Earticle

피해자에게 발생한 최종적인 결과(이익을 취득할 수 없는 것 또는 불이익이 발생한 것) 그 자체가 아니라 그 결과를 피할 수 있었던 가능성(기회, chance)을 상실한 것을 손해로 볼 것인지가 문제 되는 경우는 오래전부터 프랑스 등 다수의 국가에서 소위 ‘기회 상실론’으로 논의가 계속되었다. 국내에서의 기회상실론에 기한 손해배상청구 사건은 의료사고와 관련하여 집중되고 있으며, 특히 의료사고에서 의사의 진료행위와 기회상실 로 인한 손해의 발생(치료기회상실손해)과의 인과관계론과 밀접하게 연결되어 재평가 되고 있다. 이는 가능성의 정도에 따라 비율적 또는 부분적 배상(proportional liability) 을 인정하는 사고와도 이어진다. 개연성의 차이는 적으나 그 차이가 인과관계 증명의 성공 여부를 좌우할 수 있는 경우 에 가해자는 모든 책임을 지든지 아니면 완전하게 면책된다. 그러나 그 개연성의 차이는 이러한 정반대의 결론을 정당화하지 못한다. 오히려 이는 심각한 평가모순을 발생시킨 다. 이러한 모순을 해소시키기 위한 방안으로 우리나라의 경우에도 일부 국가처럼 기회 상실론과 비율적 인과관계 또는 택일적 인과관계를 채택하여 비율적 배상을 도모해야 하는지에 대한 의문이 제기된다. 우리 판례는 민법 제393조, 과실상계규정의 유추, 위자 료의 인정 등을 통해 사실상 인과관계의 원칙이 가져오는 전부 또는 전무(All or Nothing)의 리스크를 분배한다. 예컨대 우리는 인과관계를 인정한 후 손해배상액을 조 정하기 위해 피해자측 과실이론이나 기왕증 감액 등의 법리를 활용한다. 그러나 인과관 계가 인정되지 않은 경우에는 조정은 애당초 논리적으로 불가능하다. 이에 우리 또한 인 과관계 증명의 어려움을 해결하기 위한 실체법적인 노력의 일환으로 택일적 인과관계 또는 기회상실론의 수용여부에 대한 진지한 고민이 필요하다.

The question of whether the loss of the possibility (chance) of avoiding the outcome is to be regarded as damages, rather than the final outcome that has occurred to the victim, has long been debated in countries such as France. The debate continued in many countries with the so-called ‘loss of chance theory’. If the difference in probability is small, but the difference can make the difference between success and failure in proving causation, the perpetrator is either fully liable or completely disclaims liability. However, the difference in probability does not justify such diametrically opposed conclusions. Rather, it creates a serious evaluation contradiction. Given the difficulty of proving causation in many areas, the legal method of lowering the burden of proof or shifting the burden of proof has been explored in recent years. However, such methods cannot prevent the need for proportional or partial liability in that they are not free from criticism that they are unduly unfavourable to the perpetrator. Therefore, a substantive law approach to partial compensation should be explored, and the loss of chance theory and the methodology of selective causation as a partial causation theory are proposed.

이 글에서는 미성년자에 대한 의료행위에서 의사의 설명의무, 특히 설명의 상대방에 관한 대법원 2023. 3. 9. 선고 2020다218925 판결을 중심으로 미성년환자의 자기결정 권과 의사의 설명의무에 대하여 검토하였다. 비교법적으로는 독일의 논의와 독일민법 제630조 d와 e를 검토하였다. 우리와 독일 모두 미성년자라 하더라도 동의능력이 인정되면 단독으로 의료에 대한 결정을 할 수 있고, 따라서 설명의 상대방도 미성년자 본인이 되어야 한다는 점에서는 일치한다. 그런데 독일은 성인과 미성년자를 구별하고 성인의 경우에는 기본적으로 동 의능력이 있는 것이 원칙이고, 예외적으로 동의능력이 없는 경우 후견인 등을 통한 동의 대행을 인정한다. 미성년자의 경우에는 원칙적으로 동의능력이 없거나 동의능력을 매우 제한적으로 인정하며, 친권자가 동의권을 갖는다. 독일에서는 친권자가 있음에도 미성 년자의 동의를 필요로 하는 경우가 주로 논의의 대상이 되며, 이러한 경우에는 친권자와 더불어 미성년자도 설명의 상대방이 된다. 또한 미성년자의 거부권은 동의능력에 상관 없이 인정된다. 대상판결도 동의능력 있는 미성년환자는 단독으로 동의할 수 있고, 설명도 그에게 직 접 행해져야 한다는 점을 분명히 한다. 그러면서도 대상판결은 미성년자는 기본적으로 정신적, 신체적으로 미숙하다는 것을 전제로 친권자에게 설명할 수 있고, 친권자를 통해 설명이 미성년자에게 전달됨으로써 환자의 자기결정권도 보호되는 것으로 본다. 그러나 설명이 미성년자에게 전달되지 않고 미성년자의 의사가 배제되거나 미성년자가 명백하 게 거부하는 경우 환자 본인을 상대방으로 설명이 행해져야 한다. 요컨대 판례는 미성년 자에 대한 의료행위에 대한 동의능력 판단이 필요한 경우나 판단의 기준을 제시하는 것 이 아니라 미성년자에게 의료행위를 할 때 친권자를 상대로 설명할 수 있음을 확인하고 그러한 설명이 환자의 자기결정권을 배제하거나 침해하지 않는 한 설명의무 위반을 인정 하지 않는다. 동의능력 있는 미성년자는 단독으로 결정할 수 있다는 원칙이 미성년자에 대한 의료 에 선행하여 모든 의료행위마다 환자의 동의능력에 대한 판단을 하여야 한다는 의미는 아니다. 또한 형식적 의미에서 설명의무의 요건이 충족되지 않았다 하더라도 그 실질에 있어서 환자의 자기결정권이 침해되고 있지 않는 한 설명의무 위반은 인정되지 않아야 할 것이다. 따라서 판례의 논거와 결론은 타당하다고 할 것이다.

