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회생법학 [Korean Law Review for Rehabilitation and Bankruptcy]

간행물 정보
  • 자료유형
    학술지
  • 발행기관
    한국채무자회생법학회 [The Korean Association of Rehabilitation Bankruptcy Law]
  • ISSN
    2093-6923
  • 간기
    반년간
  • 수록기간
    2010~2017
  • 주제분류
    사회과학 > 법학
  • 십진분류
    KDC 367.8 DDC 340
통권 제15호 (9건)
No
1

간행사

김용길

한국채무자회생법학회 회생법학 통권 제15호 2017.12 pp.4-5

※ 원문제공기관과의 협약에 따라 개인회원에게 무료로 제공됩니다.

2

사전예방적 기업회생법제 - 유럽연합과 독일에서 동향과 시사점 -

장원규

한국채무자회생법학회 회생법학 통권 제15호 2017.12 pp.9-53

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이 글은 2016년 11월 22일에 공개된 도산 전 회생절차에 관한 유럽 위원회의 구조개선지침안과 독일의 구조개선법제를 살펴보고 있다. 이 와 관련하여 유럽위원회 구조개선지침안과 독일 구조개선법제의 주요 내용을 평가하고, 우리나라에서 개혁의 필요성을 제시해 보고 있다. 유럽위원회는 2014년 3월 12일에 공개된 기업실패와 기업도산의 새 로운 사항에 관한 권고에 의한 구조개선절차를 계속해서 발전시키고 있 다. 이 권고의 주된 점은 중심이 되는 절차 단계에서 필요한 경우 법원 이 관여하는 비전형적인 구조개선절차의 시행에 있다. 유럽위원회의 지 침제안의 기초에서 이러한 권고는 유럽연합의 모든 회원국에 유효한 동 종의 도산 전, 사전예방적 절차의 달성이라는 의미에서 구조개선조치의 단일화를 포함하고 있다. 구조개선지침안에서는 이른 시점에 사업전개의 악화를 확정하기 위하 여 채무자와 기업에게 의무 있는 조기경고시스템을 설계하고 있다. 이 지침안의 주된 부분은 사전예방적 구조개선체계에 의해 특징 지워진다. 이러한 절차에 참가하기 위한 요건은 도산의 개연성에 있다. 절차의 경과적인 측면에서는 한편으로 채무자의 자기관리를 확보하는 것을 규정하 고 있고, 다른 한편으로 보전조치가 가능하다. 전체 채권자에 대하여 효 력이 있는 절차의 정지는 협상을 위해 필수적인 경우로 규정하고 있다. 구조개선계획의 필수적인 내용은 상세히 규정되어 있다. 승인절차를 위하여 채권자들은 채권자 그룹에 참여해야 한다. 구조개선계획의 인가 를 위해서는 각 그룹의 채권자 다수에 의해 구조개선계획이 받아들여지 는 것이 필수적이다. 구조개선절차의 특수성은 신규자본과 가교금융이 특별히 보호된다는 점에 있다. 독일 도산법제상 회생절차와의 결정적인 차이점으로는 구조개선계획의 효력이 계획에 언급된 채권자들의 부담으 로 전개된다는 점이다. 또한 기업에 대한 잔여채무면제를 조화롭게 하 는 것을 지침안의 목적으로 두고 있다. 도산법원과 도산관리인의 요건 에 관한 규정도 염두에 두고 있다. 대체로 독일 도산법제는 필연적인 적용에서 이미 회생을 위하여 유용 한 기법으로 여겨지고 있다. 하지만 한편으로 아쉽게도 기존 보호막절 차와 자기관리의 가능성은 여전히 매우 적게 이용되고 있다. 어쨌든 기 업회생의 간소화를 위한 법률상 규정들은 도산절차와 회생가능성에 대 한 변화된 인식을 불러일으켰다는 점은 긍정적으로 평가되고 있다. 끝으로 유럽위원회의 지침안과 독일 도산법제 측면에서 우리나라에 필요한 주요 개선과제를 가지고 고심하여야 한다.
Der Verfasser stellt den Entwurf zur Restrukturierungsrichtlinie der EU-Kommission von 22. 11. 2016 zum kommenden vorinsolvenzlichen Sanierungsverfahren und das deutsche Restrukturierungsrecht vor. Diesbezüglich bewertet er denjenigen Inhalt und zeigt er den koreanischen Reformbedarf auf. Die EU-Kommission entwickelt weiterhin das Restrukturierungsprozess durch die am 12. 03. 