Earticle

대법원은 2014년 6월 24일 수혈을 거부하는 환자의 의사(意思)에 따라 수혈을 하지 아니한 의사(醫師)에 대 하여 처벌할 수 없다고 판결하였다. 그 이유는 환자의 자기결정권과 의사의 진료의무가 충돌하고 이를 비교형량하기 어려운 특별한 사정이 있 는 경우, 의사의 직업적 양식(良識)에 따라 그 2개의 가치 중 어느하나를 존중하는 방향으로 행위하였다면 이러한 행위는 처벌할 수 없다는 것이기 때문이다. 의사(醫師)는 원칙적으로 환자의 의사(意思)에 따라 의료행위를 하여야 한다. 그러나, 환자의 생명이 위태 로울 경우에는 의사는 환자의 생명을 살리기 위하여 노력할 의무가 있다할 것이다. 그럼에도 불구하고 환자의 생명을 의사의 직업적 양식에 맡기는 것은 국가의 생명보호의무를 방기(放棄)하 는 것과 같을 것이다. 이러한 점에서 대법원 판결은 재검토되어야 할 것이고, 계속된 연구가 필요하다고 생각한다.

The Supreme Court made a decision that the doctor cannot be punished for not taking a blood transfusion to the patient, depending on the patient's will to refuse the blood transfusion on June 24, 2014. The reason is that, in a special situation of conflict between the right of patients to self-determination and the duty of care, and when it was impossible to compare whether which has the superior value, if the doctor made a medical practice to respect either of those two values according to the professional sense, he cannot be punished. In principle, the doctor should make medical practices according to the patient's will. However, if the patient's life was at stake, I think, the doctor is obliged to try his best to save the life of patient. Yet to entrust the patient's life to the doctors professional sense, is to give up the obligation of the country to protect lives. In this regard, I think that the Supreme Court Decision should be reviewed, and that an ongoing research is needed.

우리 법체계는 소위 ‘선한 사마리아인 법’(the good Samaritan law)을 응급의료에 관한 법률 제5조의2에서 담고 있다. 이 조문의 상위법으로는 민법의 ‘사무관리’에 관한 두 조항(민법 제734조 제3항 단서와 제735조) 이 있다. 이들 규정에서 행위자의 경과실에 대한 민사책임을 면제하는 것은 ‘불법행위’에 관한 최상위 규정 인 일반불법행위 규정(민법 제750조)과 연관된다. 무상조력행위라는 긴급피난행위로 보호되는 수혜자의 법익은 그 위난 자체가 방치되는 경우 침해가 예상되 는 생명 등의 신체적 인격법익이다. 한편 긴급피난 행위 자체로 인하여 침해된 법익이 수혜자의 소유물 등 재산적 법익인 경우에 역시 긴급피난의 법리가 적용되지 않는다고 하면 이는 부당하다는 점은 쉽게 인정될 것이다. 그렇다면 피해법익이 수혜법익과 마찬가지로 신체적 인격법익이라면 긴급피난의 법리가 적용되지 않는다고 해야 할 특별한 이유는 없을 것이다. 한편 ‘긴급사무관리’로서 경과실이 면책되려면 “생명, 신체, 명예 또는 재산에 대한 급박한 危害”(민법 제735조)가 있고, 이를 피하기 위한 조력이어야 한다. 긴급사무관 리의 법리가 적용되지 않는 무상조력행위가 적어도 이론상으로는 존재한다. 무상조력행위에 따른 민사책임 을 민법의 규정만으로 규율함에는 관련 규정의 내용이나 해석론에 따라 한계가 있다. 이러한 점에서 응급의 료법 제5조의2는 존재의의가 있다. 이 글에서는 동조의 문언을 분석하고, 그 적용요건과 효과를 살펴보았다 . 그 요건에 관하여는 조력행위의 내용, 조력행위의 무상성, 조력행위의 장소, 손해의 발생 및 유책성 등의 관점에서 논의하였다. 그 효과에 대한 논의에서는 경과실 면책이 인정되는 범위, 조력자의 피조력자에 대한 비용청구권의 인정 여부 등을 다루었다.

In this paper the good Samaritan civil liability is argued. In many cases some damage could be caused by an emergency medical service. In such situations the degree of duty of care taken by the service provider would be alleviated depending upon the degree of emergency. Then the service provided by anyone not carrying any duty to do so could be generally ruled by the ‘Korean Civil Act’ Article 735. This article is related to the management of affairs in urgency. The application of this article means the mitigation of civil liability of the service provider. If the service provider not carrying any duty to provide it “has managed the affairs” of the service “in order to protect the” victim “against an imminent danger to the latter's life”, the provider “shall not be liable for any damages caused thereby, unless he acted intentionally or with gross negligence”. Korea has another rule applied in such a situation, that is the Korean ‘Emergency Medical Service Act’ Article 5-2. This article is established for the exemption from responsibility for well-intentioned emergency medical service. It could be referred to as the Good Samaritan law. It provides: “In cases where no intention or gross negligence is committed on the property damage and death or injury caused by giving any emergency medical service or first-aid treatment falling under any of the following subparagraphs to an emergency patient whose life is in jeopardy, the relevant actor shall not take the civil liability …”In this paper the two articles is compared in the viewpoints of the requirements for and effects of the application of them respectively. The ‘Korean Civil Act’ Article 735 is relatively general rule against the the Korean ‘Emergency Medical Service Act’ Article 5-2 in the same circumstance. Therefore the former could be resorted to only if any situation could not satisfy the requisites for the application of the latter. In this paper it has suggested that the former article be more specific for the accuracy of making decision to apply it; and that the latter be revise in some requirements including the victim, the service provider, and the service.

