체법상 의 권리관계를 등기부상 어떠한 방법과 절차로 공시하여 담보권을 실행 할 수 있는가이다. 이에 대하여 학설은 일본과 마찬가지로, 구분건물의 합체 등으로 인하여 구 건물이 멸실되는 것으로 보아 그에 설정된 담보권도 함께 소멸하는 것으로 본다면 담보권자에게 불측의 부당한 손해를 입게 하는 것이므로 종전 건물에 설정된 담보권은 합체된 건물상의 종전건물이 차지하는 비율에 상응하는 지 분에 존속한다고 보는 것이 다수이다. 이 점은 종전의 각 건물이 서로 다른 사람의 소유에 속한 경우뿐만 아니라 동일한 사람의 소유에 속한 경우에도 마찬가지로 보아야 한다고 한다. 판례도 같은 취지로 판시하고 있다. 문제는 담보권이 합체된 건물의 공유지분에 존속한다고 하더라도 담보권이 합체된 건물을 표상하는 새로운 등기부에 이기되어 공시되지 않는 한 건물의 실체와 등기부가 일치하지 않아 담보권의 실행이 불가능하다는 점이다. 따라 서 일본의 부동산등기법과 같이 건물의 합체를 원인으로 등기할 수 있는 근거 규정을 마련하는 것이 필요하다고 본다.

In order for a real property owner to establish division ownership, a majority of scholars and case rulings agree that the owner should prove ① structural independence of the property, ② that the property can be useful as a independent building, and ③ an act of division showing that the owner intends to have division ownership. In general, to satisfy the structural independence requirement, the property owner must show the existence of a fixed boundary barrier if the building is used as an office or for residential purposes. If the building is used as a subdivided shopping facility, where diverse shops move in at the same level, there are opposing views on whether a fixed boundary barrier must exist. As to the requirement of a fixed boundary barrier, no court opinions directly address this issue, but most court rulings seem to interpret this requirement flexibly, for example, the presence of a boundary facility or sign depending on usage conditions or patterns. Nevertheless the rulings stated that the facility or sign should show at least clarity and fixation. Because a portion of a building that does not have adequate physical requirements as an object of division ownership, even if it is registered on a building management register as a distinct building and on a public register as well as an object of division ownership, the registration is void. Although each division of a building loses structural and usefulness independence as a division building due to elimination of its boundary barrier, as long as the location and the extent thereof can be specified, and based on a socially accepted notion, that elimination was temporary, easy and promised to be restored to its original state, a division building can not be predicated conclusively to lose the substance of a division building, and still its registration should be interpreted as valid one embodying the division building. Even though the registration on a division building becomes void due to elimination of a boundary barrier, it may be possible that if the barrier is later restored and meets the requirements thereof, the former registration of the building will become revived and valid. In this case, because the identity of former building is maintained and there is no problem of double registration or no concern that a third party in good faith may suffer, the appropriation of the former registration does not pose a problem. After a security right is established in a division building, in a case where the registration thereof becomes void due to elimination of a boundary barrier etc., the following issues may arise: does the substantive effect of the security right become extinct? if the security right still exists in the annexed building, how can rights of the secured creditor be exercised through notice on the public register? A majority of scholars and court rulings state, as in Japan, that the security right established on the former building continues to take effect on the annexed building to the extent of the equivalent ratio that the former building takes up to the annexed building. The problem is that even if the security right takes effect on the annexed building to the extent of the equivalent ratio, so long as the security can not be registered on a public register embodying the annexed building and make the public on notice on public register, the execution of the security right is impossible. Therefore, similar to real estate registration under the law of Japan, a provision on which building annexation can be registered as a ground of registration should be necessary.

