Earticle

1984년의 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(집합건물법)의 제정 후 집합건물인 상가건물 안의 구분된 점포가 독립하여 거래되는 현실을 반영하기 위해 2003년에 집합건물법 제1조의2를 신설하여 구분점포가 구조상, 이용상의 독립성을 갖춘 경우 구분소유권의 대상이 되게 하였다. 그러나 경계벽을 설치하지 않고 경계표지나 건물번호 등으로 경계를 구분한 소위 오픈상가와 같은 개방형 매장에 대한 경매에서는 그 오픈상가가 독립한 구분건물로서 독립성(특히 경계의 차단성, 고정성과 이용상의 독립성)을 유지하고 있는지, 독립성을 상실하였다면 복원가능성은 있는지, 등록이나 등기 당시부터 독립성이 없는 오픈상가가 구분점포로 등재된 것인지가 문제되는 경우가 많고, 그 결과에 따라 경매절차의 속행 여부와 매수인이 유효하게 소유권을 취득하는지 여부가 문제된다. 본고에서는 오픈상가에 초점을 두고 ① 요건을 구비하여 적법하게 등기되었으나 사후적으로 경계벽이나 경계표지가 제거되어 경매당시 독립성이 완전히 상실된 경우(사후적 합체·합동점포), ② 요건을 구비하여 적법하게 등기되었고 사후적으로 경계가 제거되었으나 원상회복이 가능한 경우(원상회복가능 점포), ③ 사용승인시부터 요건을 구비하지 못하였음에도 위법·무효로 건축물대장 및 등기부에 등재된 경우(원시적 변칙점포)를 중심으로 경매법원이 하여야 할 조치와 그 이론적 근거 및 판례와 실무를 살펴보았다. 위 각 구분건물의 유형별로 등기의 효력과 경매를 진행할 수 있는지가 달라지므로 경매법원은 경매절차의 어느 단계에서든 현황조사서나 감정평가서는 물론 보정명령, 사실조회, 심문을 통해서 이를 심사하고 구분할 필요가 있다. 그러나 경매법원은 집행기관인 한계상 구분건물이 어느 유형에 해당하는지를 심사하여 구별하는 것이 쉽지 않고 실무가 통일되지 아니한 것도 있다. 그리하여 관련 판례는 물론 실무를 조사하고 설문조사까지 하여 현황을 분석하고 그 개선안을 마련하여 보았다. 집합건물법 제1조의2를 신설한 이후에는 독립성의 요건으로서 물리적 경계를 요구하지 않는 관념적 경계벽설이 대세인 것으로 보인다. 판례도 집합건물법 제1조의2 신설을 전후하여 구조상 독립성의 현존을 중시하지 아니하고 철거의 일시성, 복원가능성에 중점을 두어 구분건물로서의 독립성이 유지되고 있는지를 판단하는 것이 명확한 추세이고, 실무도 대체로 동일하다. 판례는 원시적 변칙점포의 경우에는 그 등기가 무효이고, 이러한 등기에 기초한 경매절차에서의 매수인은 소유권을 취득할 수 없다고 한다. 다만 무효행위의 추완 및 실체관계에 부합하는 등기의 법리에 따라 나중에 독립성을 갖춘 경우에는 그 시점부터 구분건물 등기의 유효성을 인정하고 있다(소급효 없음). 사후적 합체·합동점포의 경우에는 구분건물로서의 독립성이 완전히 상실(구분폐지)되어 구분건물로서의 소유권은 소멸하고 공유관계로 전환되므로 개별 구분점포에 대한 경매절차는 속행할 수 없고 경매절차를 취소하여야 한다는 것이 판례 및 실무이다. 이 경우 각 구분점포에 대한 소유권 및 저당권은 합체된 건물에서 종전 구분건물이 차지하는 비율(학설은 면적비율이 아니라 가격비율로 보는 것이 다수)에 상응하는 공유지분 위에 존속하게 된다. 다만 대법원판례는 이 경우에도 구분폐지된 구분점포 전체를 일괄매각할 수 있는 경우에는 경매의 진행을 예외적으로 허용하고 있으나, 실무는 통일되어 있지 않고, 합병등기 등 그 사후대책에 대하여는 언급이 없는 것이 문제이다. 예외적인 일괄매각시에는 경매의 대상과 매수인이 취득하는 권리는 각 구분점포가 아니라 ‘일체화된 후의 구획을 전유부분으로 하는 1개의 건물’이므로 경매법원으로서는 매수인 명의로의 소유권이전등기 촉탁시 매수인에게 각 구분건물의 합병등기(변경등기)를 위한 등기신청서를 경매법원에 제출하게 한 후 이를 이전등기촉탁서와 함께 등기관에게 보낼 수 있는 민사집행법규의 신설이 필요하여 이를 제안하였다. 한편 구분건물의 독립성이 처음부터 부존재하고 사후적으로도 추완되지 아니한 경우 및 사후적으로 독립성이 완전히 상실되었다는 이유로 경매절차가 취소되거나, 같은 사유로 경매신청을 하지 못하는 채권자를 위해서는 소유자(채무자)를 대위하여 무효인 각 구분건물의 등기에 대하여 합병등기와 공유관계로 전환시켜 그 지분에 대하여 경매를 신청할 수 있도록 배려할 필요가 있으나, 현행 부동산등기법에는 그에 관한 근거조항이 없다. 그리하여 본고에서는 이를 위한 부동산등기법의 개정안을 제시하였다. 사후적으로 독립성이 상실된 구분점포 중 구분벽체나 구분표지의 철거 등이 일시적이고 복원이 용이한 경우(원상회복가능 점포)에는 판례와 실무 모두 현재의 구분등기를 적법 유효한 등기로 보고 경매를 진행하고 있다. 다만, 원상회복 가능성을 판단하는 것이 용이하지 아니하고, 실무도 통일되어 있지 아니하여 이에 대한 실태조사와 개선안을 제시하였다. 이 경우에는 등기의 유효성을 인정하여 경매를 진행해 주었으나 독립성이 상실된 상태를 방치한 채 매수인에게 소유권이전등기를 촉탁해 주고 다시 전전 유통되게 함으로써 구분상실이 영구화되게 하는 문제가 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위해 경매법원이 매수인 명의로의 이전등기 촉탁시에 매수인에게 경계복원조치를 하였음을 소명하는 자료를 제출하게 하고, 그 이후에 이전등기를 촉탁하는 근거조항의 신설을 제안하였다.