2014 veröffentlichteEmpfehlung für einen neuen Ansatz im Umgang mit unternehmerischem Scheitern und Unternehmensinsolvenzen (COM(2014) 1500 final), deren Schwerpunkt die Einführung eines informellen Restrukturierungsverfahrens mit gegebenfalls gerichtlicher Beteiligung in zentralen Verfahrensabschnitten ist. Auf Basis des Richtlinienvorschlags der EU-Kommission beinhaltet die Empfehlung eine Vereinheitlichung der Restrukturierungsmaßnahmen im Sinne der Schaffung eines für alle Mitgliedsstaaten geltenden homogenen vorinsolvenzlichen, präventiven Verfahrens. Im Richtlinienentwurfs ist vorgesehen, für Schuldner und Unternehmen verpflichtend ein Frühwarnsystem einzurichten, um frühzeitig Verschlechterungen in der Geschäftsentwicklung festzustellen. Der Hauptteil des Richtlinienentwurfs ist durch den präventiven Restrukturierungsrahmen geprägt. Voraussetzung für die Teilnahme an dem Verfahren ist die Wahrscheinlichkeit einer Insolvenz. Im Hinblick auf den Verfahrensablauf ist vorgesehen, einerseits die Eigenverwaltung des Schuldners sicherzustellen, zum anderen sind Sicherungsmaßnahmen möglich. Eine Aussetzung des Verfahrens mit Wirkung für sämtliche Gläubiger ist für den Fall vorgesehen, dass dies für die Verhandlungen notwendig ist. Der notwendige Inhalt eines Restrukturierungsplans ist näher geregelt. Für das Abstimmungsverfahren sind die Gläubiger in Gruppen einzuteilen. Für die Annahme des Plans ist es erforderlich, dass von der Mehrheit der Gläubiger jeder Gruppe der Plan angenommen worden ist. Eine Besonderheit des Verfahrens ist darin zu sehen, dass neue Finanzmittel und Zwischenfinanzierungen besonders geschützt sind. Ein entscheidender Unterschied zum insolvenzrechtlichen Planverfahrens ist darin zu sehen, dass der Plan seine Wirkung nur zulasten der im Plan benannten Gläubiger entfaltet. Ziel des Richtlinienvorschlags ist es auch, eine Restschuldbefreiung für Unternehmer zu harmonisieren. Im Richtlinienvorschlag sind noch Regelungen zu den Anforderungen an das Insolvenzgericht und den Insolvenzverwalter vorgesehen. Soweit hält die deutsche Insolvenzordnung bei konsequenter Anwendung bereits als ein taugliches Instrumentarium für die Sanierung. Freilich zum einen bedauerlich werden die bestehenden Möglichkeiten des Schutzschirmverfahrens und der Eigenverwaltung nach wie vor sehr wenig genutzt. Als positiv wird bewertet, dass die Regelungen des ESUG jedenfalls eine veränderte Sichtweise auf das Insolvenzverfahren und dessen Sanierungsmöglichkeiten hervorgerufen haben. Im Hinblick auf den Richtlinienvorschlag der EU-Kommission und das deutsche Insolvenzrecht ist abschließend nach Ansicht des Verfassers mit einem erheblichen Reformbedarf in Korea zu rechnen.

