Earticle

범죄부수효과란 유죄판결로 인해 발생하는 형사처벌 이외의 제재로서, 범죄자 또는 그 친족의 자격·권리·기회를 박탈하거나 제한하는 것을 의미한다. 범죄부수효과에 대한 헌법적 통제란 헌법의 규정·원칙·정신에 비추어 그 정당성과 합리성을 심사하고, 합헌성 심사제도를 통해 위헌적 요소를 시정하거나 제거하는 제도적 장치를 의미한다. 심사 기준으로는 비례원칙과 기본권 제한에 관한 법률유보원칙이 핵심적으로 요구된다. 비례원칙에 따르면 범죄부수효과는 특정 범죄의 예방이나 직무의 공공성 및 신뢰성 확보라는 정당한 목적에 기여해야 하며, 기본권 제한은 최소한에 그쳐야 하고, 목적과 수단 사이의 균형성도 유지되어야 한다. 또한 법률유보원칙에 따르면 기본권을 제한하는 범죄부수효과는 반드시 법률에 근거해야 한다. 위 원칙에 반하는 범죄부수효과는 합헌성 심사제도와 규범성 문건에 대한 정비 절차를 통해 개선되어야 한다. 또한 입법 심의 과정에서는 범죄부수효과를 중요한 합헌성 심사 대상으로 다루어야 하며, 다양한 규범통제 방식과 규범성 문건 정비절차를 적극 활용할 필요가 있다. 나아가 전국인민대표대회 및 지방인민대표대회 차원의 체계적인 규범성 문건 정비도 병행되어야 한다.

Collateral consequences of criminal convictions are the deprivation or restriction of the qualifications, rights, and opportunities of the offender or their relatives, which are triggered by a guilty verdict and extend beyond the criminal punishment itself. Constitutional regulation of collateral consequences of criminal convictions is a systematic approach to reviewing whether the imposition of such consequences is reasonable, based on constitutional provisions, principles, and spirit, and to correcting or revoking unreasonable consequences through the recording and review system. The review criteria are grounded in the principle of proportionality and the principle of statutory reservation of fundamental rights: the proportionality principle requires that collateral consequences of criminal convictions should help achieve legitimate purposes such as preventing specific crimes or safeguarding professional integrity, choose the means that least restricts citizens’ fundamental rights, and maintain a fair balance between purpose and means; the statutory reservation principle requires that collateral consequences of criminal convictions that restrict fundamental rights must be prescribed by law. Collateral consequences that violate such principles should be corrected through the recording and review system and the centralized cleanup of normative documents. First, in the recording and review process, the constitutional issues involved should be the focus when examining collateral consequences of criminal convictions. Second, careful attention should be given to the use of the five main recording and review methods. Finally, the National People’s Congress may arrange for, or local people’s congresses may proactively undertake, the centralized cleanup of normative documents.

본 연구는 2024년 2월 6일 제정되어 2025년 2월 7일부터 시행된 「도심 복합개발 지원에 관한 법률」(이하 '도심복합개발법')의 법제적 한계를 헌법·행정법의 규범적 관점에서 분석하고, 일본의 「도시재생특별조치법」상 도시재생특별구역(都市再生特別地区) 제도와의 비교법적 고찰을 통하여 우리나라 법제의 개선 방안을 제시하는 것을 목적으로 한다. 연구방법으로는 비교법적 문헌연구 방법을 채택하였으며, 모든 인용 자료는 1차 출처에서 직접 사실관계를 확인하였다.연구 결과는 다음과 같다. 첫째, 도심복합개발은 헌법 제23조의 재산권 보장과 토지재산권의 사회적 기속성에 의해 정당화되나, 비례원칙·평등원칙·법률유보원칙의 헌법적 한계 내에서만 인정된다. 둘째, 도심복합개발법은 「공공주택 특별법」, 「도시 및 주거환경정비법」, 국토계획법상 도시혁신구역 등 기존 법제와 체계적으로 연계되어야 한다. 셋째, 현행 도심복합개발법은 포지티브 용도지역제에 기반한 구조적 경직성, 공공기여 산정 기준의 헌법적 정합성 미흡, 통합심의의 법적 효력 불명확성, 주민참여 절차의 미비를 한계로 내포한다. 넷째, 일본의 도시재생특별구역 제도는 네거티브 방식의 장점에도 불구하고 도쿄 일극집중, 장기 권리조정, 젠트리피케이션 등의 부작용을 함께 안고 있어 단순 모방의 대상이 될 수 없다.이를 토대로 본 연구는 ① 도시혁신구역과의 체계적 연계를 통한 네거티브 방식의 부분적 수용, ② 입체적 토지이용의 법적 근거 명문화, ③ 비례원칙·평등원칙·법률유보원칙·부당결부금지원칙에 부합하는 공공기여 산정 기준의 법령 명확화, ④ 통합심의의 법적 효력 명문화와 주민참여 절차의 강화, ⑤ 권리관계 조정 전담 기구의 법정화를 핵심 입법 과제로 제시한다.