After the Act on Ownership and Management of Condominium Buildings (hereinafter “Condominium Buildings Act”) was enacted in 1984, Article 1-2 was added to it to reflect the actual practice where the stores sectioned in commercial buildings are traded as independent stores later in 2003. This Article sets a sectioned store to be the subject of sectional ownership defined under the Condominium Buildings Act in case such store satisfies the independence in structure and use. However, the following issues continued when auctioning the stores which are sectioned by boundary marks or sectional building numbers without any partition walls (the “Open Stores”) : whether an Open Store maintains the independence as a sectional building (especially how much it is blocked by boundary, and whether it is fixed and has the independence in use); if an Open Store lost its independence, whether such independence can be restored; whether an Open Store with no independence from the time of registration was registered as a sectioned store; and if so, whether the auction should be continued and a buyer has legitimate ownership of such store. This article discusses the measures the Auction Court should take and the rationale thereof, as well as the judicial precedents and actual practice with a focus on the Open Stores where (i) it was legitimately registered by satisfying the requirements but later, due to removal of partition walls or boundary marks, completely lost its independence at the time of the auction (“Post-Registration Consolidated/Joint Stores”), (ii) it was legitimately registered by satisfying the requirements and its partition walls or boundary marks had been removed after registration, but the independence of such store can be restored (“Restorable Stores”), and (iii) it failed to satisfy the requirements even from the process of approval for use but is illegitimately or invalidly registered on the building ledger or register (“Fundamentally Anomalous Stores”). The effectiveness of the registration and whether the auction can be continued differ depending on the type of sectional buildings as defined above. Therefore, the Auction Court should examine and categorize the sectional buildings at any stage of the auction procedure through a current status investigation report, appraisal report, correction order, fact-finding, and questioning. However, the Auction Court is an enforcement agency whose capability to investigate and categorize the type of sectional buildings is limited and how the written laws are applied in the actual procedure differs in every circumstance. Hence this article reviewed the relevant precedents and researched the actual practice, including surveys, to analyze the current status and propose how to improve the current issues. After establishing Article 1-2 of the Condominium Buildings Act, it seems that the conceptual partition wall theory that does not require any physical boundary as a requirement for independence is the majority interpretation of the Act. Around the time that Article 1-2 of the Condominium Buildings Act was added, there was a clear trend in court decisions to consider if the independence as a sectional building is maintained by focusing on the temporality of removal and the possibility of restoration rather than focusing on the existence of structural independence. The actual practice largely follows this trend as well. The court precedents state that the registration is null and void in the case of Fundamentally Anomalous Stores, and the buyer cannot obtain ownership in the auction procedure conducted based on such registration. However, if the independence is achieved later by any subsequent completion and legal principle of registration conforming to actual rights, the validity of the registration of said sectional building is recognized from the point when such independence is achieved (no retroactive effect). In the case of Post-Registration Consolidated/Joint Stores, under both judicial precedents and practice, the sole ownership of sectional building becomes extinguished and converted into a co-ownership as their independence as a sectioned store is completely lost (separation abolished). As a result, the auction procedure for such individual sectioned stores cannot continue and must be canceled. In such a case, the ownership and mortgage on each sectioned store will continue to exist in the form of co-ownership in proportion to the share of previously sectioned stores in the consolidated/joint store (the majority theory is to consider the price ratio, not the size of the area ratio). As for the Supreme Court’s precedent, the Supreme Court allows continuing the auction if the sectioned stores with abolished boundaries can be sold in their entirety. However, this precedent lacks to provide any follow-up measures such as merger registration and the actual practice does not have an agreed way. In order to resolve such an issue, this article proposes to establish a new civil execution regulation that allows the Auction Court to have a buyer submit the registration application for merger (registration of change) of each sectional building to the Auction Court upon requesting the registration of change of ownership to the buyer’s name, then send the said application to the registration authority along with the transfer registration request letter. This suggestion is made based on the interpretation that in the case of exceptional sale of sectioned stores in their entirety, the subject of the auction and the right to be acquired by the buyer are not each of sectioned stores but rather “one building with the section after the consolidation as a section for exclusive use.” On the other hand, there are cases where the independence of a sectional building does not exist from the beginning, and it is not supplemented after invalid registration, the auction procedure is canceled because of the complete loss of independence after registration, and no application for auction can be made because of the complete loss of independence after registration. For any creditors who have rights over sectional buildings under the above condition, the registration of each invalid section building should be converted to merger registration and co-ownership on behalf of the owner (the debtor) to apply for auction on the corresponding share. However, no clause under the current Registration of Real Estate Act regulating such measures. Therefore, this article proposes the amendment of the Registration of Real Estate Act reflect such. As for any sectioned stores that lost their independence after registration, but the removal of partition walls or boundary marks is temporary and can be restored easily (Restorable Stores), the current sectioned registration is deemed legitimate, and the auction procedure continues under court precedents and in practice. However, it is not easy to determine the possibility of restoration and the actual practice does not always reflect the judicial precedents. Therefore, fact research on this issue has been conducted, and this article suggests how to improve such downsides in practice. In this case, the auction is continued in recognition of the validity of the registration. However, there is a problem that this measure is likely to make the loss of independence as a permanent state by allowing registration of change of ownership for the buyer without resolving such an issue. In order to solve this problem, this article proposes to establish a new clause that allows the Auction Court to require the buyer to submit the explanatory materials stating that the boundary restoration measures were taken at the time of requesting the transfer registration, then proceed with the transfer registration after acquiring such documents.