자궁내 피임기기 제품인 “달콘 쉴드”로 인하여 미국내에서 수백명의 여성들이 신체상의 피해를 입었고, 이로 인하여 미식약청은 1976년 식약청법 개정을 통하여 의약품과 동일하게 의료기기에 대하여 판매전 품목허가제를 도입하게 된다. 하지만 의료기기는 의약품과 달리 다양한 특성을 가지고 있기 때문에 의료기기를 위험도에 따라 세 가지로 분류하였고, 품목 허가제 이전에 사용되었던 의료기기와 실질적으로 동등한 성질을 가진 중등도 이상 위험을 가진 의료기기 Class II, III에 대하여 품목허가를 약식으로 할 수 있도록 약식 품목 허가절차 510(k) 를 또한 도입하였다. 또한 정식의 품목허가를 받은 의료기기에 대하여 21 U.S.C. § 360k(a)에서 주 또는 주의 정치적 하부 조직이 의료기기에 대하여 위 연방법에 의하여 적용되는 조건에 다른 형태 (different form) 또는 부가 (in addition to)를 금지한다.” 고 하여 의료기기에 관한 연방법 우선 적용을 명문화하였다. 2008년 2월, 미연방최고법원은 리겔 대 멛트로닉 사건에서 미식약청에 의하여 시장 판매전 허가 절차를 거친 의료기기의 경우는 비록 그 기기에 결함이 있다고 하더라도 손해배상 책임을 지지 않는다고 판결하였으며, 그 근거로서 연방법 우선 적용을 규정한 21 U.S.C. § 360k(a)를 인정하였다. 이에 반하여 로르 대 멛트로닉 사건의 경우는 510(k)규정에 의하여 품목허가를 받은 경우에 해당하여 연방법 우선 적용 이론이 적용되지 않으며, 주법원의 손해배상 청구 관할이 인정된다고 하였다. 또한 바우쉬 대 스트라이커 사건에서 의료기기 제조품질관리기준을 위반한 제조상 결함에 대하여도 연방법 우선 적용 이론을 인정하지 않았다. 2009년 와이서스 대 레빈 사건에서 의약품의 경우는, 레이블링과 관계없이 주법에 의한 손해배상 청구 소송을 진행할 수 있다고 하여 미연방법 우선적용에 이론을 부인하였다. 이러한 판례를 통하여 미연방법원은 21 U.S.C. § 360k(a)의 적용 범위를 정식의 품목허가 절차를 거친 의료기기에 한정하였다. 연방법 우선 적용 이론을 통하여 손해배상에 관한 주 법원의 판단 가능성을 사전에 차단하는 것이 부당하다는 소비자 측의 비판과 이를 지지하는 의료기기 제조사들의 주장이 존재하고 있다. 21 U.S.C. § 360k(a) 입법의 타당성을 둘러싼 논쟁은 미국의 제조물 책임법 이론에 많은 영향을 미쳤으며, 또한 앞으로도 정리되어야 할 부분이다.

In 1976, the Dalkon Shield-intrauterine device injured several thousand women in U.S.A. which caused the changes of medical deivce regulation. The Medical Device Regulation Act or Medical Device Amendments of 1976 (MDA) was introduce. As part of the process of regulating medical devices, the MDA divides medical devices into three categories. The class II, and III devices which have moderate harm or more can use the section 510 (k), premarket notification process if the manufacturer can establish that its device is "substantially equivalent" to a device that was marketed before 1976. In 21 U.S.C. § 360k(a), MDA introduced a provision which expressly preempts competing state laws or regulations. After that, the judicial debates had began over the proper interpretation and application of Section 360(k) In February 2008, the U.S. Supreme Court ruled in Riegel v. Medtronic that manufacturer approved by the Food and Drug Administration (FDA)’s pre-market approval process are preempted from liability, even when the devices have defective design or lack of labeling. But the Supreme Court ruled in Medtronic Inc. v. Lora Lohr that the manufactures which use the section 510 (k) process cannot be preempted and in Bausch v. Stryker Corp. that manufactures which violated the CGMP standard are also liable to the damage of patient at the state courts. In 2009, the Supreme Court ruled in Wyeth v. Levine that patients harmed by prescription drugs can claim damages in state courts. This may cause a double standard between prescription drugs and medical devices. FDA Preemption is the legal theory in the United States that exempts product manufacturers from tort claims regarding Food and Drug Administration approved products. FDA Preemption has been a highly contentious issue. In general, consumer groups are against it while the FDA and pharmaceutical manufacturers are in favor of it. This issues also influences the theory of product liability of U.S.A. Complete immunity preemption is an issue need to be more declared.

여러 가지 이유로 의료분쟁은 꾸준히 증가하고 있다. 의료행위의 특성으로 인하여 의료분쟁은 일도양단적 으로 결론을 내리는 소송보다 대체적 분쟁해결 절차를 통해 해결하는 것이 더 바람직하다. 증가하는 의료분 쟁을 전문적, 효율적으로 처리하기 위해 의료분쟁조정법이 제정되고 의료분쟁 조정제도가 시행되고 있으나 이에 대하여 몇 가지 문제점이 지적되고 있다. 조정절차 개시요건으로 규정된 피신청인의 동의 절차는 의료분쟁조정법에 대한 의료계의 반발이 심한 현재 의 상황에서는, 동의 간주 규정으로 개정하거나 국가 또는 지방자치단체가 운영하는 보건의료기관에 대하 여서만 절차 참여를 강제하는 것으로 개정하는 것이 타당하다. 또한 청구금액 2,000만원 이하의 소액사건은 조정전치주의를 도입하는 방안을 고려해 볼 수 있다. 신청 사건의 소액사건 편중 현상은 감정촉탁 등을 최 대한 많이 시행하는 등의 방법으로 조정중재원의 신뢰를 높임으로써 해결해 나아가야 할 것이다. 의료사고 감정단이 적절히 운영되면 기존 감정제도의 문제점을 해결할 수 있는 대안이 될 수 있다. 이를 위해 감정단 의 정원을 늘리고 감정부의 감정절차를 탄력적으로 운영할 수 있도록 제도를 개선해야 한다. 불가항력 의료 사고 보상재원은 사회보상에 대한 책임을 부담하는 국가가 전액 부담해야 한다. 불가항력 의료사고 보상재 원을 의료기관개설자에게 부담시키는 것은 기본권 침해 가능성이 있다. 손해배상금 대불 재원은 보건의료 기관개설자가 부담하더라도, 사고를 야기하지 않고 폐업하는 경우 등에 이를 반환받을 수 있는 예치금으로 개정하는 것이 필요하다. 이와 같이 예치금으로 개정하면 위헌성 등의 논란을 피할 수 있을 것이다.