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3

중국금융기관파산의 특수문제 및 개선방안

朴冬梅

한국채무자회생법학회 회생법학 통권 제15호 2017.12 pp.55-81

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금융기관은 일종의 특수한 상사주체로서 파산에 있어서 일반 상사주 체가 갖고 있는 특성 외에 사회안정과 경제번영의 사회책임도 부여되고 있다. 따라서 파산법 전반 구조에서의 금융기관파산은 자신의 특수성과 문제점이 있다. 금융기관의 특수성은 그가 경영한 제품과 서비스 공공성 등 측면에서 일반기업과 다르다는 점이다. 따라서 금융기관파산기준, 파 산신청주체, 재산범위, 파산재산배당순서, 파산관리인 및 채권자 참여방식등 면에서 일반기업과 다르다. 금융기관파산의 이 같은 특수성 문제 를 고려해 중국은 관련 법률제도를 정비하고 있다. 이미「기업파산법」, 「상업은행법」,「증권회사위험처치조례」,「증권회사감독관리조례」등 관 련 법률법규를 제정했다. 그러나 금융기관파산문제를 해결하기 위해 아 직 체계적인 법률제도가 구축되어 있지 않고 있다. 예컨대 금융기관파산 기준, 파산관리인의 선임 등 현행 법률법규가 실무상 많은 문제를 해결 할 수 없다. 이에 대한 지속적인 보완이 필요하다. 본문은 중국 금융기 관의 특수성 및 관련 법률제도의 부족을 분석하고 보완책을 제안한다.
As a special commercial subject, the bankruptcy of financial institutions has been endowed with social responsibility related to social stability and economic prosperity in addition to the characteristics of general commercial subjects. Therefore, the bankruptcy of financial institutions under the framework of bankruptcy law should have its own particularity and problems, the particularity of financial institutions is different from ordinary enterprises in the aspects of their products and service publicity, therefore, financial institutions should be different from ordinary enterprises in terms of bankruptcy standards, bankruptcy application subjects, property scope, bankruptcy administrator and creditors' participation. Considering these special problems of bankruptcy of financial institutions, China is constantly improving its legal system. at present, a series of relevant laws and regulations have been formulated, such as "the enterprise bankruptcy law", "the commercial bank law", "the securities company risk disposal regulations", "the supervision and management regulations of the securities companies" and so on. however, the legal system is not sound enough to solve the bankruptcy problem of financial institutions, the existing laws and regulations, such as the bankruptcy standards of financial institutions and the selection of the bankruptcy administrator, are not enough to solve practical problems, these deficiencies need to be continuously improved. the purpose of this paper is to analyze the particularity of China's financial institutions and the shortcomings of relevant legal system, and propose solutions.