현행 부동산등기법은 부실등기를 방지하기 위하여 소유권의 등기명의인 이 등기의무자로서 서면(또는 e-form)에 의한 등기를 신청할 때에는 인감 증명서와 등기의무자의 권리에 관한 등기필증제출(또는 등기필정보 입력), 등기권리자와 등기의무자의 공동신청주의를 채택하고 있으나, 그 제도상 또는 운영상의 불비점으로 진정한 권리관계와 등기가 불일치하는 부실등 기가 발생하는 경우가 있다. 그리하여 종래 부실등기를 방지하기 위하여 등기신청에 대한 등기관의 실질적 심사주의 채택, 등기부와 대장의 일원 화, 인감증명서제도의 강화 등 여러 가지 방안이 논의되어 왔으나, 그 중 의 하나가 등기원인증서에 대한 공증제도의 도입 논의이다. 부동산등기제 도의 이상이 진실한 권리관계를 공시하는데 있음은 부인할 수 없는 사실 이라고 볼 때, 등기원인의 성립을 증명하는 서면인 등기원인증서에 대한 공증제도의 도입은 무엇보다도 부실등기를 방지하여 부동산거래의 안전을 도모하는 데 있으므로 등기원인증서의 공증의 필요성은 새삼스럽게 강조 할 필요는 없다. 그러나 공증에 의하여 모든 폐단이 일거에 해결되는 것 은 아닐 것이고, 나아가 공증에 따른 비용과 시간, 그리고 불필요한 절차 의 부담, 그리고 우리나라에 어떤 유형의 부실등기가 얼마만큼 존재하고 또 등기원인증서를 공증함으로써 어떤 유형의 부실등기가 얼마만큼 감소 할 것인가를 실증적으로 고찰한 정확한 원인분석 내지 통계적인 자료도 별로 보이지 않는 상태이므로 등기원인증서의 공증은 신중히 고려하여 검 토할 필요가 있다. 이에 관하여 우리나라에서 등기원인증서의 공증제도 도입의 제약에 대 하여 부동산물권변동의 양태상의 문제, 우리나라 공증제도의 미비 특히, 공증의 주체 및 대상의 불명확 등을 살펴보고(Ⅲ. 우리나라의 登記原因證 書 公證制 導入의 制約), 현실적으로 등기원인증서의 공증이 어렵다면 등 기원인증서의 공증제 대안 방안으로서 등기원인증서의 인증제(Ⅳ.登記原 因證書의 公證制 代案 方案)에 고찰한다.

In order to prevent cases of unreliable registration, current law governing registration for real estate elects a policy of joint registration by registrant and registration verifier by requiring submission of a certificate of personal seal (impression) and registration certificate by the registrant when applying for registration in writing (or using an e-form). However, failures at both systemic and operational levels may result in cases of inconsistent registration between the actual legal relationship and registration content. Various proposals have been discussed for preventing unreliable registration, such as examination of the application by an authorized official in charge of registration, integration of registries, and enforcement of the certificate of personal seal. Another such proposal involves a system for notarizing registration motive statements. Because the goal of the real estate registration system is the posting of actual legal relationships, the notarization system for registrationmotive statements, which requires the registrant to prove his motive for registering, is an undeniable necessity for ensuring the safety of real estate transactions and preventing cases of unreliable registration. Even so, notarization cannot prevent all cases of fraudulent registration, and the additional expense, time and paperwork burden are causes for concern. Because no precise causal analysis or statistical studies exist to verify thetypes of unreliable (fraudulent) registration in Korea, or determine to what extent notarization will help to decrease their occurrence, the notarization of registration motive statements remains a question calling for in-depth investigation. On the limitations of introducing such a system in Korea, problems such as fluctuations in real rights of real estate, inadequacies in Korea’s notarization system, especially uncertainties regarding subject and object of the notarization, (see Ⅲ. Limitations to Introducing Notarization System for Registration Motive Statements in Korea.)On a certification system for registration motive statements as an alternative plan needs to be considered in case the notarization system proves impracticable. (see IV. Alternative Plan for the Notarization Statements).