For a variety of reasons, the number of medical disputes is continuously rising. Due to the intrinsic qualities of medical treatments, one would find it more apt to subject medical disputes to general conflict resolution procedures rather than to once-for-all decisions under legal suits. To address the increasing medical disputes with greater professionalism and efficiency, the Medical Disputes Mediation Act was enacted and a medical dispute mediation system put in place, while drawbacks have been blamed to both. The current mediation procedures require the respondent’s agreement as a disclosure requirement. A reasonable improvement to this would be to amend the regulation of agreement supposition, or to enforce procedural participation only to public health facilities managed by the national or regional government. Furthermore, small claims cases of 20 million KRW or less in claim may be considered for conciliation-prepositive principle. The concentration on small claim medical disputes is a phenomenon that can be addressed by carrying out maximum authentication commissions or similar measures, one of the solutions by enhancing the public trust in the Korea Medical Dispute Mediation and Arbitration Agency. The proper management of medical authentication teams is one way to address the existing problems in the authentication system. For this, the number of team members shall be increased under more flexible authentication procedures. All indemnity resources for medical accidents of force majeure must be borne by the Government, for it is the body principally responsible for social compensation. Placing this cost on the establisher of the subject medical facility holds the possibility of violating fundamental rights. While the costs for subrogation payment system for damages may be borne by the healthcare facility establisher, a deposit-based system must be created for cases in which the facility shuts down, without holding the responsibility for accident cause. Such change to a deposit-based system will evade the controversies of unconstitutionality, etc.

의료소송에서 과실 및 인과관계의 증명과 관련하여 병원감염 사례에 관한 판결들을 분석한 결과 의료소송에서 증명책임 완화법리는 병원감염사건에서 사실상 그 도입취지에 따른 기능을 제대로 하지 못하고 있었다. 또한 병원감염이 발생하였다는 사실만으로 바로 과실이 추정될 수 없다는 것이 판결의 주류적인 태도로, 병원감염 관련 과실 및 인과관계 추정을 위한 간접사실에 비해 추정을 부정하는 간접사실이 압도적으로 많았다. 이와 같이 다른 의료사건에 비하여 특히 과실을 추정할 수 있는 간접사실 자체를 증명하기 어려운 병원감염 사건의 경우, 판결의 주류적 태도는 병원감염 발생으로 인한 손해의 분담을 사실상 환자 측에 전가하는 문제가 있다 할 것이므로, 손해의 공평․타당한 분담을 그 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이념에 비추어 기존의 증명책임 완화법리나 사실상 추정론에 비해 환자 측의 증명책임을 의료소송의 다른 분야에 비해 대폭 완화하기 위한 법 해석이나 이론적 방법을 강구할 필요성이 있다. 이와 관련하여 병원감염사건에서 안전배려의무가 증명책임 전환근거가 될 수 있는지 여부에 관하여 검토한 결과, 병원감염 사건에서 안전배려의무인 ‘병원감염 방지의무’는 통상의 신의칙에 기한 안전배려의무가 아닌 진료계약에 기한 종된 급부의무에 해당하며, 이의 위반시 진료계약 위반이 되나, 급부의무 자체에서 증명책임 전환의 논리적 필요성이 도출된다고 볼 수는 없으므로, 병원감염 사건에서 안전배려의무, 즉 진료계약상 병원감염 방지의무 단독으로 증명책임을 전환할 근거가 되기는 어렵다고 판단되었다. 그러나 병원감염 사건에서 증명책임 전환의 필요성, 감염관리의무를 부과하고 있는 의료법의 취지, 당사자 사이의 공평․타당한 손해의 분담을 이상으로 하는 우리 손해배상제도의 이념에 비추어 적어도 의료법상 고도의 감염관리의무가 부과된 일정 규모 이상의 종합병원의 경우 병원감염으로 환자의 신체나 건강, 생명의 침해가 초래된 때에는 그 감염에 관하여 의료법 및 진료계약상 요구되는 감염방지의무를 다하여 자신에게 과실이 없음을 입증하지 못하는 한 의료기관은 그 감염으로 인한 손해배상책임을 부담한다고 보아야 할 것이며, 병원감염 사건에서 환자 측의 증명책임을 논란의 여지없이 전환하기 위해서는 독일과 같이 병원감염 사건에서 과실에 대한 법률상 추정 규정을 둠으로써 입법론적으로 해결하는 것이 필요하다 할 것이다.

As results of analyzing judicial precedents about infection in hospitals in connection with mistakes and causality in medical litigations shows that the Mitigation of Law Principles To Prove responsibility in medical litigation has not been able to play its role compared to its intended purposes. And Major sentiment from those judgments is that a mistake can’t be proved only by the fact that certain infection in hospital occurred in connection with hospital infection. Therefore, the number of indirect facts to deny estimation is overwhelmingly high. Like this, especially for hospital infection which is difficult to prove indirect facts themselves to estimate mistake, major sentiment from those judgments have a problem that impute sharing of losses caused by hospital infection to patient. In accordance with the Principles of equitable and proper sharing of losses, it’s required to prepare legal interpretation and theoretical methods to largely mitigate patient’s responsibility to prove medical mistakes compared to other medical litigations in connection with existing Mitigation of Law Principles To Prove responsibility and conventional theory of estimation. In connection with this, the results of review that duty of safety management in hospital infection cases can be the base of conversion of proving responsibility, the duty that prevent hospital infection, corresponding the duty of safety management in hospital infection is not conventional duty of safety management based on duty of good faith but secondary obligation of medical contract. The breach of duty preventing hospital infection is the violation of medical contract, but there is no logical necessity that convert proving responsibility from the obligation of contract itself. Therefore, the duty of preventing hospital infection from the obligation of medical contract, corresponding the duty of safety management in hospital infection cases cannot be the base of conversion of proving responsibility alone. But, it’s still required to conversion of proving responsibility in hospital infection, we need further studies on cases of Germany which applies legal estimation of proving responsibilities in hospital infection.