6,600원

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企业破产重整中优化税收政策的进路探究

叶世清, 梁伟亮

한국채무자회생법학회 회생법학 통권 제15호 2017.12 pp.83-106

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한 국가의 세제정책은 그 국가의 경제구조를 통제하고 경제발전에 지 대한 영향을 준다. 세계경제의 하향적 압력에 직면하여 미국, 유럽, 일본 등은 기업에 대한 감세정책을 실시함으로써 기업들로 하여금 국내는 물론 국제시장에서의 경쟁력을 제고할 수 있도록 하고 있다. 이러한 점 에서 중국기업들은 부담감소(주로 감세)를 절실히 요구하고 있다. 중국정부는 현재 공급개혁에 있어 이른바 "三去一降一补"를 실행하기 시작하였다. 즉, 생산제고, 균형유지, 제고유지, 원가절감, 단점보완으 로, 그 중 "생산제고"는 철강과 석탄 등의 대기업에 있어 기업에 파산 이나 인수합병 및 개편 등의 방식을 통하여 시장에서 퇴출시키고 있다. "원가절감"은 기업의 세수부담을 절감하는 것을 말하는데, 이는 "5대 보험"등의 비용부담이나 기업의 생산수요자본을 감소시키는 것이다. 이처럼 생산구조의 조정으로 시장에서 퇴출시키거나 경영관리부실을 원인으로 파산기업이 되는 경우에, 정부는 이들이 인수합병을 통한 조 직개편이나 파산조정 등의 방식을 통하여 위기를 벗어날 수 있도록 지 도하고 있다. 따라서 기업이 구조조정을 통하여 어려운 상황을 벗어날 수 있는지에 대하여 기업자신, 채권자, 출자자, 지방정부 등 관련 주체 의 조력이 절실히 요구된다. 실무적으로는 효과적인 세제정책을 통하여 기업의 파산회생 보다도 더 큰 경제가치와 사회가치를 가지게 할 수 있다. 하지만 오늘날 중국 정부와 법원은 재조정 기업에 어떠한 세수정책을 실시할 것인지에 대해 이념이나 구체적 규칙이 통일되어 있지 않을 뿐만 아니라, 오히려 충돌 이 발생하는 경우도 있다. 그러므로 중국기업의 파산회생에 있어 행정 권과 사법권의 정책이나 대책 등에 대해 자세히 살펴볼 필요가 있다. 즉, 세제규정과 적정한 과세의 기본원칙이나 기업회생에 있어 세수부담 능력을 실질적으로 살펴야 한다. 또 기업회생계획 인가결정 기간과 계 획집행기간을 파악하여 세제정책을 수립하여야 하며, 구체적인 세수채 권 청산제도를 보완하고 파산기업회생의 본래 목적을 실현할 수 있게 하여야 한다.
Tax policy has a great impact on the adjustment of a country 's economic structure and economic and social development. Under the pressure of global economic downturn, the major economies such as the United States, the European union and Japan have made a series of tax reduction arrangements for enterprises to enhance their competitiveness in the domestic market, especially in the international market. Chinese companies also have strong calls for easing the burden, such as tax-cuts. China 's government is implementing the supply-side reform, which includes cutting overcapacity, reducing excess inventory, deleveraging, lowering costs and strengthening underdeveloped areas. Cutting overcapacity involves a large number of enterprises in iron & steel, coal and other industries. These enterprises need to exit the market through bankruptcy, mergers and acquisitions. Lowering costs means not only to reduce five social insurance and one housing fund for the employees, but also to reduce the tax burden of enterprises. For those who lose market due to industrial restructuring or because of mismanagement and fall into the brink of bankruptcy, the government would like them to get rid of crisis through mergers and acquisitions, bankruptcy reorganization and other ways. However, whether the enterprise can get out of the predicament through reorganization, it depends upon the joint efforts of the enterprise itself, creditors, investors, local governments and other relevant subjects. Practice has proved that the bankruptcy reorganization of enterprises can achieve greater economic and social value by means of effective tax policies. At present, however, the Chinese government and the court are not unified, and even have obvious conflicts on how to reform enterprises to implement tax policy in the concept and specific rules. Therefore, it is necessary to examine carefully the allocation of administrative power and judicial power in the bankruptcy reorganization of Chinese enterprises, adhering to the basic principles of tax law such as legislative taxation, restriction of taxation on capability. In order to achieve the goal of the reorganization of bankrupt enterprises, we have to formulate tax policies including the agreed period of the enterprise reorganization plan and the plan implementation period, combined with the actual tax burden capacity in the reorganization of enterprises and specific tax claims settlement system arrangement.
税收政策对于一个国家经济结构的调整和经济社会发展走向影响巨大。面 对全球经济下行的压力,美国、欧盟、日本等主要经济体纷纷对企业做出一 系列减税安排, 以增强企业在国内市场尤其是国际市场的竞争力。中国企业 对于减负(主要是减税)的呼声也很强烈。中国政府正在实施的供给侧改革中 主要从三去一降一补着手,即,去产能、去杠杆、去库存、降成本、补 短板, 其中,去产能涉及到钢铁、煤炭等产业中的大量企业, 这些企业需 要通过破产、并购、重组等方式退出市场,而降成本是指降低企业的税 收负担,降低五险一金等费用负担以及企业的生产要素成本。对于那些 因产业结构调整而失去市场或者因经营管理不善而陷入破产边缘的企业, 政 府更希望他们通过并购重组、破产重整等方式平稳地度过危机。然而,企业 能否通过重整走出困境,需要企业自身、债权人、出资人、地方政府等相关 主体共襄助力。实践证明,通过有效的税收政策,可以使企业的破产重整实 现更大的经济价值和社会价值。但目前,中国政府和法院对于重整企业如何 实施税收政策在理念和具体规则上并未统一,甚至有明显的冲突。因此,必 须对中国企业破产重整中行政权与司法权的配置进行仔细审视,坚持税收法 定、量能课税的税收基本原则,结合企业重整中税负承担能力的实际,制定 包括企业重整计划议定期间及计划执行期间配套的税收政策,并辅之以具体 税收债权清偿的制度安排,以此助力破产企业重整目标的实现。

