Earticle

본고는 간호사의 업무범위와 무면허 의료행위의 한계를 둘러싼 법적 쟁점을 검토하 고, 최근 대법원 2023도10286 판결(종양전문간호사 골수검사 사건)의 의의를 분석하 는 데 목적이 있다. 이를 위하여 무면허 의료행위 관련 판례들을 종합적으로 고찰하였다. 특히 골수검사의 침습적 성격, 위험도, 의사의 지도·감독 정도, 간호사의 자격과 숙련도 등을 고려하여 무면허 의료행위 성립 여부가 어떻게 달라질 수 있는지를 분석하였다. 대 법원은 종양전문간호사의 골수검사가 의사만이 독점적으로 수행해야 할 본질적 진료행 위로 한정되지는 않으며, 일정한 요건 하에서는 의사의 일반적 지도 ․ 감독 아래 진료보조 행위로 인정될 수 있음을 확인하였다. 이는 간호사의 직무범위 해석에 있어 행위의 위험 성, 환자 안전, 행위자의 전문성 및 숙련도 등 다양한 요소를 종합적으로 고려해야 함을 보여준다. 따라서 본 논문은 해당 판결이 향후 전문간호사 및 일반간호사의 직무범위 논 의와 형사책임 판단의 기준으로 작용할 수 있음을 밝히며, 법적 명확성 확보와 제도적 가이드라인 정비의 필요성을 제언한다. 이는 환자 안전을 보장하는 동시에 보건의료 인 력 간 합리적 역할 분담을 위한 제도 설계에 기여할 수 있을 것이다.

This article examines the legal boundaries of nursing practice and unlicensed medical practice, focusing on the Supreme Court Decision 2023Do10286 concerning bone marrow aspiration by an oncology nurse specialist. Relevant precedents were reviewed, considering the invasive nature and risk of the procedure, the degree of physician supervision, and the nurse’s qualifications and proficiency. The Court held that bone marrow aspiration by an oncology nurse specialist is not necessarily an exclusive act of physicians and, under certain conditions, may be recognized as an auxiliary medical act under general supervision. This highlights the need to assess the scope of nursing practice by weighing the risk of the act, patient safety, and the practitioner’s expertise. The paper concludes that this decision serves as a standard for defining the scope of practice and criminal liability of nurses, while underscoring the importance of clear legal criteria and guidelines to safeguard patient safety and ensure a rational division of healthcare roles.

2024년에는 미용성형 분야에서 주목할 만한 판결들이 다수 선고되었다. 특히 순수 미용목적 성형수술의 법적 성격에 관하여 판시한 판결이 선고되었다. 미용성형 분야와 함께 정신건강의학과 사건들도 증가하는 경향을 보이고 있고, 산과 사건은 출산율이 저 하되고 산부인과 병의원 수가 감소하여 사건 수가 감소하는 추세이다. 산과 사건에서 과 실책임이 인정될 경우 손해배상범위와 관련하여 신생아의 개호비를 5세 이전에도 인정 한 판결들은 양육부담이 갈수록 커지는 현실에서 의미가 있다고 보인다. 설명의무 관련 법리는 갈수록 구체화되고 있는데, 의료인의 재량의 범위 내에 있지 않 은 의료행위에 대해서는 의료상 과실 및 설명의무 위반이 모두 인정될 뿐만 아니라 설명의 무 위반과 전손해 사이에 인과관계를 인정한 판결이 선고되었다. 동성 동반자가 증가하는 현실 속에 동성 동반자를 국민건강보험법상 피부양자로 인정한 사례가 의미가 있다. 2024년은 정부의 필수의료패키지 발표로 초래된 소위 의료대란으로 인해 많은 어려 움이 있었다. 병원의 인력난으로 인하여 의료 손해배상사건에서 필수적인 진료기록 및 신체감정절차가 지연되었고 전공의 파업으로 인하여 상급의료기관의 수술건수가 대폭 감소하여 그로 인한 의료분쟁도 감소하였던 것으로 보인다. 이와 같은 분위기 속에서 간 호사법이 통과되었고, 대법원은 간호사의 골수검사를 위한 골막천자 행위에 대하여 의 료법 위반으로 판단한 원심을 파기하고 무죄 취지로 환송하였다. 향후 의사와 간호사의 업무범위 판단에 관한 보다 명확한 기준이 정립되기를 기대해 본다.