의사가 스스로 의료과오를 범한 사실을 알게 된 경우에 의사는 의료과오를 범한 사실에 대하여 침묵하여도 되는가, 아니면 환자에게 의료과오에 대하여 자발적으로 설명을 하여야 할 의무를 부담하는가? 물론 의사를 무조건 “과오가 있으면서도 자신의 과오를 숨기려는 자”로 매도하여서도 안 되고, 또한 어떤 경우에도 진실을 털어놓으라고 칸트식의 도덕명령을 의사에게 무조건적으로 강요할 수도 없다. 한편 판례도 아직은 의사의 일반적·포괄적인 과오설명의무를 인정하지 아니하고, 법률상으로도 의사의 과오설명의무를 인정하기 위한 뚜렷한 근거규정이 없다. 그러므로 현재까지의 상황에서는 과오설명의무의 위반을 이유로 의사에게 어떤 제재를 가하거나 책임을 묻기는 어렵다고 생각된다. 다만 다만 의사의 과오설명의무가 인정될 필요가 있는지, 또는 어느 범위에서 인정될 수 있는지 등에 관하여 앞으로 다양한 논의는 필요하다고 본다.

Der Vertrag zwischen dem Arzt und seinem Patienten wird als Auftrag im Sinne des §680 KBGB qualifiziert. Dem Arzt erwachsen innerhalb dieses Behandlungsvertrages zahlreiche Pflichten, von denen ein großer Teil durch Richterrecht geschaffen wurde. Den Arzt treffen z.B. Behandlungspflicht, Informationspflicht über die Behandlung, Aufklärungspflicht über einwilligungspflichtige Umstände, Dokumentationspflicht, Schweigepflicht. Der Arzt ist nach Rechtsprechung und Literatur verpflichtet, den Patienten über sämtliche für die Einwilligung wesentlichen Umstände aufzuklären, insbesondere über Art, Umfang, Durchführung, zu erwartende Folgen und spezifische Risiken der Maßnahme, die Notwendigkeit, Dringlichkeit und Eignung der Maßnahme zur Diagnose oder zur Therapie und über die Erfolgsaussichten der Maßnahme im Hinblick auf die Diagnose oder Therapie. Muß der Arzt den Patienten auf einen eigenen Behandlungsfehler hinweisen, wenn für ihnen Umstände erkennbar sind, die die Annahme eines Behandlungsfehlers begründen. Allgemeine Offenbarungspflichr bei ärztlichen Behandlungsfehlern wird bisher nicht diskutiert. Nach derzietigem Recht besteht keine allgemeine Offenbarungspflicht des Arztes, den Patienten unaufgefordert über einen eigenen Behandlungsfehler hinzuweisen. Aber wie im §630c BGB, sind für den Behandelnden Umstände erkennbar, die die Annahme eines Behandlungsfehlers begründen, hat er den Patienten über diese auf Nachfrage oder zur Abwendung gesundheitlicher Gefahren zu informieren.

간호사는 국민건강과 관련하여 가장 밀접한 관련이 있는 의료인이다. 간호사의 업무의 세분화와 전문화는 의료인으로서 간호사의 역할을 더욱 중요하게 만드는 요인이 되었으며 전문간호사의 등장으로 인해 독립된 의료인으로서의 지위를 갖게 되었다. 간호사의 업무 영역이 넓어지면서 간호사와 관련된 사고와 분쟁도 늘고 있지만 아직까지 이 같은 문제에 대 한 연구는 미흡한 실정이며 간호사와 관련한 의료분쟁 발생 시 우리 법원에서도 일관된 판단을 내리고 있지 는 않은 실정이다. 간호사의 업무 범위의 불명확성과 간호 인력의 부족은 간호사의 의료과오 발생요인으로 작용하고 있으며 이를 해결하기 위한 방안 모색이 필요하며, 더욱 많은 법률적 논의와 관련 연구의 필요성이 제기된다. 본 논문에서 간호사의 의료행위로 인해 발생할 수 있는 법률적인 문제들을 명확히 할 수 있는 방안으로 간 호사의 업무를 진료의 보조행위와 독립적인 판단으로 할 수 있는 업무로 나누어 보고, 업무의 범위에 관한 구체적인 규정을 두는 것에 대해 제안해 보고 간호사와 관련된 우리 판례의 검토를 통해 도출되는 공통의 문제들을 짚어 보았다. 더불어 일본의 간호사 단독법인 보건사간호사조산사법과 관련 판례들을 살펴보면서 의료법에서 간호사 관련 규정의 개정 또는 간호사 단독법의 필요성에 대해서도 검토해 보았다.

Nurses are medical care providers most closely associated with the national health. Their works are subdivided and specialized, and it is such a factor making nurse's role more important, and with the appearance of specialized nurses, they have secured a position as an independent medical care provider. As the domain of nurse's service becomes broader, there are more accidents and disputes related to nurses. However, there are not many studies conducted on such problems, and even when medical disputes take place related to nurses, the court does not make consistent judgments as a matter of fact. Besides, as the ambiguity of nurse's range of service and the lack of nursing workforce work as a factor causing nurse's medical malpractice, more legal discussions and studies are required to seek proper solutions to such problems. Thus, as a plan to clarify legal issues likely to occur due to nurse's medical practice, this study classified nurse's work into medical assistance practice and other jobs based on their own independent judgments, and proposed establishing concrete regulations on the range of their work, while reviewing common problems extracted from precedents related nurse's medical malpractice. Moreover, while examining Japanese precedents related to the Act of Medical Service Personnel, Nurses and Midwives, which is the sole act of nurses in Japan, this study reviewed the necessity of revising the present nurse-related regulations in Medical Service Act, or enacting a sole act of nurses.