6,100원

5

破产管理人履职的困境及出路

陈司谨, 陶然

한국채무자회생법학회 회생법학 통권 제15호 2017.12 pp.107-128

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2006에 공포된「중화인민공화국 기업파산법」의 규정에 의하면, 채무자 의 파산신청을 접수하여 파산절차에 들어가게 되는 경우에 법원의 지정파산 관리인이 파산기업을 관리하게 되고, 그 파산관리인은 파산관리의 직무를 개시한다. 파산관리인의 직무수행은 채권자의 이익을 보호하는데 있다. 본고에서는 파산관리인의 직책에 대한 문제제기-원인-대책의 논리적인 연역법에 따라 10여 년간의 파산법의 실시에 관한 실무를 검토하여 파산관 리인의 직무수행과정에서 존재하는 문제를 분석한다. 즉 파산재산 관리 중 에 취득하는 실질재산에 대한 기록의 어려움, 파산재산관리 중 파산기업의 양호재산을 법원이 관리함에 있어서의 어려움, 파산재산조정 중 조사명령의 어려움, 파산관리인이 관리 경험이 없거나 전문성이 없어서 파산기업의 경 영관리에 있어 근본적인 도움의 부족과 관리감독의 어려움, 좁고 한정된 추 급의 어려움, 채무자 재산과 채권자 이익을 처리함에 있어서 충돌하는 어려 움 등이다. 그러한 곤경이 발생하는 원인은 주로 법원과 파산관리인이 채권 과 채무를 명백하게 밝히지 못하기 때문인데, 이는 파산관리인의 권한과 직 무수행에 대한 표준이 불명확함에 있다. 본고에서는 이러한 문제에 기초하여 파산절차상에서 발생하는 어려움에 대한 문제와 해결방법을 제시하고자 한다. 즉, 법원과 파산관리인 간의 직 무와 책임의 한계를 분명하게 하는 한편 파산관리인의 권한과 직무수행의 기준을 명확하게 하는 파산관리인의 직무수행 평가시스템에 대한 필요성을 제시하고자 한다.
According to the 2006 promulgation of the "People's Republic of China Enterprise Bankruptcy Law" provisions, the court ruled that the acceptance of the debtor's bankruptcy filing, which entered bankruptcy proceedings, the court will appoint a trustee to take over the bankrupt enterprise, bankruptcy administrator started to perform management duties of bankruptcy. The proper performance of the insolvency administrator plays a fundamental role in protecting the interests of the creditors. Therefore, the bankruptcy administrator's responsibility analysis, logical deduction by reason and countermeasure, combined with the practice of more than 10 years of implementation of the bankruptcy law, bankruptcy administrator has analysis in the process of performance: get real property records over the bankruptcy property in the bankrupt property management difficulties; the individual court for bankruptcy enterprise quality property management of court investigation dilemma; obtain the bankruptcy property investigation; bankruptcy administrator no actual management authority and professional competence, not from the management and supervision of the bankrupt enterprise fundamentally help the plight of the narrow right to recover; dilemma; disposal of the debtor's assets and creditors' interests conflict. The main reason is that the power and responsibility of the court and the bankruptcy administrator are not clear enough, the authority of the bankruptcy administrator and the standard of performance is not clear. On this basis, the countermeasures are put forward: clarify the responsibilities between the court and the bankruptcy administrator, clarify the functions and responsibilities of the bankruptcy administrator, and establish an assessment mechanism for the bankruptcy administrator's performance.
根据2006年颁布实施的《中华人民共和国企业破产法》规定,法院裁定受 理债务人破产申请后,即进入破产程序,此时法院将指定破产管理人接管破产 企业,破产管理人就开始履行对破产管理的职责。破产管理人的正当履职就对 保护债权人的利益发挥着根本功用。因此,通过对破产管理人的职责的梳理, 采用问题—原因—对策的逻辑演绎法,结合十多年破产法实施的实践,分析破 产管理人在履职过程中存在:破产财产的接管中获得真实财产记录的困境;破 产财产管理中的个别法院要求将破产企业的优质财产交法院管理的困境;破 产财产调查中获取调查令困境;破产管理人无实际管理权限和专业胜任能力, 无法从根本帮助和监督破产企业的经营管理的困境;狭隘的追回权困境;处 置债务人资产与债权人利益冲突困境。产生困境的原因主要是法院与破产管 理人的权责不够明晰,破产管理人的职权及履职标准不明确。在此基础上提出 应对措施是:厘清法院和破产管理人之间的职责界限;明确破产管理人的职 权和履职标准;建立破产管理人履职的考核机制。