This article examines the duty of explanation in medical treatment for minors, particularly focusing on the subject of explanation, as highlighted in the Supreme Court’s ruling on March 9, 2023 (2020Da218925). The study also provides a comparative analysis of related discussions in Germany, including Sections 630d and 630e of the German Civil Code (BGB). Both Korea and Germany recognize that minors capable of giving consent can independently decide on medical treatments, making them the primary subject of explanation. In Germany, adults are presumed to have consent capacity, while minors generally require parental consent, with limited exceptions. When minors’ consent is required, both the minor and parents become explanation recipients. Additionally, Germany acknowledges minors’ right of refusal regardless of their consent capacity. The court ruling clarifies that minors with consent capacity must receive explanations directly but allows explanations to parents when minors are immature. However, explanations must respect the minor’s self-determination and cannot exclude their input or ignore explicit refusals. This ruling emphasizes that the duty of explanation should focus on the minor’s self-determination rather than strictly adhering to formalities. Its conclusions are appropriate, balancing legal principles and practical considerations.

인지적, 사회적, 그리고 의사결정 능력에서 어려움을 겪는 ‘경계선지능인’은 연명의료 결정법상 연명의료를 지속 또는 중단해야 할지 등에 관한 사항은 논쟁이 될 수밖에 없는 사안이다. 본 논문은 경계선지능인의 특성과 법적 지위를 명확히 규명하여 이들이 연명 의료 결정 등에서 겪는 한계를 이해하고, 법적 미비점을 고찰함으로서 그들의 참여 보장 및 자율성과 존엄성을 존중하는 개선 방안을 모색하였다. 명확한 법적 정의가 없는 경계선지능인은 의사결정 능력이 제한적이지만 일정 수준의 의사를 표현할 수 있는 특수한 집단으로, 현행 연명의료결정법은 이들의 특성을 충분히 반영하지 못하고 있다. 이는 경계선지능인의 존엄성, 자율성, 그리고 최선의 이익을 충분 히 보장하고 있지 못하다. 경계선지능인은 일반 환자와 달리 의사소통과 의사결정 과정에서 특별한 지원을 필요 로 한다. 따라서 이들의 특수성을 고려한 제도적 변화는 연명의료결정법의 실효성을 높 이고, 삶의 질과 존엄성을 보장해하는 측면으로 개정되어야 한다. 이를 위해 의사결정 지원 제도를 도입해야 하며, 전문성 있는 후견인 등으로부터 적극 보호받아야 하고, 의료 기관윤리위원회의 적극적 개입이 필요하다. 끝으로 소위 ‘경계선지능인 권리보장 및 지 원에 관한 법률안’ 등이 조속히 제정 및 시행되어야 하며, 법률안에서 제외되었던 의료와 관련한 경계선지능인의 권리와 국가적 지원 등이 포함되어야 한다.