현행법상 선택진료제는 환자 측의 선택에 따라 소정의 경력을 인정받은 특정한 의사를 선택하여 진료를 받으면서 그에 상응하는 추가비용을 부담하도록 하는 제도이다. 그러한 연유로 선택진료제는 환자의 알 권리와 자기결정의 측면을 지니고 있다. 또한 선택진료가 본래의 진료비에 추가비용을 부담하는 양상이므로 소위 ‘경제적 설명’의 영역에 해당하기도 한다. 한편 환자가 선택진료를 신청하여 담당의사를 지정하였음에도 불구하고, 지정한 의사가 아닌 다른 의사에 의하여 의료행위가 이루어질 경우, 이를 의료과실 내지 의료계약 위반으로 파악하여 그에 대한 책임을 추궁할 수 있는지 역시 문제된다. 본고에서는 위와 같은 선택진료와 연계된 문제점에 대하여 고찰하고자 하는바, 그 방법론으로 먼저 선택진료에 관한 현행법상의 규율 및 제도의 현황을 살펴 본 후, ‘경제적 설명의무’에 관한 내용 및 최근 개정된 독일민법 규정을 정리한 뒤, 선택진료제에 반하는 의료행위가 이루어진 경우에 관한 실제 판결 사안에 대하여 검토한 후 그 해결방안은 어떠한지에 관하여 제시하고자 한다.

In current law, the premium medical treatment system gives patients the right of choice between normal medical treatment service and premium medical treatment service. Only the doctors having a career more than a certain period of time fixed in the law are eligible for providing the premium medical treatment service. So, the premium medical treatment system is highly related to the patients' right to know and the right of self-determination. The system is also relevant to the so-called 'economic explanation' notion because patients should pay additional fee when they want to use this system. Meanwhile, the situation as follows is problematic as to this system. Although a patient applied for using the premium medical treatment system and the patient also chose his or her own doctor specifically, another doctor who was not selected as premium doctor could make a medical accident. Then, is the another doctor liable for damages because the accident was a medical malpractice or a breach of medical contract?In this study, we are going to examine the problems related with the premium medical treatment system. First, we examine the current law related to the system. Second, we look into the economic explanation duty and its application to the premium medical treatment system. Finally, we examine a real judgment case about a medical practice against the premium medical treatment system and we propose our solution to this case.

제3자의 진료요청행위로 진료계약이 성립하는지 또는 사무관리만이 성립하는지는 의사표시해석의 일반원칙에 의해야 한다. 통상적으로 제3자가 진료대상자를 위해 진료를 요청했더라도 그 진료요청자에 대해서 진료행위에 대한 보수 및 비용을 지급하겠다는 계약상 의무부담의 의사가 추론될 수 없다. 제3자의 진료요청행위는 청약의 의사표시로 해석될 수 없어 진료요청자와 의사와의 어떠한 법률관계를 야기하는 행위가 아니다. 제3자의 진료(입원)요청행위가 법률행위가 되지 않는다면 의사는 법률상 의무없이 진료행위를 함으로써 진료대상자를 위한 사무관리가 개시된 것으로 보아야 할 것이다. 이 때에는 진료요청자에게 진료비부담의사가 인정되더라도 그는 계약의 당사자가 아니라 연대보증인으로 진료비지급의무를 부담하겠다는 의사를 표시한 것으로 해석된다. 진료요청행위가 청약의 의사표시로 해석된다면 이는 (진정한 또는 부진정한) 제3자를 위한 계약의 청약이 되거나, 또는 진료요청자는 환자나 부양의무자를 본인으로 하는 대리인으로 진료계약을 체결한 것이 된다. 현명(顯名)이 없더라도 상대방이 대리인으로 행위함을 알았거나 알 수 있었던 경우에는 대리행위가 성립한다.

Ob das Erbitten der Behandlung durch einen Dritten einen Behandlungsvertrag oder lediglich eine Geschäftsführung ohne Auftrag darstellt, richtet sich nach dem allgemeinen Grundsatz der Auslegung der Willenserklärung. Auch wenn ein Dritter für eine andere Person die Behandlung erbittet, lässt sich dadurch kein zwingender Rückschluss ziehen, dass daraus eine vertragliche Pflicht auf Vergütung anhand der Behandlung an den Behandlungserbitter entsteht. Das Erbitten der Behandlung eines Dritten stellt nämlich weder einen Antrag dar, noch ensteht dadurch ein Rechtsgeschäft zwischen dem Behandlungerbitter und dem Behandelnden. Stellt das Erbitten der Behandlung durch den Dritten eben kein Rechtsgeschäft dar, handelt es sich um eine Behandlung ohne gesetzliche Pflichten. Dadurch ist für den Behandelten eine Geschäftsführung ohne Auftrag eröffnet. Wird das Erbitten der Behandlung als Antrag ausgelegt, ist dies ein Antrag eines echten oder unechten Vertrags zugunsten Dritter, oder der Behandlungserbitter hat als Vertreter des Patienten oder Unterhaltspflichtigen als Vertretende, einen Behandlungsvertrag abgeschlossen. Wenn der Vertragspartner die Tatsache kennt oder kennen musste, dass es sich um einen Vertreter handelt, ist die Vertretungshandlung wirksam.

의료분쟁이 증가함에 따라, 간호사와 관련된 의료분쟁의 건수도 상대적으로 증가하고 있어 연구가 필요한 분야로 대두되고 있다. 하지만 여전히 간호사와 환자간의 법률관계에 대해서는 연구가 미진한 것이 사실이다. 하지만 최근 간호학의 발달로 간호사들의 역할과 기능이 다양하게 확대됨에 따라 간호사들의 활동과 책임한계도 넓어졌다. 이에 따라 간호사들의 의료분쟁 발생빈도도 증가하고 있다. 하지만 아직도 간호사의 업무는 의사의 역할에 대한 보조적인 행위를 하는 것으로 인식될 뿐이어서 의사의 총괄책임에 포함되어 넘어가는 경우가 대부분이다. 또한 간호사의 업무는 의료행위 중 일부를 구성하는 것이지, 의사의 역할에 보조적인 행위를 하는 것이 아니다. 물론 업무의 성격은 의사의 행위에 대한 보조적인 업무도 많으나, 이것은 어디까지나 간호사의 업무 중 일부에 지나지 않는다고 보아야 한다. 또한 간호사도 의료인이므로 의료행위에 관한 일반사항은 의사와 다를 것이 없다. 이러한 간호사의 특성 및 현재 우리의 의료상황에 비추어 보건대 간호사의 업무가 고도화・전문화 되어 가고 있는 것이 사실이며, 간호사의 독자적인 영역도 확고히 굳혀가고 있다 할 것이다. 이러한 시대 흐름 속에서 환자 안전과 국민 건강증진을 위한 간호사에 관한 독립법률 즉 간호법 제정을 위한 목소리도 커지고 있다. 이에 비추어보건대 간호사의 책임도 그 만큼 커질 것이 명확하다. 즉 간호사가 의사의 지시에 따라 간호를 수행하고 그 결과의 책임 또한 의사에게 돌리던 시대는 지나간 것이다. 따라서 본 논문에서는 간호행위의 성질 및 법적 책임에 대해 설명하고, 향후 간호사와 환자간의 법적분쟁 발생 시 효과적으로 대처하기 위한 제도적 장치에 대해 논의해보고자 한다. 이를 통해 향후 간호사와 환자간의 분쟁 발생 시 판단에 있어 단초를 제공하는 것이 이 논문의 목적이라 할 것이다.