This study aims to analyze the legal limitations of the Act on Support for Urban Mixed-Use Development—enacted on February 6, 2024, and implemented on February 7, 2025—from the normative perspectives of constitutional and administrative law. Furthermore, it proposes legislative improvements for the Korean legal system through a comparative analysis with the “Special Districts for Urban Renaissance” system under Japan’s Act on Special Measures Concerning Urban Renaissance (Act No. 22 of 2002). The research methodology employs a comparative legal literature review, with all cited data verified through primary sources. The findings of this research are as follows: First, urban mixed-use development is constitutionally justified by the guarantee of property rights and the social constraints of land ownership under Article 23 of the Constitution of the Republic of Korea; however, it is permissible only within the constitutional limits of the principles of proportionality, equality, and statutory reservation. Second, the Act must be systematically integrated with existing legislation, such as the Special Act on Public Housing, the Act on the Maintenance and Improvement of Urban Areas and Dwelling Conditions, and the Urban Innovation Zone system under the National Land Planning and Utilization Act. Third, the current Act possesses structural rigidities rooted in a positive zoning system, lacks constitutional consistency in the criteria for calculating public contributions, maintains ambiguity regarding the legal effects of integrated deliberations, and exhibits deficiencies in resident participation procedures. Fourth, Japan’s Special Districts for Urban Renaissance system, despite the advantages of its negative regulatory paradigm, faces side effects such as unipolar concentration in Tokyo, prolonged rights adjustment, and gentrification, indicating that it should not be an object of simple imitation. Based on these findings, this study proposes five core legislative tasks: Partial adoption of a negative regulatory approach through systematic linkage with Urban Innovation Zones. Explicit codification of the legal basis for three-dimensional land use. Clarification of public contribution calculation standards in accordance with the principles of proportionality, equality, statutory reservation, and the prohibition of improper linkage. Codification of the legal effects of integrated deliberations and strengthening of resident participation procedures. Statutory establishment of a specialized body dedicated to the adjustment of rights and interests.

반도핑(Anti-Doping)은 스포츠의 공정한 경쟁을 보장하고, 선수의 건강과 권리를 보호하는 것을 핵심 가치로 한다. 세계반도핑기구(WADA)의 규정을 기반으로 하는 반도핑 집행체계는 스포츠 규율과 형사법 또는 행정법적 집행 등 각 국가의 고유한 법제와 결합된 모습을 보이고 있다. 이에 본 연구는 미국, 영국, 독일, 프랑스, 중국, 일본 등 주요 국가의 반도핑 법제와 집행 프레임워크를 비교·분석하고, 이를 통해 한국 반도핑 정책 설계에 필요한 정책적 시사점을 도출하고자 한다. 분석 결과, 각국의 법제는 크게 세 가지 유형으로 구분된다. 첫째, 미국과 독일은 개별 법률을 근거로 공급자 처벌, 제한적 수준의 자기 도핑 처벌, 역외집행 등을 특징으로 형사법적 측면에서 개입의 확대를 꾀하고 있다. 둘째, 프랑스와 중국은 자국의 법률과 규범을 기반으로 행정적 제재와 관계기관 간 협력적 집행을 강조하는 행정법적 통제 중심의 형태로 운영되고 있다. 셋째, 영국과 일본은 독립성을 갖춘 심리기구 및 중재(仲裁)를 활용하는 자치적 성격의 스포츠 규율을 강조하고 있다. 다만, 반도핑 규율은 스포츠의 공정성 확보와 선수가 보유한 절차적 권리 및 프라이버시 보호 사이에서 충돌이 발생할 수 있다는 구조적 한계를 지닌다. 이에 향후 한국이 국제적 정합성을 갖춘 반도핑 정책을 설계하고 집행하기 위해서는 다음과 같은 정책적 과제가 필요하다. 첫째, 항소 절차의 법적 근거 마련, 둘째, 도핑 방지 관련 개인정보 처리 근거의 명확화, 셋째, 공급자 중심의 형사법적 접근의 필요성, 넷째, 단순 양성 반응과 최조 제재 처분 의 확정 간 구분을 반영한 반도핑 집행 통계시스템의 구축을 제언한다. 이러한 제도적 보완은 반도핑 정책에 대한 대국민 신뢰도를 제고하는 데 기여할 것으로 기대된다.