5,800원

6

重整程序中商业银行债权保护的制度进路 - 以市场化债转股为视角 -

刘光星

한국채무자회생법학회 회생법학 통권 제15호 2017.12 pp.129-148

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상업은행은 시장자본 등을 효율적으로 유통하는 중요한 책임을 담당하고 있다. 상업은행의 대출은 중국 대다수 기업의 자금을 유통하는 주요 자원이 므로 그를 보호 유지하기 위해서는 계통성(系统性) 금융위기에 대한 방비가 매우 중요하다. 공급측면의 개혁, 주권(股权)의 다양화 그리고 상업은행의 채권보호에 대한 다양한 수요에 기하여 이른바 뉴라운드 시장화 은행대출금 주식전환(debt equity swap)을 채택하였다. 뉴라운드 시장화 은행대출금주 식전환의 추진은 상업은행에게는 기회이면서 도전이다. 상업은행은 파산절 차 중 은행대출금주식전환을 선택함으로써 채무위기를 모면하게 되고, 또 기업이 파산지경에 이르게 되더라도 기업의 채권상환능력을 회복할 뿐만 아 니라 상업은행의 채권이익을 최대한 실현할 수 있게 된다. 하지만, 현재 중 국의 은행대출금주식전환을 통한 상업은행의 채권보호는 여러 가지 어려움 에 직면하고 있다. 예를 들어, 시장화 은행대출금주식전환은「상업은행법 (商业银行法)」,「회사법(公司法)」「담보법(担保法)」등의 법률 간에 발생하 는 커다란 충돌문제, 정보공시제도의 미비, 주권 퇴출시스템의 결격 등이 다. 따라서 은행대출금을 주식으로 전환하는 경우 상업은행채권은 큰 위험 에 처하게 될 수 있다. 그러므로 파산회생 중 대출금주식전환을 통한 상업 은행의 채권보호제도가 필요하다. 즉 법률제도의 완비와 주권 퇴출시스템의 확립을 통하여 불신에 대한 징벌제도를 확립함으로써 건전한 정보공시제도 를 이룰 수 있을 것이다. 또한 대출금주식전환으로 상업은행의 채권이익과 안정적인 금융시장을 전면적으로 보장할 수도 있을 것이다.
Commercial Banks is the main bearer of equivalent circulation market resources, commercial bank lending has become the main source of liquidity in most enterprises in our country, therefore, the maintenance of their rights is very important to prevent systemic financial risk. Based on the demand of supply-side reform, equity diversification and the maintenance of creditor's rights of commercial Banks, a new round of marketization debt-for-equity swaps has been launched in China. The launch of a new round of market-oriented bonds is both an opportunity and a challenge for commercial Banks. Commercial Banks can choose debt in bankruptcy proceedings convertible to save a debt crisis still have development prospects of enterprises in bankruptcy, to restore the solvency of the enterprise, thus maximize the creditor's rights and interests of commercial Banks. But, now I Treasury stock commercial bank creditor's rights protection is facing many difficulties, such as the marketization of debt convertible andcommercial bank law, the company law, security law and other laws and regulations, there is a big conflict between information disclosure system, and lack of equity withdrawal mechanism and so on, which can lead to commercial bank creditor's rights of debt-for-equity face greater risk. Therefore, we should strengthen the bankruptcy restructuring debt turned stock commercial bank creditor's rights protection system design, perfect the corresponding law legal system, establish the equity withdrawal mechanism disciplinary system and perfecting the information disclosure system, in order to guarantee debt stock commercial bank creditor's rights and interests and stability of the financial markets.
商业银行是市场资源等效流通的主要肩负者, 商业银行贷款已成为我国大 多数企业流动资金的主要来源, 因此,其权益的维护对于系统性金融风险的 防范至关重要。基于供给侧改革、股权多元化和维护商业银行债权的多重需 求,我国启动了新一轮市场化债转股。新一轮市场化债转股的推行, 对商业 银行来说既是机遇,又是挑战。商业银行可以在破产程序中选择债转股以拯 救陷入债务危机的仍然具有发展前途的企业于破产边缘,从而恢复企业的偿 债能力, 进而最大化实现商业银行之债权利益。但是, 目前我国债转股的商 业银行债权保护却面临诸多困境, 如市场化债转股与《商业银行法》、《公司 法》、《担保法》等法律法规之间存在较大冲突, 信息披露制度不完善、股权 退出机制缺乏等,从而导致债转股中的商业银行债权面临较大的风险。因而, 我们应加强在破产重整中债转股的商业银行债权保护制度设计,完善相应的 法律法律制度、建立股权退出机制确立失信惩戒制度健全信息披露制度,以 全面保障债转股的商业银行债权利益和稳定金融市场。