As the number of medical disputes regarding nurses has increased after medical disputes have increase, there is a need for a study on it. However, the legal relationship between nurses and patients has not yet been analyzed. Recently, the role and function of nurses are expanded according to the development of the science of nursing; moreover their activity and limitation of responsibility are also expanded. For this reason, the medical disputes regarding nurses have been increasing. However, the majority of these kind of dispute are just passed over because their practice is usually considered to be a mere action to assist doctor’s role. In addition, nurse practice is not a secondary action of doctor’s role, but forms part of a medical treatment. Of course, nurses handle many secondary tasks after doctors finish their medical treatment. But this is only part of the whole tasks of nurses. Furthermore, the general details of their medical treatment are not different from those of doctors because they also belong to the medical service personnel. Considering these features of nurse and the medical condition in South Korea, their task is becoming increasingly developed and specialized and they are also establishing their own field. With this stream of times, there is a growing interest in enacting a Nursing Practice Act, in other words, the independent law on nurse for the sake of patient safety and national health promotion. Then, their responsibility will distinctly be expanded as much more. That is, the time that nurses practice their medical care by following doctors’ order and also pass over their responsibility to doctors is closed. Thus, this study examines the features and responsibilities of nursing practice, and discusses an institutional framework to efficiently cope with the legal disputes between nurses and patients. It aims to throw light on the decision making on nurse-patient disputes in future.

의료진의 주의의무 위반으로 인한 손해배상책임을 묻기 위해서는 의사의 주의의무위반, 손해의 발생, 주의의무위반과 손해발생 사이의 인과관계가 존재한다는 점이 각 입증되어야 한다. 그러므로 의사의 주의의무 위반이 있다고 하더라도, 인과관계가 입증되지 하지 않는 경우에는 손해배상책임이 인정되지 않음은 당연하다. 그런데 의사의 주의의무 위반이 일반인의 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 하였다고 평가할 정도에 이르렀을 경우에는, 그 자체로 불법행위를 구성하여 손해배상책임을 인정한다고 하더라도 일반인의 정의 관념이나 법질서에 반하지는 않을 것으로 생각된다. 다만, 수인한도를 좁게 설정하는 경우에는 환자의 성실한 진료를 받을 이익 또는 기대가 부당하게 침해될 수 있고, 반대로 수인한도를 넓게 설정하는 경우에는 손해배상책임의 확장으로 인하여 의사의 진료위축이 초래될 수 있다. 따라서 환자의 진료 받을 이익과 의사의 진료권이 모두 충족될 수 있도록 합리적인 조화가 필요하다.

In order to account for whether a doctor should indemnify damages resulted from violation of duty of care, the fact that a doctor violated duty of care, that damages were incurred, and the link between violation of duty of care and damages incurred, respectively, should be verified. So even though a doctor violated duty of care to patients, he or she will not bear the responsibility to indemnify damages unless it is not verified. If a doctor’s negligence in medical practices is assessed that obviously unfaithful medical practice far exceeds the limit of admission of a patient, it will not go against people’s general perception of justice or law and order to constitute a medical malpractice itself as an illegal action that will require liabiliy for damage. However, when the limit of admission is set too low, a patient’s benefit and expectation of proper medical treatment can be violated. In contrast, if the limit of admission is set high, it can leave too little room for doctors’ discretion for treatments due to a bigger risk of indemnification for damages. Thus, a reasonable balance that can satisfy both benefit and expectation of patients and doctors’ right to treatment is needed.

의료분야는 공공성, 전문성, 독점성 등의 특성을 가지고 있기 때문에 자유경쟁에 맡길 수는 없으며, 국민의 생명 내지 건강을 보호해야 할 의무가 있는 국가가 의료기관의 개설을 제한하고 있다. 이에 따라 의료법에 서는 의료기관을 개설할 수 있는 자를 의료인 등으로 한정적으로 규정하고 있고, 의료인이라 하더라도 둘 이상의 의료기관을 개설하거나 다른 의료인의 명의로 의료기관을 개설하지 못하도록 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 비의료인들이 영리추구를 위해 의료법상 의료기관 개설 자격이 부여되어 있는 의료인이 나 비교적 쉽사리 설립할 수 있는 비영리법인의 명의를 대여하여 주도적으로 의료기관을 개설ㆍ운영하는 경우가 많이 존재한다. 이러한 의료기관의 개설은 의료시설 투자 비용, 명의대여 비용 등을 보전하기 위해 과잉진료를 하거나 환자 를 유인하는 행위를 함으로써 국민의 건강, 나아가 생명까지 침해할 가능성이 높다. 또한 위법행위가 적발 되더라도 이미 지급된 비용이 환수되는 비율이 매우 낮아 그 손해는 곧바로 국민에게 귀결되고 있다. 한편 비의료인에 비하여 더욱 높은 도덕성과 사회적 책임이 요구되는 의료인 내지 비영리법인 등도 의료법 개설제한 규정을 위반하여 주도적으로 의료기관을 개설하는 경우가 증가하고 있다. 의료인이 둘 이상의 의 료기관을 개설하거나, 다른 의료인 등의 명의를 대여하여 주도적으로 의료기관을 개설하는 경우 및 비영리 법인이 의료인의 명의를 대여하여 주도적으로 의료기관을 개설하는 경우가 이에 해당하며, 이러한 경우도 위와 같은 폐해가 발생되고 있음은 마찬가지이다. 따라서 본 연구에서는 의료법상 의료기관 개설제한 규정의 취지를 비롯하여 실무상 발생하였던 의료기관 개설의 구체적인 위반 유형과 형사처벌 여부, 그리고 국민건강보험법에 의한 부당이득징수 가능성 등에 대 하여 살펴보고, 합리적인 개선방안을 모색하고자 한다.