This article examines the anti-doping legal frameworks of six different major jurisdictions. It found that the frameworks are likely to be categorized in three models. First, the United States and Germany, with their codes, firmly introduced criminal-intervention model such as prosecuting suppliers and extra-territorial enforcements. Second, France and China emphasized the administrative model highlighting cooperation between sanctions and administrative operators. Lastly, UK and Japan ensured the self-autonomy model, maintaining an independent appeal body and sports arbitration systems. In order to set up the effective anti-doping framework for South Korea, the author argues that (1) establishing legal basis for independent appeal panel; (2) a clarification of processing the athlete's personal data related to anti-doping; (3) a strictly designed criminal intervention against suppliers; and (4) setting statistical information system for public trust and confidence should be considered.

중대재해처벌법은 산업현장과 사회 전반에서 반복되는 중대재해를 예방하고 노동자와 시민의 생명·신체를 보호하기 위해 제정된 법률로 서, 사업주와 경영책임자에게 강력한 의무와 형사적 책임을 부과한다. 이 법은 근로자의 사망·중상해·직업성 질병을 대상으로 하는 중대산업 재해, 시설·제품 결함으로 인한 시민 피해를 대상으로 하는 중대시민 재해를 규율한다. 일정 규모 이상의 기업과 공공기관은 모두 적용 대 상이 되며, 안전·보건 관리체계 구축, 위험요인 개선, 교육 실시 등 예 방적 의무를 이행하지 않을 경우 중대한 법적 책임을 부담한다. 그러나 자유민주주의적 관점에서 중대재해처벌법은 중요한 논점을 제기한다. 자유민주주의는 개인의 자유와 재산권을 핵심 가치로 삼으 며, 국가 권력의 개입은 최소화되어야 한다는 원칙을 내포한다. 중대 재해처벌법은 안전 확보라는 공익적 목적을 위해 기업 경영자에게 형 사적 책임을 부과하는데, 이는 곧 재산권의 제한과 침해 가능성을 내 포한다. 법 위반으로 인한 형사처벌과 행정제재는 기업의 경영권을 직 접적으로 제약하며, 막대한 비용과 손해배상은 기업의 재산권을 실질 적으로 침해할 수 있다. 특히 중소기업의 경우 안전관리 비용과 법적 위험을 감당하기 어려워 경영 활동이 위축될 수 있으며, 이는 자유민 주주의 사회에서 보장되어야 할 재산권의 본질적 내용을 훼손할 소지 가 있다. 또한 법률의 규정은 ‘경영책임자 등’이라는 개념을 광범위하게 설정 하고 있어 책임 범위가 모호하다는 비판을 받는다. 이는 법치주의의 핵심인 명확성과 예측 가능성을 약화시키며, 기업의 자율성과 투자 의 지를 위축시킬 수 있다. 따라서 중대재해처벌법은 생명권 보호라는 헌 법적 가치를 실현하는 동시에, 재산권 보장이라는 또 다른 헌법적 가 치와 충돌하는 양면성을 지닌다. 이에 따라 법 개정 방향은 처벌 강화에만 머물러서는 안 되며, 공익 과 자유의 균형을 추구해야 한다. 첫째, 경영책임자의 의무를 구체적 으로 규정하여 법적 책임의 범위를 명확히 해야 한다. 둘째, 기업 규 모와 현실적 여건을 고려한 차등적 규율이 필요하다. 셋째, 처벌 중심 의 규율에서 벗어나 예방과 지원 중심의 제도로 전환해야 한다. 정부 가 기업의 안전관리 체계 구축을 지원하고 교육·기술적 지원을 제공함 으로써 기업의 자율성과 재산권을 존중하는 방향으로 나아가야 한다. 결론적으로, 중대재해처벌법은 안전과 자유라는 두 헌법적 가치 사 이의 긴장을 조정해야 하는 법률이다. 본 논문은 중대재해처벌법의 적 용대상과 그로 인한 재산권 침해 가능성을 분석하고, 자유민주주의적 관점에서 재산권 보장을 위한 법 개정 방향을 모색함으로써, 안전과 자유가 조화를 이루는 법제도의 필요성을 제시한다.