의사의 진술을 구하는 청구 중 부동산등기법상의 등기신청에 관한 의사표 시를 명한 확정된 이행판결을 등기원인을 증명하는 서면으로 하여 등기신청 을 한 경우 그 등기신청이 부동산등기법 제55조 각 호의 1에 해당하여 등기관 이 이를 각하하게 되는 사례가 있는바, 이와 같이 부동산등기에 관한 의사의 진술을 명한 확정판결에 기판력은 있으나 집행력이 없어 그 판결에 의한 등기 의 집행이 불능으로 되는 판결을 집행불능판결 이라고 한다. 원고 승소의 집행불능판결에 대하여는 상소가 허용되지 아니하며 재심절차 에 의하여 구제받을 수도 없으므로 원고는 의사의 진술을 구하는 소를 다시 제기하여 집행이 가능한 적정한 판결을 받도록 하는 절차를 밟아야 한다. 의사의 진술을 구하는 등기청구가 등기절차를 명한 판결인 경우 원고는 그 판결에 의한 등기의 집행이 가능한 것으로 신뢰하고 그 판결에 의 한 등기신 청을 함에 있어 “등기신청과 관련하여 다른 법률에 의하여 부과된 의무”를 이행(부동산등기법 제55조 제9호)하기 위하여 등록세, 교육세, 인지세, 등기신 청수수료 등의 납부 및 국민주택채권을 매입한 후 확정판결정본을 등기원인 증서로 하여 등기신청을 하게 되나 그 판결이 집행불능판결인 경우 그 판결에 의한 등기신청은 부동산등기법 제55조 각호의 1에 해당되어 등기관이 이를 각하하게 된다. 집행불능판결에 대하여는 소장을 작성하는 법무사나 변호사에게 1차적인 책임이 있다고 보나 원고는 이로 인하여 발생한 손해에 대하여 국가를 상대로 손해배상책임을 추궁할 수 있는지가 문제될 수 있다. 판결의 위법을 이유로 한 국가배상책임을 인정하는 것에는 어려움이 많이 있으나 위법한 판결로 인하여 타인이 손해를 본 경우에는 국가의 배상책임을 완전히 배제할 수는 없다고 본다. 왜냐하면 법관이 구체적 사건의 재판에 적용할 법령의 내용에 관한 정확한 지식에 기초한 법의 적용은 “법관이 반드시 갖추어야할 직무상의 의무”로서 요구되기 때문이다(헌법 제27조 제1항. 국가공무원법 제56조. 법관윤리강령 제4조등). 사법권의 존재기반은 국민의 재판에 대한 신뢰에 있으며 당사자가 신뢰하 지 않는 재판은 아무런 의미가 없다. 법은 그 자체로 의의가 있기도 하지만 어떤 법을 적용하여 판결을 한 경우에는 그 판결자체가 법이 되고 소송당사자 에게는 법보다 판결이 더 중요한 의미를 가지게 된다. 판결 등 집행권원에 의한 등기의 신속, 정확한 집행을 위하여는 부동산등기 법, 민법, 민사소송법, 민사집행법, 중재법 등 부동산등기에 관련된 실체법 및 절차법에 관한 정확한 이해가 “집행불능판결의 예방”과 동시에 “민사소송 이 무용한 제도”로 전락하게 되는 것을 구제하는 길이 되며 더 나아가 사법부 가 분쟁을 해결하는 최후의 보루로서 “국민의 신뢰와 존경을 받는 길”이 된다 고 본다.

Several cases were reported where a successful plaintiff at trial has attempted to register in the public records the status or right awarded to him by the court--e.g., register his title to real property--but registration officials have denied the application because the court order cannot be enforced. When a plaintiff succeeds in obtaining an interest in real property via a court order, the court will also issue an order stating that the defendant has effectively transferred his interest to the plaintiff. The purpose of this order to the satisfy the requirement in all real property transfers that the transfer manifest an intent to transfer the property. This court order, roughly translated as “an order manifesting intent,” has the effect of res judicata but cannot be executed via compulsory execution procedure. Such an order is called an “judgment incapable of enforcement.” A judgment incapable of enforcement cannot be cured by retrial or appeal. A plaintiff who has obtained from the court a judgment incapable of enforcement must file an additional petition with the court seeking a new judgment and a new order manifesting intent. This is the only way for the plaintiff to obtain an enforceable judgment and register his interest in the real property. The unfortunate plaintiff in such a case often incurs unnecessary expenses as he attempts to register his right, paying all registration fees and applicable taxes, only to find that his application is rejected. Afterwards he is required to start anew in the court, a process which create additional costs. The primary liability for a judgement incapable of execution falls on the scrivener or lawyer who drafted the plaintiff’s initial complaint. Some have questioned whether the government should also be liable for any damages suffered by the plaintiff as a result of the invalid judgment. In general, the government is liable for damages resulting from defective judgments because the judge presiding over a case has a duty to handle the case with the care of a prudent officer of the court with sufficient knowledge of the law. In order to avoid the wasteful costs incurred by a judgment incapable of enforcement, judges, lawyers and other jurists should approach each case with a full and proper knowledge of the relevant substantive and procedureal laws. This alone will prevent further judgments incapable of enforcement and will instil in the public a greater trust and respect for the judiciary and its actors.