Because the health care or medical sector has such characteristics as publicity, professionality, and exclusivity, it cannot be left to the free market system. As a consequence, the state has restricted the establishment of medical institutions in order to protect the life and health of people. Also, the medical law has regulated to permit the establishment of medical institutions by only medical personnel and a few corporate bodies and to ban the establishment of medical institutions under disguised ownership as well as double opening of medical institutions by medical personnel. Nevertheless, there are still many cases that non-medical personnel have dominantly established medical institutions under disguised ownership of other medical personnel or nonprofit corporation. Because they are willing to recover their investment costs as soon as possible, these illegally established medical institutions are likely to make patients undergo unnecessary tests or to perform the excessive treatments and, as a result, are likely to cause infringement on the health and lives of the people. In addition, even if the misconduct is uncovered, the rate at which the costs already paid is very low and, as a result, the damages are straightly connected to the people’s loss. On the other hand, there are also increasing number of cases that medical personnel or nonprofit corporations are establishing medical institutions against the medical law regulations. The examples of this illegality are also the double opening of medical institutions and the establishment of medical institutions under disguised ownership by medical personnel or nonprofit corporations. And the damages in these cases may not differ from those in the above cases. In this study, regarding medical law regulations restricting opening a medical institution, I will review the intent of those regulations, the type of violations and criminal punishments, and the possibility of recovery from unlawful profit by the National Health Insurance Act. And then, I would like to find a way for rational improvement of each.

의료과오소송에서는 일반적인 민사책임소송에서와는 달리 손해와 과책 사이의 인과관계에 대한 입증이 특히 어렵다. 따라서 우리나라에서도 의료과오 소송에서 의료행위와 피해자의 손해 사이의 인과관계에 대한 증명책임의 문제를 어떤 식으로 공평하게 분배할 것인지가 중요한 쟁점이 되어 왔다. 우리 대법원은 소위 ‘개연성설’에 입각하면서도 입증책임의 전환에 가까운 태도를 최근까지 유지하고 있는 것으로 평가할 수 있다. 한편, 이러한 태도는 의약품의 제조물책임이 문제된 사안에서도 재확인된 것으로 평가할 수 있는데, 특히 혈액제재의 투여로 인한 에이즈감염이 문제된 사안에서, 결론적으로는 증명책임의 완화를 인정하였고, 손해배상청구권의 소멸시효와 관련하여서도 피해자가 손해의 결과발생을 알았거나 예상할 수 있는가 여부에 관계없이 가해행위로 인한 손해가 현실적인 것으로 되었다고 볼 수 있는 때로부터 진행한다고 하였다. 한편, 프랑스법에서는 의사책임분야에서의 인과관계의 입증문제를 다소 엄격히 해석한다고 평가할 여지가 없지 않다. 즉, 비록 프랑스법원이 환자측에 유리한 증명책임의 완화기법을 허용하고는 있으나, 그와 같은 태도가 일반화된 것으로 평가하기는 어려우며, 입법자들 또한 환자의 입장을 고려하는 입법을 하기는 하나, 그와 같은 입법자의 개입 또한 제한적이었다고 평가할 수 있다. 또한 프랑스법에서는 약해사고의 경우에는 일찍부터 특별입법을 통하여서 인과관계의 존재를 인정하였으나, 의료과오에 대해서는 보호의무론에 기대면서도 원칙에 입각한 인과관계론을 유지하는 것으로 평가할 수 있다. 결국, 프랑스법적 시각에서 보더라도 우리 법에서의 그 동안의 대법원의 판단이 프랑스법에서의 해결방안과 비교하여 방향성을 달리하고 있지 않다는 점을 확인할 수 있다. 다만, 醫事責任의 영역에서, 인과관계의 부존재에 대한 증명책임을 실질적으로 의사측에게 부담시키면 의사들로 하여금 방어적 진료로 나아가게 하여 의학과 의료기술의 발전을 저해하고 그 결과 그로 인한 피해는 다시 환자들에게 되돌아가는 악순환이 되풀이 될 수 있다. 즉, 醫事責任의 분야에서는 환자측의 입장을 고려하여 인과관계에 대한 증명책임을 합리적으로 경감하는 한편 의사측의 이익 또한 부당하게 침해하지 않는 방향으로의 균형모색이 견지되어야 할 것이다. 이와 같은 시각에서는 원칙을 버리지 않으면서도 제한적으로 환자의 입장을 고려한 인과관계론을 전개하는 프랑스법의 태도가 우리 법에 시사하는 바가 있다고 생각한다.

Dans le contentieux médical, il est difficile de prouver l’existence d’un lien de causalité entre la faute médicale et les préjudices subis par la victime. Répartir bien de façon raisonnable la charge de la preuve du lien causal est alors une des questions préoccupées par la doctrine coréenne. La Cour suprême coréenne semble toutefois facilliter l’indemnisation des victimes dans les cas où la responsabilité du médecin a été mise en cause, et cela en admettant des fois une solution opérant un renversement de la charge de la preuve du lien causal. Une telle attitude a été même affirmée dans un arrêt rendu récemment en cas de dommage causé par le fait du produit de santé, notamment pour le cas de contamination virale par voie de transfusion. La Cour a également reconnu que l’action se préscrit à partir du moment de la consolidation du préjudice. Aux termes de cette étude, on pourra constater que le juge français reconnaît aussi l’assouplissement de la charge de la preuve du lien de causalité en matière d’action médicale. Il faudra toutefois souligner que le phénomène ne soit pas généralisé en droit français, d’autant plus que la présomption de l’existence de la causalité en la matière a été admise de manière restrictive par la législation spécifique. Tel était notamment le cas pour les accidents de la contamination par le virus du sida ou de l’hépatite C survenus après la transfusion. En définitive, on peut dire qu’en droit français, le principe est maintenu en cas de manquement à une obligation de résultat née du contrat médical, tandis que la Cour de cassation admet parfois en matière de droit commun de la responsabilité contractuelle la présomption de causalité en cas d’inexécution des obligations de résultat.