집합건물의 경우에는 집합건물 중간층의 구분소유권자가 대지사용권을 잃는다고 하여 그 부분만을 철거하는 것이 물리적으로 불가능한 것은 물론이고 등기부의 관리나 경매절차 등과 관련하여 해결하기 어려운 많은 문제가 발생한다. 이 때문에 우리나라 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물관리법’) 제20조는 집합건물의 전유부분과 대지사용권이 분리되는 것을 최대한 억제하여 대지사용권 없는 구분소유권의 발생을 방지함으로써 집합건물에 관한 법률관계의 안정과 합리적 규율을 도모하고 있다. 이에 우리나라에서는 집합건물법 제20조를 근거로 대지사용권(垈地使用權)을 구분건물을 소유하기 위하여 대지를 사용할 수 있는 실체법상 권리(본권)로 이해하며, 대지권(垈地權)은 부동산등기법 제40조를 근거로 건물(전유부분)과 분리처분할 수 없는 대지사용권을 등기부에 공시하기 위하여 고안된 절차법상 개념(분리처분할 수 없는 대지사용권)으로 이해하는 것이 다수설이다. 이 경우 대지사용권은 전유부분의 처분에 따르는 것으로 종속성(從屬性; 수반성, 부종성)을 지닌 종된 권리라고 할 수 있고(집합건물법 제20조 제1항), 규약으로 대지사용권의 분리처분이 가능하도록 정한 것과 같이 특별한 사정이 없는 한 구분소유자는 대지사용권을 자신이 가지는 전유부분과 분리하여 처분할 수 없다(分離處分禁止; 집합건물법 제20조 제1항). 종속성과 관련된 전유부분의 처분은 법률행위만을 의미하지 않아 전유부분 자체를 양도하거나 전유부분에 저당권을 설정하거나 압류, 가압류되거나 전세권이 설정된 경우에도 대지사용권에 미친다. 그런데 분리처분이 금지된 대지의 소유권(所有權), 용익물권, 지상권, 전세권, 토지임차권도 대지의 이용권이라는 점에서 현행 법제하에서는 대지권의 대상이 될 수 있다. 더욱이 판례가 대지권(垈地權) 미등기(未登記) 매수인(買受人)의 지위를 채권자 지위 이상의 본권을 가진 것이라고 하고 있어 그 지위를 외부에서 파악하여 집행절차를 진행하여야 하는 어려움이 있다. 대지의 소유권도 별도의 규약으로 처분을 인정하는 예외가 허용되고 있고, 토지 전세권도 존속기간의 제한이 있고, 토지임차권도 당사자 사이의 계약으로 그 내용이 확정될 수 있는 것이므로 강제집행 단계에서는 일일이 그 서류를 확인하면서 집행절차를 진행하여야 한다. 이때 별도의 규약이나 전세권, 임차권 등은 공시되는 자료들이 아니라 계약당사자들이 임의로 작성하는 것이므로 계약의 시점이나 내용을 계약당사자들이 필요에 따라 임의로 작성하여 제시할 수 있다는 문제가 있다. 경매절차를 진행하는 법원에서 이들 서류를 확인하거나 확보하는 노력을 하고 있지만 제3자의 채무자가 된 경매의 당사자들이 의도적으로 또는 부주의로 대지권 등기를 하지 않는 경우도 발생할 수 있다. 이처럼 사실확인이 어려운 각종 상황이 발생할 수 있는 여건하에서 추후 사실확인이 잘못되었다고 하면서 경매절차의 진행 여부에 대하여 이의를 제기하는 경우 법원이나 사법보좌관이 적절히 대응하기는 쉽지 않다. 이 때문에 경매절차 진행 후 경매 취소가 된 경우에 당사자나 법원에 손해가 발생(경매절차에 들어간 시간과 기회비용, 법원의 신뢰 하락)하였다고 하여 책임을 묻는 것도 쉽지 않다. 이러한 집합건물 미등기 대지사용권의 경매 관련 문제를 해결하거나 완화하기 위하여 본고에서는 입법론으로 집합건물법의 원칙 규정의 개정(안), 구분소유권 매도청구권제도의 개정(안), 대지권 관련 각종 법률의 개정(안)을 제시하였다. 동시에 필자는 현행 제도의 적극적 운용 및 개선 방안으로 대지사용권이 없거나 대지사용권 대상인 토지에 제한물권 등이 있는 경매와 같은 문제가 발생하지 않도록 집합건물의 분양과 관련된 방안을 제시하고 행정관서의 건축허가 심사단계 및 건축물대장 작성 단계에서의 개선 방안 및 부동산 경매 단계에서 대지사용권의 존재를 파악하기 위하여 채권자에게라도 보정명령을 하거나 시공사(施工社)에 사실조회를 하거나 건축허가서, 감정평가서, 분양계약서를 확보하는 방안 등을 제시하였다.