Borderline intellectual disability’, who have difficulties in cognitive, social, and decision-making abilities, are bound to be controversial issues regarding whether life-sustaining treatment should be continued or discontinued under the Lifesustaining Treatment Decision-Making Act. This paper seeks to understand the limitations they experience in life-sustaining treatment decisions by clearly identifying the characteristics and legal status of borderline intellectual disability, and to examine legal deficiencies to seek improvement measures that guarantee their participation and respect their autonomy and dignity. Borderline intellectual disability, for which there is no clear legal definition, is a special group with limited decision-making ability but who can express a certain level of will. The current Life-sustaining Treatment Decision-Making Act does not sufficiently reflect their characteristics. This does not sufficiently guarantee the dignity, autonomy, and best interests of borderline intellectual disability. Unlike general patients, people with borderline intelligence require special support in communication and decision-making processes. Therefore, considering their special characteristics, the Life-Sustaining Treatment Decision Act should be revised to increase effectiveness and ensure quality of life and dignity. To this end, a decision-making support system should be introduced, their rights should be actively protected by professional guardians, etc., and active intervention by the Medical Institution Ethics Committee is necessary. Finally, the so-called ‘Law on the Protection and Support of the Rights of People with Borderline Intelligence’ should be enacted and implemented as soon as possible, and the rights of people with borderline intelligence and national support related to medical care that were excluded from the bill should be included.

대법원 2024. 9. 27. 선고 2024다204665 판결은 의료관련감염 사건에서 의료기관의 과실과 인과관계 증명에 관한 중요한 판단 기준을 제시하면서, 인과관계 추정을 위해서 는 진료상 과실로 평가되는 행위의 존재와 그 과실이 환자 측의 손해를 발생시킬 개연성 이 모두 증명되어야 한다고 판시하였다. 의료관련감염 사건의 법적 처리에 있어 가장 큰 난제는 의료행위의 전문성과 밀접하게 연관된 증명의 문제이다. 본고에서는 의료관련감 염 사건의 특수성과 의료현장의 실제를 균형있게 고려하여 대상판결의 의의와 한계를 분석하였다. 이를 위해 대상판결의 사실관계와 각 심급별 판단을 살펴본 후, 의료관련감 염의 특수성을 토대로 과실 및 인과관계 판단의 구체적 기준을 고찰하였다. 또한 증명책 임과 관련하여 의료관련감염 사건에서 발생하는 증명의 곤란성과 실무적 문제점을 검토 하고, 증명책임의 완화 또는 전환 가능성을 심도 있게 논의하였다. 아울러 독일, 프랑스, 일본 등의 비교법적 검토를 통해 환자의 권리구제와 의료현장의 현실을 조화롭게 고려할 수 있는 구체적 개선방안을 모색하였다. 대상판결의 판시는 기본적으로 타당하나, 규범적으로 요구되는 수준의 감염 예방조 치라는 기준이 지나치게 추상적이고, 시간적 근접성 판단에 있어 감염의 잠복기와 발현 양상 등 의학적 특성이 충분히 고려되지 않았다는 한계가 있다. 이러한 문제점의 해결을 위해서는 의료기관의 종별과 규모, 진료과목별 특성과 시술의 위험도를 고려한 구체적 인 감염관리 기준의 마련, 증명책임의 합리적 분배, 체계적인 증거수집 체제의 구축이 요구된다. 또한 분쟁해결 메커니즘의 다양화를 통해 현행 의료분쟁조정제도에 감염관리 전문가의 참여를 확대하고, 중대한 의료관련감염 사고에 대해서는 보다 적극적인 피해 구제 방안을 도입할 필요가 있다.

The Supreme Court Decision 2024Da204665 (September 27, 2024) provided important standards for proving medical negligence and causation in healthcare-associated infection cases, requiring the existence of medical conduct constituting malpractice and the probability that such malpractice caused damage to the patient for presuming causation. The most significant challenge in legally addressing healthcare-associated infection cases lies in evidentiary issues inherently connected to the specialized nature of medical practice. This study analyzes the significance and limitations of the subject case, considering both the unique characteristics of healthcare-associated infections and the practical realities of medical settings. To this end, it investigates the case facts and judicial reasoning across all court levels, then examines specific standards for determining negligence and causation based on the distinctive nature of healthcare-associated infections. Furthermore, it thoroughly explores the difficulties of proof in healthcare-associated infection cases, practical issues, and the possibility of modifying or shifting the burden of proof. Through comparative legal analysis of Germany, France, and Japan, it seeks concrete improvements that harmoniously consider both patient remedies and medical realities. While the Court's approach is fundamentally sound, it has limitations. The standard of normatively required infection prevention measures remains abstract, and the medical characteristics of infection incubation periods and manifestation patterns are insufficiently considered in determining temporal proximity. Addressing these issues requires establishing specific infection control standards considering institutional types, scales, and clinical characteristics, implementing rational distribution of the burden of proof, and constructing systematic evidence collection mechanisms. Additionally, it is necessary to diversify dispute resolution mechanisms by expanding infection control expert participation in current medical dispute mediation systems and introducing proactive remedial measures for severe healthcare-associated infection cases.