현대 의학과 의료기술의 급속한 발전은 이와 필연적으로 결합되어 있는 의료종사자 사이의 전문화와 세분화를 가져왔다. 이에 따라 의료분업으로부터 전형적으로 발생하는 위험을 완전하게 예방한다는 것은 의료행위의 현대적인 조직형태에서 기대가능한 일이 아니므로 책임영역의 분할을 인정할 필요가 있다. 왜냐하면 누구도 자기의 능력범위 밖의 것에 대하여 책임을 질 수는 없기 때문이다. 이러한 의료분업에는 분만수술에 함께 참여하는 마취과전문의와 산부인과 전문의의 관계와 같은 수평적 분업과 전문의와 수련의 또는 의사와 조수․간호사 등에서와 같은 수직적 분업의 두 가지 유형이 있는데, 전자에서는 의료종사자들이 동등한 진료상의 주의의무를 부담하는 반면에 후자에서는 업무의 위임은 원칙적으로 금지되고 상위자의 지휘․감독권과 하위자의 순응을 전제로 하여 상위의 의료인에게는 위험원관리의무가 그리고 하위의 의료인에게는 환자경과관찰의무가 부과된다고 보는 것이 일반적인 견해이다. 겠다. 따라서 수평적 의료종사자 사이에서는 과실귀속에서 책임을 분할하고, 수직적 의료종사자 사이에서는 인관관계에서의 책임분할을 전제로, 다시 민사책임에서 인과관계를 인정하는 판단기준과 형사책임에서 객관적 귀속을 인정하기 위한 요건인 주의의무위반관련성 및 규범의 보호범위의 영역을 별도로 설정하여 후자의 요건을 보다 엄격하게 인정하는 방법론이 필요하다고 본다.

A criminal liability of the divisional medical-institution is faced a new aspect in the connection with development of the medical techonology. Especially, a division of labor in the medical-institution in Korea will be greatly increased in the foreseeable future. A general hospital will be frequently confronted with sofisticated techniques such as MRI, CT-screen. Accordings to the nature of its functions, a general hospital may make accommodation or services or both available for patients who give undertakings (or for whom undertakings are given) to pay, in respect of the accommodation or services (or both) such charges as the government may determine. It shall be the duty of the government to develop, promote and regulate a criminal liability of the divisional medical-institution. Above all, the government shall have to determine the standard of a criminal liability of the medical-institution in the horizontal specialization and the vertical specialization. But, the court may give finally by directions the standard of the criminal liability of the divisional medical-institution.

우리 대법원 판례는 의료과실로 인한 민사상 손해배상청구 소송에서는 의사의 과실에 대한 입증책임을 완 화하는 한편 인과관계에 대한 입증책임을 사실상 전환하면서 환자 측의 의료과실 및 인과관계에 대한 입증 책임을 완화하고 있다. 하지만 형사사건에서는 in dubio pro reo의 원칙에 따라 의사의 업무상과실치사상죄를 인정하기 위해서는 검사가 의사의 과실 및 그러한 의료과실과 악결과 사이의 인과관계에 대하여 엄격한 증명을 하여야 하고, 민사소송절차에서 적극 활용되고 있는 과실 및 인과관계에 대한 입증책임의 완화가 적용될 여지가 없다 할 것이다. 그럼에도 일선 재판부에서는 의료과실 및 인과관계에 대한 엄격한 증명이 없거나 부족한 형사사건에서 민 사판결에서의 과실 및 인과관계에 대한 입증책임 완화 법리를 원용하여 의료과실 및 인과관계를 인정하는 경우가 드러 있다. 하지만 최근 대법원 판례는 의료과실 및 인과관계에 대한 입증의 완화 등은 엄격한 죄형법정주의를 바탕으 로 '의심스러울 때 피고인의 이익'으로 라는 원칙에 따라 '합리적인 의심이 없을 정도'의 의료과실과 인과관 계에 대한 입증이 필요한 형사재판에 있어서는 이를 적용할 여지가 없다는 입장을 명시적으로 선언하면서, 엄격한 증명이 없음에도 의료과실과 인과관계를 인정한 원심판결들을 여러 건 파기하여, 형사사건에서는 의료과실과 인과관계에 대한 입증책임 완화가 적용될 여지가 없다는 점을 명확히 하였다.

Supreme Court of Korea has been mitigating the burden of proof on the malpractice and causal relation by a patient in accordance with the practical transfer of such burden of proof on causal relation as well as relieving a doctor’s burden of proof on mistake in the civil damage claim suits on the malpractice. However, a prosecutor shall strictly prove the causal relation between malpractice and unfavorable results as well as a doctor’s mistake in the criminal cases for making a doctor accept the professional negligence resulting in death or injury in accordance with In Dubio Pro Reo principles. Furthermore, it shall not be allowed to relieve the burden of proof on malpractice and causal relation which has been frequently applied in the civil proceedings. Nevertheless, it was widely known that the front-line courts accepted the malpractice and causal relation by quoting the legal principles on relieving the burden of proof on malpractice and causal relation applied in the civil cases even in criminal cases with no or insufficient proof on malpractice or causal relation. However, the latest precedents in Supreme Court explicitly declared the opinion that there was no reason to apply the legal principle to relieve the burden of proof on the malpractice and causal relation in the criminal cases requiring the proof ‘which doesn’t cause any reasonable doubt’ on malpractice and causal relation in accordance with the legal principles ‘favorable judgment for a defendant in case of any doubt’ on the basis of the strict principle of ‘nulla poena sine lege.’ Accordingly, Supreme court definitely clarified that there would be no reason to relieve the burden of proof on malpractice and causal relation in criminal cases by reversing several original judgments accepting malpractice and causal relation even though there were no strict evidence.