로마법에서의 賃貸借는 “賣買는 賃貸借를 깨뜨린다” 또는 “매매에 의한 소 유권의 양도는 임대차를 깨뜨린다”는 원칙, 즉 물권인 소유권은 채권인 임차 권에 우월하다는 관념을 기초로 하여 임대차를 순수한 채권관계로 인식하였 으며 로마법을 계수한 서구의 근대법도 임대차를 단순한 채권관계로 규율하 였다. 그 결과 임차권은 목적물이 제3자에게 양도된 때 물권변동으로부터 보 호받지 못하는 문제가 발생하게 되었다. 이러한 Roma법상의 賃貸借는 獨逸普 通法에 이르면서 수정을 겪게 되었는데, 賃借人은 物權의 一種인 Gewere를 取得 한 權利者로서 보호를 받게 되었다. 즉 “賣買는 賃貸借를 깨뜨리지 않는 다(Kauf bricht nicht Miete)”는 原則이 존재하게 되어 임차권은 채권이지만 物權化 과정에 있는 다른 권리의 形態를 보이게 되었다. 우리 민법 제621조 제2항도 賃借人이 不動産賃貸借를 登記한 때에는 그 때부터 제3자에게 對抗力을 가지며, 건물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차 는 이를 등기하지 아니한 때에도 賃借人이 그 지상건물을 登記한 때에는 제3 자에 대해 對抗力을 가진다는 규정을 두고 있다(제622조 제1항). 그러나 소유 자에 비하여 열세의 지위에 있는 임차인등이 소유자가 원하지 아니하는 임차 권의 등기나 전세권의 등기를 한다는 것은 실제로 기대하기 어려운 조항이 되어 실익이 없었다. 위와 같은 인식아래 “임대차는 등기가 없는 경우에도 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 익일부터 제3자에 대하여 효력이 생긴다”는 주택임대차보호법(1981. 3. 5 제정, 법률 제3379호, 법 제3 조 제1항)을 제정하여 임차권에 物權的인 효력을 나타나게 하였다. 그러나 본 규정은 賃借不動産이 競賣에 부쳐지게 되었을 때는 다른 양상이 나타나 논란이 일기 시작하였다. 즉 “競落에 의한 所有權 讓渡는 賃借權을 깨뜨린다” 는 실무상의 문제가 제기되어 상당히 복잡한 실정법의 양태를 형성하게 되었 다. 부동산 경매절차에 있어서 용익권, 특히 임차권을 어떻게 취급할 것인가 하는 것은 매우 중요한 문제이다. 부동산의 용익권을 매수인이 인수하여야 하는지, 아니면 소멸하는지 여부는 매수인의 입장에서 본다면 매수신고가격을 정하는 요소로서 매우 중요한 의미를 가지며 임차인의 입장에서도 보증금이 그의 전 재산이나 다름없는데 매각으로 소멸한다면 결국 영세한 서민 입장에 서는 생존권의 문제와 직결되는 문제가 발생하게 된다. 이에 대해 연구자는 중간임차권자의 법적 지위와 대항력을 어떻게 해석해야 할 것인지 관하여 學 說과 判例 및 外國의 立法例, 임차권자와 이해관계인 사이에 地位保護와 利益 의 형량이라는 대원칙 하에 검토하여 보기로 한다. 다음으로 賃借權은 債權이기 때문에 원칙적으로 優先辨濟的 效力을 인정하 지 않는데 민사특별법(주택임대차보호법 제3조의 2 제2항, 상가건물임대차보 호법 제5조 제2항)은 이를 인정하여 실체법과 절차법적으로 많은 혼란을 야기 하고 있다. 특히 현행법상 中間賃借權者는 매수인에게 對抗할 수 없고, 오로지 優 先辨濟權에 의해서만 보호를 받을 수 있는데도 불구하고 배당요구신청 을 하지 않으면 優先辨濟權을 상실 당하는 문제점과 매수인에게 대항할 수 없는 상가임차인의 권리금 문제에 대하여 입법론적 방안을 제시한다.