In 2024, a number of noteworthy court rulings were issued in the field of cosmetic surgery. In particular, a landmark decision was rendered that addressed the legal nature of cosmetic procedures performed solely for aesthetic purposes. Alongside developments in the cosmetic surgery sector, there has been a noticeable increase in cases involving psychiatry, whereas obstetric cases have shown a declining trend due to the falling birth rate and the decreasing number of obstetric clinics and hospitals. In obstetric malpractice cases where negligence is recognized, several rulings have acknowledged the need for newborn care expenses even before the child reaches the age of five. These decisions are seen as meaningful in light of the growing burden of childcare in society. The legal doctrine regarding the duty of explanation has continued to evolve with increasing specificity. When a medical act falls outside the scope of a physician’s discretion, both medical negligence and violation of the duty to explain have been recognized, and some courts have even acknowledged a causal link between the breach of this duty and the entire extent of the resulting damage. In light of the growing number of same-sex partners, a case recognizing a same-sex partner as a dependent under the National Health Insurance Act carries particular significance. The year 2024 also brought considerable challenges due to the so-called “medical crisis” triggered by the government’s announcement of the Essential Medical Services Package. The staffing shortages in hospitals led to delays in essential processes such as the provision of medical records and physical examinations in medical malpractice litigation. In addition, due to a strike by resident doctors, the number of surgeries performed at tertiary hospitals significantly declined, which likely contributed to a temporary reduction in medical disputes. Amid this atmosphere, the Nursing Act was passed, and the Supreme Court overturned a lower court’s decision that had convicted a nurse of violating the Medical Service Act for performing a bone marrow aspiration for diagnostic purposes, remanding the case with a finding of not guilty. This ruling highlights the need for clearer legal standards regarding the scope of professional responsibilities between physicians and nurses in the future.

우리나라 현행 법제는 비의료인이 의료행위를 하는 것에 대해 엄격하게 금지하고 있 다. 이는 인체에 대한 침습성이 전제가 되는 의료행위의 특성 때문이라고 할 수 있다. 그런 데 이와 관련하여 발생하는 문제가 있다. 의료행위의 개념이 무엇인지 법에서 명확하게 규정하고 있지 않으면서 면허 없이 의료행위를 한 경우 무면허의료행위라고 하여 처벌하 고 있기 때문이다. 이러한 무면허의료행위죄는 해석을 통해 간접적으로 정립되어 있는 상황인데, 의료환경의 변화 등에 의해 여러 가지 경우가 발생할 수 있다. 대표적인 것이 치과의사 보톡스 시술에 대한 건과 2022년의 대법원 전원합의체 판결로 한의사 초음파 의료기기 사용에 대한 건이 있다. 모두 의료인의 면허된 범위 외의 행위로 무면허의료행 위로 재판받은 사례이다. 비의료인의 의료행위에 대해서는 아직까지도 엄격히 금지되고 있으나, 의료인 직역 간 의료행위가 면허된 범위 외의 의료행위로 무면허의료행위로 판 단할 것인지에 대해서는 점차 무면허 의료행위가 아닌 것으로 인정하는 추세인 것으로 보인다. 2022년 선고된 대법원 전원합의체 판결에서는 기존의 판단기준과 다른 새로운 판단기준을 제시하며 한의사의 초음파 의료기기 사용에 대해 무죄 취지의 판시를 한 바 있으나, 이러한 대법원의 판시사항은 현행 이원화된 의료체계를 고려하지 않은 것으로 대법원이 새로운 판단기준을 제시하였다는 점에서 의미가 있는 판결임에도 불구하고 다소 아쉬운 점이 있다. 법원의 법령해석에 있어 판단기준은 여러 가지가 있을 수 있으나, 삼권분립의 원칙상 법창조적 해석은 지양되어야 한다. 따라서 현행 법령 기준을 중심으 로 해석을 해야 하는데, 최근 법원의 판단에 있어 ‘정책적’요소가 작용하고 있는 것으로 보여지며, 2022년의 전원합의체 판결에서도 이러한 점이 확인된다. 이 판결에 있어 다수 의견의 입장은 이러한 의미에서 사법적극주의의 단면으로 생각되며, 입법론으로 해결해 야 할 부분이라는 점에서 타당하지 않다고 보여진다. 국민 건강 보호와 증진을 위한다면, 이원화된 의료시스템 등에 대한 법․ 제도적 정비가 이루어지는 것이 선행되어야 할 문제 로 접근해야 할 것이지, 법제도 정비가 이루어지지 않는 현행 체제에서 한의사의 초음파 진단기기 사용이 면허된 범위 외의 의료행위가 아닌 것으로 해석하여 무면허의료행위가 아니라고 판단할 사항은 아니라는 관점에서 다수의견의 취지보다 반대의견의 판단 근거와 취지가 더 타당하다고 생각된다.