In the case of a collective building, it is not only physically impossible to demolish the part only that the divisional owner of the middle floor of the collective building lost the right to use the land but also there are many problems that are difficult to solve in relation to the management of the register and the court auction procedure in Korea. For this reason, Article 20 of the Act on the Ownership and Management of Aggregate(Collective) Buildings in Korea (hereinafter referred to as the 'Aggregate Building Management Act') prevents the occurrence of separate ownership(rights) between land(site) and exclusive part of building without the right to use the land(site) by suppressing the separation of the exclusive part of the building and the right to use the site. This Act enacted to promote the stability of legal relations and rational discipline on Aggregate Building. Accordingly, in Korea, on the basis of Article 20 of the Aggregate Building Management Act, a right to use land(垈地使用權) is understood as the right (main right) under the substantive law to use the land to own a separate building[the substantive law land use right to use building], and the right to use the land (垈地權) is the right of the Real Estate Registration Act(based on Article 40). The majority of the scholar and lawyers uphold the theory the right to use the land (垈地權) is right of procedural law designed to disclose the non-separable land use right to register [the procedural non-separable land use right to own building]. In this case, the land use right to use building is subject to the disposition of the exclusive part, and it can be said that it is a subordinate right of exclusive part of building (Article 20 Paragraph 1 of the Aggregate Building Management Act), and the land use right to use building is disposable in case they had special contract to allow separate dispositiom on land and exclusive part of aggregate building. Unless there is a special contracts, the owner of the division cannot dispose of the right to use the land separately from the exclusive part he owns (分離處分禁止 ; Article 20 Paragraph 1 of the Aggreate Building Management Act). In the case of special contracts, there are problem that contracting parties can arbitrarily fix the contract time and contents of the contract afterwards. In spite of the case also, the Korea court Rechtspfleger(judicial officer ; 司法補佐官), the judiciary administrator officials and bailiff have to or not have to proceed enforcement process making efforts to verify or secure these documents. But there may be cases where the parties to the court auction, who became debtors of a third party, intentionally or negligently do not register the land use right to own building. It is difficult for a court or judicial assistant to properly respond to an objection to the proceedings of the court auction, stating that the fact confirmation is wrong in the future under the circumstances in which it is difficult to verify the facts. For this reason, it is not easy to take responsibility to the party or the court(time and opportunity loss due to the the court auction procedure, loss of trust of the court) in case the court auction canceled after the problomatic auction procedures. In order to solve or alleviate the problems related to the court auction of unregistered land use rights of aggregate buildings, I presented amendment draft of the principles of the Aggregate Building Management Act, amendment draft of the right of sale or buying on the exclusive part of building and land, and amendment draft of various laws related to land rights. At the same time, as a plan for active operation and improvement of the current aggregate building management system, I proposed a few preventive plans of separate sale of aggregate building and the land belong to the building. It is possible to prevent the problomatic court auctions of no land use right case by the administrative official’s inspection on building permits at the beginning of construction stage. Another ways are thorough court official’s inspection on the being(existence) of a right to use the land at the stage of real estate court auction. It is necessary or the court official to request of cooperation to the creditor, to inquire about detailed facts with the construction company, and/or to secure from the whom concerned on the current building reports, building construction permit documents, appraisal(valuation) reports, and aggregate building sales contracts.

민사집행법이 시행된 이후 20년이 지났지만 민사집행과 국세징수의 관계는 여전히 풀리지 않는 난제로 남아 있다. 민사집행과 국세징수의 관계 정립을 위한 절차조정 법안이 2009년에 제안되었지만 회기만료로 폐기되었다. 이후 국세징수법은 지속적인 개정을 통하여 민사집행법에 근접하고 있다. 반면 민사집행법은 시행된 이후 큰 틀의 변화는 없었다. 그러나 국세징수는 별도의 집행권원이 없이 이루어지는 것이 일반적이기 때문에 보다 신중한 권리구제를 위해서는 사법부의 판단이 중핵을 이루는 민사집행이 국가 공권력의 표준이 되어야 한다. 그동안 민사집행과 강제징수(체납처분)의 관계는 일본의 논의를 중심으로 이루어졌다. 그 논의는 이중압류를 허용하는 민사집행과 이중압류를 허용하지 않는 강제징수의 차이를 양 절차가 경합하는 경우에 해소하는 특별법 제정을 전제로 한 것이다. 그러나 일본식의 특별법을 통한 조정은 국가 공권력을 통한 채권의 만족에 대하여 평등주의와 우선주의를 병존시키는 결과를 초래하여 궁극적으로 절차의 복잡성을 가중시킨다. 이에 본 논문에서는 민사집행과 강제징수의 관계를 재정립시키기 위하여 보다 근본적인 차원에서 논의를 전개하였다. 민사집행은 평등주의, 강제징수는 우선주의를 취하고 있는 결과 양자의 근본원리를 일치시키면 보다 간이하게 절차의 관계를 재정립할 수 있다고 생각한 것이다. 평등주의의 문제점에 대하여는 민사집행법 제정 당시부터 많은 논의가 있었는 바, 그에 대한 실무와 학계의 전문가들에게 설문조사를 통하여 많은 시사점을 얻을 수 있었다. 평등주의는 종주국인 프랑스에서 많은 예외를 허용하고 있는 원리로서 일본에서조차 절차상대효를 통하여 평등주의의 문제점을 시정하려는 노력이 경주되고 있다. 유독 우리나라만 평등주의를 교조적으로 고수함으로써 권리실현을 위하여 최선을 다한 채권자가 배당에서 불리한 결과를 받게 되고, 허위채권자의 양성이 촉진되는 부작용이 발생하고 있는 상황이다. 이에 우리나라에서 이제 평등주의를 재검토하고 우선주의를 취하는 것이 바람직하다는 주장을 하게 되었다. 우리나라는 이미 국세징수에 있어서 우선주의를 취한 바 있어 평등주의에만 친숙한 나라가 아닌 점이 충분히 고려되어야 할 것이다. 적극적으로 권리실현을 한 자가 불이익을 받음이 없도록 하고 사회적으로 배려를 받아야 될 자들은 우선특권을 통하여 보호함으로써 보다 공평한 집행이 될 수 있다고 생각한다. 민사집행은 국민들이 직접 피부로 접하는 사법체계의 최일선에 있는 분야이다. 더 이상 교조적인 법리적용으로 인하여 법과 법집행에 대한 불신이 생기지 않도록 근본적인 원리에 대한 깊은 고민을 하여야 하는 시점이 되었다.