In Roman law, the lease had been recognized as a simple credit relation based on the principle that buying and selling breaks the lease　or the assignment of ownership by buying and selling breaks the lease i.e. the concept that the ownership as a property right was superior than lease right as a credit, and modern law that inherited Roman law also regulated the lease as a simple credit relation. As a result, the problem that the lease right could not be protected from the change of property right when the object property of lease was assigned to the third party had happened. Such lease system under Roman law had been amended by the emergence of German common law, and the lessee became to be protected as a rightful individual who had acquired Gewere that was a kind of property right. That means, the principle of buying and selling does not break the lease (Kauf bricht nicht Meite)became to exist, and the lease right was viewed as a different type of right that was in the process of becoming a property right although it was a credit. Paragraph 2 of Article 621 of our civil law also provides that when the lessee register the lease of estate, the lessee retains the opposing power against the third party from the time of such registration, and it further provides that when the land is leased for the purpose of owning the building, the lessee retains opposing power against the third party when the lessee register such building on that land even though the lease of land is not registered (Paragraph 1 of Article 622). However, there was no actual benefit because such provisions were the ones practically hard to expect the registration of either the lease right or deposit-base lease right by the lessees who are in relatively inferior status than the property owners who do not want such registrations. Under the situation of above-mentioned recognition, the legislation of the House Lend-Lease Protection Law that provides when the lessee possession the house and the resident registration is completed, the lease is valid against the third party from immediately succeeding date next although the lease is not registered(legislated on March 5, 1981, Law No. 3379, Paragraph 1 of Article 3 of the same law) enabled the lease right to show the validity of property right. However, it began to arise adverse criticism to this provision since different aspect had appeared when the lease estate was put to an auction. That was, substantially complicated aspect of positive law had been formed as the problem in the practical work was raised that the assignment of ownership by successful bidding breaks the lease right. In real estate auction procedures, how to handle the right of use, specially lease right, is very important issue. Whether the successful bidder has to takeover the right of use of real estate or it is extinguished bears very important meaning to the successful bidder as a factor of deciding acquisition report price, and also to the situation of lessees, since the lease deposit money is almost all of their property, if the lease deposit money is extinguished by successful bidding, a serious problem happens which is eventually relates with the right to live of the poor humble classes. Regarding this issue, the researcher presents study measures how to construe the legal position of lease-right holder in the middle and the oppose power thereto reviewing the theories, judicial precedents and the standpoint of legislation examples of foreign countries under major principle of the protection of status and balance of benefit between the lease-right holder and interested party. For the next, no validity of preferential performance is recognized in principle since the lease-right is a credit. However, much confusion arises in terms of substantive law and adjective law because civil special laws (Paragraph 2 of Article 3-2 of House Lend-Lease Protection Law, Paragraph 2 of Article 5 of Commercial Building Lend-Lease Protection Law) recognize it. Accordingly, in this thesis, the improvement measures are highlighted precisely reviewing the feasibility of inducement of preferential performance right system, and its constitution requirements and exercise, and the relation between dividend objection action and the claim for restitution of unjust enrichment. Specially, this thesis presents the problem point that the rights are forfeited in accordance with the provisions of the not application of dividend-demand and despite that the lease-right holder in the middle can not oppose against successful bidder and can be protected only by preferential performance right under existing law, and the legislative measures are presented regarding the issue of the premium of commercial section lessee who can not oppose against successful bidder.