5,500원

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论美国破产法上的衡平居次原则

韩玉斌

한국채무자회생법학회 회생법학 통권 제15호 2017.12 pp.149-172

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현대의 투자자들은 금자탑식의 그룹형 기업을 건설하려는 경향이 있 는데, 그들은 스스로의 능력에 따라 각자의 소속된 기업을 자기의 손안 에서 견고히 통제하고 있다. 실제적으로 통제하는 사람은 비교적 적은 현금으로 그보다 더 큰 통제권을 가지고 있으며, 가만히 앉아서 기업 그룹 내부의 방대한 시설을 향유한다. 기업집단의 수평적인 다원화와 종적인 일체화의 전략은 통제자가 비교적 단시간에 기업왕국을 건설할 수 있게 돕지만, 기업집단 역시 실제적 통제자로서의 도덕적 위험이 발 생하게 한다. 일단 자회사가 실제적 통제자의 자본이라는 도구로 전락 하게 되는 경우에는 소수 주주에게 합법적인 권익에 대하여 손해를 끼 칠 뿐만 아니라, 채권자의 채권에 대한 안전을 보전하기 어려워진다. 미국의 파산법상의 형평적 종속원칙은 고립된 단일의 판례가 아니라, 일련의 판례로 형성된 하나의 재판규칙이다. 형평적 채무조정 원칙, 신 의의무 종속원칙, 자동 종속원칙이론, 형평 종속원칙 등의 발전과 변천 과정을 통한 것으로, 이 또한 미국파산법이 파산기업의 채권자보호에 대한 누락을 보전하거나 법률규범을 완비하는 과정이다. 형평적 종속원칙에 근거하여 모회사가 파산하는 자회사의 채권에 대 하여 비난을 받을 수 있는 부당한 공제행위가 종속적인지 여부, 즉, 모 회사의 채권청산순서가 기타 채권자의 후순위에 있을 수 있는지. 모회사와 기타 채권자가 동시에 동일한 비례로 보상을 받을 수 있는 지 여 부이다. 당연히 미국의 파산법상 형평적 종속원칙은 모든 문제를 해결할 수 없으며, 파산법상의 최대의 효용적인 제도에 대한 공포와 국가가 회사 의 실제적 통제자의 도덕적 위험에 대하여 부정하는 태도를 취하는 것 이다. 그밖에 형평적 종속원칙의 제도를 형성함에 있어서도 회사의 실 제적 통제자에 대하여 경고하거나 그들에게 과도한 탐욕행위를 자제하 도록 한다. 사법실무상으로는 파산법상의 형평적 종속원칙과 회사법상 회사의 베일(veil) 벗기 원칙을 적절히 적용하여 유효한 사법공평(司法公 平)과 사회정의를 실현할 수 있을 것이다.
Modern investors tend to construct their pyramid enterprise group, by which they tightly control these subsidiary enterprises, and they can sit idle and enjoy the fruits of the enormous inside market. The diversified development can help the actual controllers construct their own corporate empire, but can also be the hotbed of their moral hazard. Once the subsidiary corporation comes into being the actual controller′s capital prop, there is more difficult to protect the creditors′ rights. The Equitable Subordination Doctrine of US Bankruptcy Code are a group of judicial rules, which successively experience Deep Rock Doctrine, breaching faith subordination, automatic subordination and equitable subordination. The development of the equitable subordination doctrine is a padding loophole process, by the efforts of the judges, the legal system becomes more perfect. On the basis of the Equitable Subordination Doctrine, whether parent company′s right is posterior or not, the judge will make a decision in line with whether he has implemented an improper behavior or not. If he did, his creditor′s right would be after other creditors′, if not, the controlling shareholder would get paid at the same time. The Equitable Subordination Doctrine can not solve all problems, but it can indicate national attitudes, the actual controllers will be caution to their greed behavior. If the judge coordinate the Equitable Subordination Doctrine and piercing the corporate veil, the legal system will be more effectively.
现代投资者们倾向于建构金字塔式的企业集团, 他们据此能把各个层级的附属 企业牢牢地控制在自己手里, 实际控制人因此得以利用较少的现金获取较大的控 制权, 坐享企业集团内部庞大的市场。企业集团水平多元化和纵向一体化的发展 战略固然有助于实际控制人在较短时间内建构起企业帝国, 但是企业集团也可能 成为实际控制人发生道德风险的温床。一旦子公司沦落为实际控制人的资本道 具, 不仅会损害少数股东的合法权益, 债权人的债权安全更难保全。 美国破产法上的衡平居次原则并不是从孤立判例中引申出来的单一裁判规则, 而是由一系列判例所形成的一组裁判规则, 先后经历了深石原则、违反信义义务 居次原则、自动居次理论和衡平居次原则等发展演变历程, 这也是美国破产法对 破产企业债权人保护的制度漏洞填补与法律规范完善的过程。根据衡平居次原 则, 母公司对破产子公司的债权是否居次受偿取决于母公司是否对子公司存在应 受非难的不当控制行为, 若有, 则母公司的债权清偿顺序排在其他债权人之后; 若无, 则母公司与其他债权人同时按照同一比例受偿。 当然, 美国破产法上的衡平居次原则并不能解决所有问题, 其在破产法上的最 大效用是制度宣示, 表明国家对于公司实际控制人道德风险的否定态度。此外, 衡平居次原则的制度建构也对公司的实际控制人提出了警示, 促使他们收敛其过 度贪婪行为。司法实践中, 破产法上的衡平居次原则和公司法上的揭开公司面纱 原则配合适用, 能够更加有效地实现司法公平与社会正义。