Twenty years have passed since the Civil Execution Act was enacted, but the relationship between civil execution and forced tax collection remains an unresolved problem. The Procedural Adjustment Act to establish the relationship between civil execution and forced national tax collection was proposed in 2009, but was expired at the end of the National Assembly’s session. Since then, the National Tax Collection Act is approaching the Civil Execution Act through continuous revision. On the other hand, there has been no major change in the Civil Execution Act since its enactment. However, since national tax collection is generally accomplished without a separate court’s judgment, civil execution, where the decision of the court is significant, should be the standard of national public power for more prudent remedy. In this article, discussion was developed at a more fundamental level to re-establish the relationship between civil execution and forced tax collection. As a result of principle of equality to the creditors in civil execution and principle of priority to the creditors in forced tax collection, it was thought that if the fundamental principles of both procedures were united, the relationship of them could be redefined more simply. The problem of principle of equality to the creditors has been discussed a lot since the enactment of the Civil Execution Act. In particular, only in Korea, by maintaining too strict principle of equality, creditors who have done their best to realize their rights receive disadvantageous results in dividends, and the side effects of generating false creditors are occurring. Since Korea has already adopted principle of priority to the creditors in forced tax collection, the fact that it is not a country familiar only with principle of equality to the creditors should be fully considered. I think that more equitable execution can be achieved by ensuring that those who actively realize their rights are not disadvantaged and those who should be considered socially are protected through preferential privileges.

필자는 이 연구를 통해 다음과 같은 점을 규명하고, 아울러 부동산에 대한 가압류 해방공탁금에 관해 소견을 밝혔다. ⑴ 소위 안분 후 흡수배당설은 채권자 평등주의와 압류의 효력에 관한 개별 상대효설의 결합 적용으로 인해 탄생한 것이다. 흡수배당설의 여러 문제점은 개별 상대효설의 적용으로 인해 발생하는 것이 아니라 법률상 근거 없는 평등주의의 고지식한 적용으로 인해 발생하는 것이다. ⑵ 일반적으로 프랑스, 일본과 함께 우리나라가 평등주의를 채택하고 있다고 믿고 있으나, 프랑스 법은 과거는 물론 현재도 판결에 기한 부동산에 대한 강제집행에 관해 강력한 우선주의를 채택하고 있고, 일본 법이 평등주의를 채택하고 있는지는 의문이며, 우리 민사집행법은 우선주의를 명시적으로 채택해서 규정하고 있다(법 제92조 제1항, 제145조 제2항 등). ⑶ 우리 민사집행법에 독일 ZVG 제10조와 같은 우선순위를 정하는 규정이 없다고 하더라도 배당에 참가한 채권자들의 채권 간에 우선순위를 정하는 데는 아무런 지장도 없다. 법 제145조 제2항에 규정된 바와 같이 ‘민법ㆍ상법, 그 밖의 법률’에 의해 그것을 정하면 되는 것이다. 이때 중요한 것은 집행채권자의 채권에 관해서는 그의 압류(본압류로 이전된 가압류 포함) 후 담보권 취득자나 압류ㆍ가압류 채권자와 단순 배당요구 채권자의 채권에 대해 우선권을 인정하는 것이다. 따라서 필자는 채권자 평등주의는 아무런 근거도 없는 虛像(잘못된 믿음)에 불과함을 결론적으로 주장하는 것이다.

Through this study, I clarified the following points, and also showed the opinion on the amount of money to obtain release from provisional seizure. ⑴ The so-called absorptive division after proportion theory was born due to the combined application of the equality rule on division and the theory of individual relative effect of seizure. The various problems of the absorptive division theory do not arise from the application of the theory of individual relative effect of seizure, but rather arise from the straight application of the equality rule without any legal basis. ⑵ In general, it is believed that Korea, along with France and Japan, adopts the of equality rule, but French law has adopted a strong priority rule on the enforcement of real estate based on judgments in the past as well as in the present. It is questionable whether Japanese law adopts the equality rule . And our Civil Execution Act explicitly adopts and stipulates the priority rule(Articles 92 ⑴ and 145 ⑵). ⑶ Even if our Civil Execution Act does not have a priority setting article such as Article 10 of the German ZVG, there is no obstacle in setting the priority among the claims of creditors participating in the division. As stipulated in Article 145 ⑵ of the Act, it should be determined according to the ‘Civil Act, Commercial Act, and other Acts’. At this time, the point is to recognize the priority of the claims of the execution creditors over the claims of the security right holder, the seizure/provisional seizure creditors, and the creditors who simply demand divisions after their seizure(including provisional seizure transferred to seizure). Therefore, I conclusively argue that the priority rule is nothing more than an illusion(mistaken belief) without any basis.