Current Korean legislation strictly prohibits nonmedical professionals from practicing medicine due to the inherently invasive nature of medical practices. However, the scope of “medical practice” is not clearly defined in the law. Punishing unlicensed medical practices has therefore become problematic due to this lack of definition. At present, the crime of unlicensed medical practice is indirectly established based on interpretations, which makes it vulnerable to changes in the medical environment. Representative examples include a case in which a dentist performed Botox injections and the 2022 Supreme Court en banc ruling regarding a Korean medicine doctor’s use of ultrasound equipment. Both cases involved trials for unlicensed practice because they were conducted outside the scope of the practitioner’s license. While nonmedical practitioners are strictly prohibited from practicing medicine, there appears to be a growing trend toward understanding that medical practices performed by medical professionals outside their specialties are not considered unlicensed. In a 2022 en banc ruling, the Supreme Court presented a new standard of judgment by declaring a doctor of traditional Korean medicine not guilty of using ultrasound device. Despite the significance of this new standard, this ruling failed to consider the implications of Korea’s dual healthcare system, leaving room for improvement. While courts may employ various standards for interpreting statutes, the principle of separation of powers stipulates that creative interpretations of the law should be avoided. Interpretations should be based on current statutory standards. However, recent court decisions appear to be influenced by “policy-based” factors, as confirmed by the 2022 en banc ruling. The majority opinion in this ruling reflects a form of of judicial activism and, for that reason, is deemed invalid, as the issue requires a legislative solution. To protect and promote public health, legal and institutional reforms, such as those related to the dualized healthcare system, must be prioritized. In the current system, which lacks legal reforms, ruling that Korean medicine doctors can use ultrasound diagnostic devices without a license cannot be interpreted as falling outside the scope of licensed medical practice. This makes the basis and intent of the dissenting opinion more persuasive than that of the majority opinion.

2024. 4. 정부는 의료개혁특별위원회를 가동하면서 의료사고 안전망 구축의 일환으로 한국의료분쟁조정중재원의 조정 및 감정제도를 혁신하겠다고 발표하였다. 그리고 의 료개혁특별위원회의 분과인 의료사고 안전망 전문위원회에서는 환자대변인 제도의 도 입을 모색하였다. 의학적 전문성의 부족과 증거의 구조적 편재로 인해 의료분쟁에서 환자는 상대적으로 불리한 위치에 놓일 수밖에 없고, 환자에게 의료사고로 중대한 악결과 가 발생하였지만 경제적인 어려움이 있어 변호사를 선임할 수 없는 경우에, 환자대변인을 투입하여 법률 상담과 자문, 자료의 제출, 주요 쟁점과 감정 결과의 검토, 조정준비기일 및 조정기일 시 의견 제출하는 등의 지원을 하겠다는 것이다. 우리나라 현행법상 유사제도로서 사회취약계층으로서의 근로자나 가계곤란자 등에 대하여 법률복지 차원에서 이루어지는 노동위원회에서의 권리구제 업무 대리인, 법률구 조나 국선변호인 제도가 있는바, 환자대변인 또한 변호사의 공익활동으로 이루어질 예 정이다. 영국의 경우 PALS 및 PHSO의 활동을 통해 환자 측의 보호를 위하여 일부 의료분쟁에 해당하는 사건에 대한 조정 및 중재가 가능한데, 각 절차가 유기적으로 부처와 의회의 협조 하에 이루어지고 있다. 우리나라에서도 향후 주무부처인 보건복지부와 국회와의 협조를 통하여 환자대변인 제도가 환자 측과 의료인 측 모두를 위한 제도로 공고히 정착 할 수 있도록 지원이 요청된다.

In April 2024, the government launched the Special Committee on Healthcare Reform and announced plans to reform the mediation and appraisal system of the Korea Medical Dispute Mediation and Arbitration Agency as part of efforts to establish a safety net for medical malpractice cases. The Medical Accident Safety Net Expert Committee explored the introduction of a patient’s spokesperson system. Patients are often at a disadvantage in medical disputes due to a lack of medical expertise and the structural biased of evidence. Furthermore, there are cases where patients suffer serious adverse outcomes due to medical malpractice but are unable to hire a lawyer due to financial difficulties. In these cases, the inclusion of a patient’s spokesperson can provide legal consultation and advice, submit materials, review key issues and medical expert opinion, and provide opinions at mediation preparation and arbitration hearings. Similar systems under current South Korean law exist, such as the Labor Relations Commission's legal assistant system for vulnerable groups, legal aid, and the public defender system. In this same vein, the patient’s spokesperson system is expected to be implemented as a public service by lawyers. In the UK, the activities of PALS(Patient Advocacy and Liaison Service) and PHSO(Parliamentary and Health Service Ombudsman) enable mediation and arbitration of some medical disputes to protect patients, and each process is carried out organically with the cooperation of ministries and parliament. In South Korea, support is requested to further strengthen the patient’s spokesperson system, supporting both patients and medical personnel through cooperation between the Ministry of Health and Welfare and the National Assembly.