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论执行转破产运行机制的偏轨与修正

朱福勇

한국채무자회생법학회 회생법학 통권 제15호 2017.12 pp.173-198

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중국이 확립한 강제집행의 파산전환 제도의 취지는 채무자의 무재산(부족액)이 청산의 이행문제를 해결하기 위한 것이다. 이 제도가 과도한 실리적 목 표를 제시하고 있어 채권자와 채무자의 이익관계를 고려할 수 없어 실제 실 현에 있어 예설적 효력에 어려움이 있다. 하나의 독립된 시스템으로서 강젲ㅂ 행의 파산전환시스템은 해심개념, 목표설정, 기본원칙, 관련제도를 포함하고 각 부분의 상호협조와 작용을 통하여 효과를 발휘한다. 이러한 이유로 각 당 사자의 권익, 효익과 공평의 중시, 내외 관리감독 병행, 준직권(准职权)을 고 려하여 확립하여야 한다. 또한 채권자의 공평한 청산을 보장하고 채무자가 회 생할 수 있도록 하여야 한다. 한편 파산제도 자체의 착수라는 면에서 보면, 개인파산제도의 확립이 법인기업의 파산절차에 관한 기본적 이념을 유지할 필요가 있으며, 시행 메커니즘의 다원화를 명확히 할 필요가 있다. 즉, (1) 시행신청을 원칙으로 하여 직권을 예외로 하여야 한다. (2) 집행기구는 전면 적 조사의무를 부여하여 당사자의 시행상 적극성을 유도함으로써 채무자의 신청제한을 가하여 당해 파산신청절차로의 전환을 감독한다. (3) 입안, 집행, 파산재판 부문에 법관의 예심혼합식 합의정을 설립하여 강제집행의 파산전환 안건에 대하여 전문적으로 미리 심리를 하여 기한 내에 예심의견을 도출하게 한다. (4) 목표액, 당사자 수, 채권채무관계의 상태 등 사건의 복잡성 정도에 따라 보통절차와 간이절차를 구분한다. 사건의 분배방식의 간소화, 심리기한 의 단축과 채권자회의의 융통적 적용으로 사건의 조사가 빨리 진행되게 하여 야 하여, 간이절차의 편리성을 명확히 하여야 한다. 이를 위하여 더 나은 집 행행위를 규범함으로써 강제집행의 파산전환 시스템의 규범과 과학적 운영을 추진한다.
The implementation of the transfer-to-bankruptcy established in China is aimed at solving the problem of the execution of the debtor's (total) property. As the system give too many utilitarian goals, and the interests of creditors and debtors are insufficient, it is difficult to achieve its present effect. As an independent system, the transfer-to-bankruptcy system includes core concepts, goal setting, basic principles and relevant systems, and coordinate the various parts, play the role of efficiency. Therefore, the correction of partial rail, both parties need to establish the interests of the parties, both efficiency and fairness, internal and external supervision, and the promotion of the quasi-authority so as to safeguard the fair discharge of creditors and promote the debtor's regeneration if possible. At the same time, starting from the bankruptcy system itself, establishing the personal bankruptcy system, need to keep pace with the basic idea of the legal person enterprise bankruptcy procedure, clarify the diversification of the starting mechanism: taking the application to start as the principle, the power to start as the exception; the establishment of the implementation of a comprehensive survey agency obligations, stimulate the enthusiasm of the parties, and supplemented by the debtor for limited obligation, and urge its application for the transformation of the bankruptcy procedure; the establishment of a pre-trial mixed collegiate panel composed of judges in charge of filing, execution and bankruptcy, specializing in the implementation of the pre-examination of the transfer of bankruptcy cases and the deadline issued pre-trail opinion; the amount of the subject, the number of parties, the state of the debt and debt relationship, and other considerations of the complexity of the case, distinguish between ordinary procedures and summary procedures. The formula simplified case, shorten the trial period and the creditors meeting is flexible, fast and convenient to expand the investigation of cases, demonstrate the convenience of summary procedure, in order to better regulate the execution behavior, promote the regulation of the operation mechanism and the purpose of scientific operation.
我国确立的执行转破产制度旨在化解债务人无(足额)财产可供清偿的执行 问题。由于该制度赋予过多的功利性目标, 而对债权人、债务人利益关照不 足, 难以实现其预设功效。作为一个独立系统, 执行转破产系统包括核心理 念、目标设定、基本原则和相关制度, 且通过各部分相互协调、作用发挥功 效。是故, 修正上述偏轨, 需要确立兼顾各方当事人权益、效益与公平并 重、内外监督并行以及准职权依法推进的理念, 以保障债权人的公平清偿、 在可能情形下推进债务人再生。同时, 从破产制度本身入手, 建立个人破产 制度, 需与法人企业破产程序基本理念保持同步, 明确启动机制的多元化: 以申请启动为原则, 职权启动为例外;建立执行机构全面调查义务, 激发当 事人的启动积极性, 并辅以债务人有限申请义务, 督促其申请破产程序的转 化;建立由立案、执行、破产审判部门法官组成的预审混合式合议庭, 专司 执行转破产案件的预先审查, 并限期出具预审意见;以标的额、当事人人 数、债权债务关系状态等考量案件复杂程度, 区分普通程序与简易程序。简 化案件的分配方式、缩短审理期限和债权人会议的灵活适用, 快速展开案件 调查, 以彰显简易程序的便捷化, 以期更好地规范执行行为, 促进执转破运行 机制的规范、科学地运作。

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