물적 집행이 원칙적인 민사집행법령 체계에서 채무자의 책임재산에 대한 효과적인 강제집행은 채권자의 권리 실현에서 매우 중요하다. 최근 비트코인 등 새로운 형태의 재산인 가상재산이 중요한 거래대상이 되면서 가상재산에 대한 효과적인 강제집행의 필요성도 중요하게 되었다. 가상재산의 개념이나 법적 성질 등에 관한 민사실체법적 논의는 아직 해석론과 입법론에서 모두 발전 과정에 있다. 특정금융정보법이 가상자산의 정의 규정을 도입하였으나, 이 법은 가상자산을 이용한 자금세탁 및 공중협박자금 조달행위를 방지하기 위한 행정규제적 입법이고, 매우 많은 전자적 형태의 자산을 규율 대상에서 제외하므로, 일반적인 가상재산의 법적 성질이나 권리 변동, 민사집행에 관한 법원(法源)으로 고려할 수 없다. 유체물 및 관리할 수 있는 자연력을 동산으로 정의하는 현행 민법의 해석상 전자적 형태로 존재하는 가상재산을 동산으로 파악하기는 어렵다. 집행 대상이 되는 재산을 기준으로 강제집행절차를 구분하는 민사집행법령 체계에서 가상재산에 대한 강제집행은 ‘그 밖의 재산권에 관한 강제집행’의 방식으로 실행하여야 한다. 법원은 가상재산에 대한 압류명령으로, 채무자에 대하여 가상재산의 일반적인 처분금지와 함께 채무자의 처분금지 명령 위반을 직·간접적으로 저지할 수 있는 추가적인 조치를 할 수 있다. 그리고 등기 또는 등록이 필요한 가상재산에 대하여는 가상재산에 대한 압류의 사유를 등기부 등에 기재할 필요가 있고, 가상재산의 거래와 유통에 관여하는 제3자에 대하여도 가상재산의 처분금지에 적합한 의무를 부과하여 채무자의 가상재산 처분행위를 억지할 필요가 있다. 다만, 가상재산은 전자적 형태로 존재하기 때문에 채무자가 자발적으로 협력하지 않으면 가상재산에 대한 효과적인 강제집행이 어려울 수 있으므로, 채무자의 자발적인 협력을 이끌어 내거나 이를 대체할 만한 집행처분을 마련하여야 한다. 가상재산의 개념과 법적 성질 등에 관한 민사실체법이 입법화되기 전에는 가상재산에 대한 강제집행을 규율하는 대법원예규를 제정하여 시행할 필요가 있다. 민사집행업무를 담당하는 실무가들의 연구 결과를 정리하여 비구속적인 규정을 마련한다면, 집행기관과 당사자, 대리인 등이 가상재산에 대한 강제집행에 관하여 겪는 혼선과 불편을 많이 줄일 수 있을 것이다.

In the civil execution law system in which property execution is the principle, effective enforcement on debtor's assets is very important in realizing creditor's rights. Recently, as virtual property, a new type of property such as Bitcoin, has become an important transaction subject, the need for effective enforcement on virtual property has also become important. Legal discussions in the perspective of civil substantive law on the concept and legal nature of virtual property are still in the process of development in both the legal interpretation and the legislation. Although the Specific Financial Information Act introduced the definition of virtual assets, this law is an administrative and regulatory legislation to prevent money laundering and public intimidation financing using virtual assets, and many electronic assets are excluded from the regulation. Therefore, it cannot be considered as a legal source on the legal nature, proprietary rights or civil execution of general virtual property. According to the interpretation of the current Civil Act, which defines tangible objects and natural forces that can be managed as movable, it is difficult to understand virtual property that exists in electronic form as movable. In the civil enforcement law system that classifies the compulsory execution procedures based on the property to be executed, the compulsory execution on virtual properties must be carried out in the form of ‘compulsory execution on other property rights’. As an attachment order for virtual property, the court can take additional measures to directly or indirectly prevent the debtor from violating the disposition prohibition order along with the general prohibition on the debtor from disposing of the virtual property. In addition, for virtual property that requires registration or enrollment, it is necessary to record the ground for attachment of virtual property in the register, etc. It is necessary to deter the debtor from disposing of virtual property. However, since virtual property exists in electronic form, effective enforcement of virtual property may be difficult if the debtor does not cooperate voluntarily. Before a civil substantive act on the concept and legal nature of virtual property is enacted, it is necessary to make and enforce the Supreme Court rules governing the compulsory execution of virtual property. If non-binding regulations are prepared by arranging the research results of practitioners in charge of civil execution, the confusion and inconvenience experienced by enforcement authorities, case parties, and legal professionals in charge of compulsory execution of virtual property can be greatly reduced.

법무부는 20대 국회 임기 중이던 2020. 3. 20. 동일한 채권을 담보하기 위하여 종류가 다른 두 가지 이상의 담보목적에 대하여 담보권을 설정할 수 있도록 일괄담보제도를 도입하고, 동산 등에 담보권을 설정할 수 있는 자의 범위를 확대하며, 담보권 실행의 집행절차를 개선하는 등의 내용의 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」개정법률안을 정부안으로 제출하였다. 그러나 위 개정법률안은 실무를 담당하는 법원행정처의 강한 반대에 부딪쳐 표류하다가 결국 임기만료로 폐기되었다. 법무부는 위 개정법률안에 대한 각계의 신중 검토의견이 비등하자 그 주된 표적이 된 개정법률안의 일괄집행제도에 대하여 사단법인 한국민사집행법학회에 연구용역을 의뢰하여 비교법적인 검토를 하는 등 노력을 기울였지만, 결국 실무를 담당하는 법원행정처의 강한 반대의견을 극복하지 못하여 입법동력을 상실한 채 현재 입법 추진이 사실상 중단된 상태이다. 필자는 법무무의 동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률 일부 개정법률안 및 이를 수정보완 한 수정안의 구체적인 내용과 그 개정이유, 이에 대한 법원행정처, 대한변호사협회 및 국회 전문심리위원의 의견을 차례로 살펴 본 다음, 법무부 수정안에 대한 검토의견을 입법론적인 견지에서 총론적인 측면에서 뿐만 아니라 개별 조문별로 개진하였다. 그 명칭에도 불구하고 일괄담보권은 1개의 피담보채권의 담보목적물이 복수의 동산, 채권, 지식재산권 등인 ‘공동담보권’이다, 일괄담보집행절차는 도산절차와 같은 일반집행절차가 아니라 민사집행법상의 개별집행절차의 일종이다, 현재 민사집행절차와 조세강제징수절차를 조정하는 규정을 두고 있지 않은 것과 마찬가지로 일괄담보의 특수성을 감안하더라도 다른 개별집행절차와 사이에 절차를 조정하는 규정을 둘 필요는 없다, 일괄담보집행절차상 제3채무자의 집행공탁은 허용된다, 일괄담보실행절차는 특수한 형태의 개별집행절차의 일종으로 채무자회생법 제44조 제1항 제2호의 회생채권 또는 회생담보권에 기한 담보권실행을 위한 경매절차의 하나로서 일반절차인 회생, 파산, 개인회생절차에 복종하여야 하는 지위에 있다는 것 등이 그 요지이다. 개인적으로는 유체동산, 채권, 지식재산권 뿐만 아니라 부동산까지를 포괄하여 현재보다 더 일반집행에 가깝게 제도를 설계하는 것을 적극 검토하기를 바라고, 일괄담보집행절차상 현금화와 관련하여서는 개별재산 매각에 익숙한 현재의 집행관 대신에 파산법상의 파산관재인과 유사한 일본의 기업담보법상의 관리인을 두어 블록쎄일 등 탄력적인 매각을 가능하도록 하는 것이 바람직하다고 생각된다.

March 20th 2020, during the term of the 20th national assembly, The Ministry of Justice submitted the revised bill of 「Act On Security Over Movable Property And Claims」 as a government bill, introducing a integrated security system which allows to establish security rights for two or more different types of collateral purposes in order to secure the same bond and expanding the range of persons who can establish security rights in movable property, etc. However, the revised bill was drifted in the face of strong opposition from the National Court Administration in charge of practice, and was eventually discarded due to the expiration of its term of office. As opinions on careful review of the revised bill were boiling, the Ministry of Justice made efforts to conduct a comparative legal review on integrated execution system, which was the main target of the revised bill, by requesting research services from the Association of Korean Civil Judgment Enforcement Law, but the legislation promotion has been virtually suspended while losing legislative power due to the inability to overcome strong objections of the National Court Administration in charge of practice. This Article reviewed the amendments and revised bill to the 「Act On Security Over Movable Property And Claims」 by the Ministry of Justice, the reasons for the amendment, and the opinions of the National Court Administration, the Korean Bar Association, and expert commissioners form the National Assembly, and expressed an opinion on the review of the amendment to the Ministry of Justice from a legislative perspective not only as a general perspective but also as a review for each individual article. The main points are as follows; Notwithstanding its name, an integrated security right is a ‘joint security right’ in which the object of collateral for one secured claim is multiple movable assets, bonds, and intellectual property rights. The integrated security execution procedure is not a general execution procedure such as bankruptcy procedure, but a type of individual execution procedure under the Civil Execution Act. Just as there are currently no regulations to adjust civil execution procedures and tax compulsory collection procedures, there is no need to establish regulations to adjust procedures between other individual execution procedures, even considering the characteristic of integrated security. A deposit of third obligor is allowed in the integrated security execution procedure. The integrated security execution procedure is a type of individual execution procedure in a special form, and is one of the auction procedures for the execution of rehabilitation claims or security rights based on rehabilitation security rights under Article 44 (1) 2 of Debtor Rehabilitation And Bankruptcy Act, and is in a position to obey the general procedure of rehabilitation, bankruptcy, and individual rehabilitation procedures. Personally, it would be recommended to actively consider designing a system that is closer to general execution than it is now, covering not only corporeal movables, bonds, and intellectual property rights but also real estate and regarding liquidation in the integrated security execution procedure, it is desirable to have a manager under the Japanese Corporate Security Act, similar to the bankruptcy trustee under the Bankruptcy Act, to enable flexible sales such as block sales, instead of the current executive who is familiar with the sale of individual assets.

이 글에서는 민사집행법 제정 20주년을 맞아 가압류와 다툼의 대상에 관한 가처분을 중심으로 그 시행 과정을 회고하고 현황을 점검하며 문제점과 개선방안을 살펴보았다. 보전처분제도는 정당한 채권자를 신속하고 효율적으로 보호하는 한편 그로 인해 채무자가 부당한 피해를 보는 일이 최소화되도록 제도가 설계되고 운영되어야 한다. 지난 20년을 돌아보면 처음에는 채권자의 신속한 권리보전에 주안점을 두었다가 점차 보전처분의 남용을 방지하고 부당한 보전처분으로부터 채무자를 보호하는 데 논의가 집중되었고, 이에 따라 적지 않은 법령과 제도, 실무의 변화가 있었다. 그 영향으로 보전명령 신청사건의 접수건수가 약 80% 포인트 감소하기도 하였다. 다만 보전처분의 남용을 막는 것도 중요하지만, 이를 위한 실무운영방식의 변화 과정에서 보전명령 발령단계부터 소명이나 담보를 지나치게 높게 요구하여 혹시 정당한 채권자가 권리보전의 기회를 잃게 되는 경우가 늘어나지는 않았는지도 돌아볼 필요가 있다. 보전처분 제도의 1차적 목적은 정당한 채권자의 보호에 있다는 점을 잊어서는 안 된다. 아울러 법령이나 제도의 개선이 아닌 실무운영방식의 변화는 어느 정도 통일적으로 이루어져야 한다. 보전처분은 그 특성상 합목적 판단의 여지가 크므로 각 법원과 재판부 사이에 실무운영기준의 편차가 있을 수밖에 없지만, 그 편차가 클 경우에는 이른바 포럼 쇼핑의 부작용을 낳게 되고, 궁극적으로 재판에 대한 국민의 신뢰를 저해할 우려가 크다. 그러므로 적어도 유사한 지역에서의 실무운영기준은 어느 정도 통일적으로 마련되어야 할 것이다. 한편, 보전처분제도의 전 단계를 아울러 볼 때 채권자와 채무자의 이익이 조화를 이루어야 한다는 점은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 즉, 보전명령 발령단계에서는 채권자의 신속한 권리보전에 중점을 두더라도, 일단 보전명령이 집행된 이후에는 부당한 보전처분으로부터 채무자가 신속한 구제를 받을 수 있도록 하여야 한다. 이를 위해서는 무엇보다 채무자가 보전명령에 대한 이의나 취소를 신청한 경우 2005년 민사집행법 개정의 취지가 구현될 수 있도록 법원이 채무자 조기 심문을 실시하여 신속하게 결정을 하는 방향으로 재판실무의 개선이 절실히 요구된다. 그리고 담보제도가 제 역할을 할 수 있도록 부당한 보전처분을 당한 채무자가 용이하게 담보에 대한 권리를 행사하고 나아가 그것으로부터 충분한 피해 배상을 받을 수 있게끔 제도를 개선하고 판례를 형성하여 나갈 필요가 있다.

It has been 20 years since the Civil Execution Act was enacted and enforced in the Republic of Korea. In this article, I reviewed the implementation progress, examined the current status, and studied problems and improvement plans, focusing on provisional seizure and provisional disposition with regard to the objects of dispute. The preservative measures system should be designed and operated to swiftly and efficiently protect legitimate creditors while minimizing undue damage to debtors. Looking back on the past 20 years, the discussion initially focused on the prompt preservation of the rights of creditors, but later gradually concentrated on preventing the abuse of preservative measures and protecting the debtors from unfair preservative measures, resulting in considerable changes in laws, systems and practices. Consequently, the number of applications for preservative measures decreased by approximately 80% points. It is important to prevent the abuse of preservative measures, but in the process of changing the judicial practice for this purpose, we need to reflect whether there has been an increase in the number of cases where legitimate creditors have lost the opportunity to preserve their rights due to requesting an excessively high clarification on the reason for the preservative measures or demanding an excessively burdensome security. The primary purpose of the preservative measure system is to protect legitimate creditors. In addition, changes in practice, not improvements in laws and regulations, should be made as uniformly as possible. Although there is inevitable difference in the standard of judgment for each court due to great discretion in determining the preservative measures, too much deviation could cause side effects that the so-called forum shopping can bring, which ultimately could impede people’s trust in the judicial system. On the other hand, the interests of creditors and debtors must be harmonized within the overall preservative measures system. That is, even if prompt preservation of the creditor's rights is the main focus in the stage of determining the preservative measure, once the preservative measure is executed, the debtor must receive prompt relief from the undue preservative measures. To achieve this objective, if the debtor files an objection to or revocation of the preservative measure order, the court must above all proceed with an early hearing date and make a prompt decision. In addition, the security system should be operated so that the debtor who has been subjected to an unfair preservative measure can easily exercise the right to collateral and receive sufficient compensation for damages.

민사집행법상 임시지위 가처분에 관해 규율하는 규정은 총 11개 조문에 불과한바, 거래계나 소송 실무에서 활용되는 임시지위 가처분의 중요성을 감안하면 그 규정이 매우 소략한 편으로, 그로 인해 발생하는 법적 규율의 공백은 임시지위 가처분 사건을 처리하는 법원의 실무 운용에 의해 메꾸어지고 있는 것이 현실이다. 법원에서는 그동안 축적된 결정례들을 바탕으로 개별 임시지위 가처분 사건에서 합리적인 결정을 하기 위해 노력하고 있지만, 그럼에도 불구하고 현행 법령이나 판례만으로는 해결하기 어려운 여러 가지 문제들이 노출되고 있다. 이러한 문제 해결을 위해 미국 TRO를 모델로 한 잠정명령 제도의 도입이나 쌍방 심문을 거친 가처분결정에 대한 즉시항고로의 불복방법 단일화, 집행정지의 범위 확대 등이 논의되고 있는데, 이에 관해서는 상당한 정도로 실무가들의 공감대가 형성된 것으로 보인다. 그 밖에도 지식재산권 관련 가처분에 관한 특칙의 도입이나 간접강제의 보충성 완화 등의 문제에 관해서도 합리적 개선방안들이 학계와 실무계를 통해 제시되고 있다. 민사집행법 제정 이후 20년이 지난 현 시점은, 임시지위 가처분을 포함한 보전처분, 나아가 민사집행 제도 전반에 관하여 그 타당성 여부를 진단하고, 문제로 지적되는 부분에 관해 적정한 해결책을 모색하여, 입법이 필요한 부분에 대해서는 법 개정을 통해, 실무 개선이 필요한 부분은 운용 방법의 변화를 통해 한 단계 발전된 민사집행 체계로의 변신을 시도할 때라고 보인다. 임시지위 가처분에 관한 실무가들의 목소리를 반영하여 그에 따른 개선방안을 모색하고자 한 이 연구가, 그러한 발전의 과정에 밑거름이 되기를 바라며, 학계의 연구가 여전히 미진한 임시지위 가처분 제도에 관하여 앞으로 풍성한 이론적 논의가 이어지기를 바란다.

There are only 11 provisions governing provisional disposition to fix temporary position under the Civil Execution Act, and considering the importance of provisional disposition to fix temporary position used in business circles and litigation practice, the legal discipline gap caused by it is filled by the court's practice. The court is trying to make reasonable decisions in individual temporary disposition cases based on the accumulated decisions, but nevertheless, various problems that are difficult to solve only with current laws and precedents are exposed. To solve this problem, the introduction of a provisional order system modeled on the U.S. TRO, the unification of immediate complaint against disposition decisions that have been interrogated by both sides, and expanding the scope of suspension of execution are being discussed. In addition, rational improvement measures are being proposed through academia and practical circles on issues such as the introduction of special rules on provisional disposition related to intellectual property rights and the mitigation of supplementation of indirect compulsory performance. Twenty years after the enactment of the Civil Execution Act, it seems that it is time to diagnose the validity of the temporary disposition, and to seek appropriate solutions to the problematic areas, revise the law, and change the way it operates. I hope that this study, which reflects the voices of working-level officials on temporary status disposition, will serve as a foundation for the development process, and that rich theoretical discussions will continue on the temporary status disposition system, which is still lacking in academic research.