The Serious Accidents Punishment Act was enacted to prevent recurring serious accidents in industrial sites and across society, and to protect the lives and physical integrity of workers and citizens. The law imposes strong obligations and criminal liability on business owners and responsible managers. It regulates serious industrial accidents, which involve worker deaths, severe injuries, or occupational diseases, as well as serious civic accidents, which involve harm to citizens caused by defective facilities or products. All enterprises and public institutions above a certain size fall within its scope, and they bear significant legal responsibility if they fail to fulfill preventive duties such as establishing safety and health management systems, improving risk factors, and conducting training. From the perspective of liberal democracy, however, the Act raises important issues. Liberal democracy regards individual freedom and property rights as core values, and presupposes that state intervention should be minimized. The Act imposes criminal liability on corporate managers for the public purpose of ensuring safety, but this inevitably entails restrictions and potential infringements on property rights. Criminal sanctions and administrative penalties for violations directly constrain corporate management rights, while substantial costs and damages can materially erode corporate property. In particular, small and medium-sized enterprises may find it difficult to bear the costs of safety management and legal risks, leading to contraction of business activity and possible impairment of the essential content of property rights guaranteed in a liberal democratic society. Moreover, the law broadly defines the concept of “responsible manager,” which has been criticized for its ambiguity. This weakens the clarity and predictability that are central to the rule of law, and may discourage corporate autonomy and investment. Thus, the Act simultaneously embodies the constitutional value of protecting life while conflicting with the constitutional value of safeguarding property rights. Accordingly, legislative reform should not remain focused solely on strengthening punishment, but must pursue a balance between public interest and freedom. First, the scope of legal responsibility must be clarified by specifying the duties of responsible managers. Second, differentiated regulation should be introduced that takes into account the size and practical conditions of enterprises. Third, the framework should shift from punishment-centered regulation to prevention and support. By assisting enterprises in building safety management systems and providing education and technical support, the government can respect corporate autonomy and property rights while promoting safety. In conclusion, the Serious Accidents Punishment Act is a law that must reconcile the tension between two constitutional values: safety and freedom. This paper analyzes the scope of application of the Act and the potential infringements on property rights, and explores directions for legislative reform from the perspective of liberal democracy, thereby emphasizing the need for a legal system in which safety and freedom coexist in harmony.

방어권은 그 전제가 되는 자유에 대한 국가의 외부적 공격행위에 대 항하여 그러한 공격행위의 부작위나 중지를 요구할 수 있는 권리를 의미 한다. 방어권의 전제가 되는 자유의 유형에 따라 그에 대한 국가의 외부 적 공격행위도 그 유형을 달리한다. 행위의 자유에 대한 공격행위는 행 위를 방해하거나 저지하는 공격행위, 상태의 자유에 대한 공격행위는 상 태에 간섭하거나 개입하는 공격행위, 특히 법적 지위가 보장된 법적 상 태에 대한 공격행위는 법적 지위를 박탈하는 공격행위로 나타난다. 따라서 방어권은 특정한 행위를 방해하거나 저지하기 위한 법적 의무의 부 과, 특정한 상태에 간섭하거나 개입하기 위한 법적 관여, 특정한 법적 지위를 박탈하는 입법적 조치의 부작위 또는 중지를 요구하는 것을 내용 으로 한다. 국가의 소극적 행위를 요구할 수 있는 방어권과 달리 급부권 은 국가의 적극적 행위를 요구할 수 있는 권리라는 점에서 방어권과 구 분된다. 이러한 급부권에 따라 국가에 대하여 요구할 수 있는 적극적 행 위는 본질적으로 입법이고, 이러한 입법의 내용에 따라 급부권의 유형은 보호권, 절차권, 사회권으로 분류된다. 소극적 행위를 요구할 수 있는 방 어권에 대한 제한은 적극적 행위의 형태로, 적극적 행위를 요구할 수 있 는 급부권에 대한 제한은 소극적 행위의 형태로 이루어진다. 따라서 기 본권의 제한에서 요구되는 헌법적 원칙인 비례성원칙은 기본권에 대한 제한의 유형에 따라 과잉금지원칙과 과소금지원칙으로 구체화된다. 과잉 금지원칙과 과소금지원칙 모두 비례성원칙의 네 가지 부분원칙을 포함한 다. 그리고 비례성원칙의 핵심적 원칙인 법익균형성의 원칙은 과잉금지 원칙이나 과소금지원칙을 적용할 때 기본권에 대한 제한을 정당화하면서 가장 본질적인 부분원칙이 된다.

The right to defense means the right to demand the omission or cessation of an act of external aggression by the state against the freedoms presupposed thereon. Depending on the type of freedom that is the premise of the right of defence, the state’s external aggression against it also differs in its type. An aggression against freedom of action appears as an aggression that hinders or deters the action; an aggression against freedom of state appears as an aggression that interferes with or intervenes in a certain state, in particular, an aggression against a legal status where a certain legal status is guaranteed appears as an aggression that deprives the legal status. Thus, the right to defense includes requesting the omission or suspension of the imposition of a legal obligation to hinder or deter a specific act, the legal involvement to interfere with or intervene in a specific state, and the legislation depriving a specific legal status. Unlike the right to defense, which can demand negative action from the state, the right to defense is distinct from the right to benefit, which can demand positive action from the state. The positive actions that can be demanded from the state according to these rights to benefit are essentially legislative, and according to the content of these legislations, the types of the right to benefit are classified into protection rights, procedural rights, and social rights. Restrictions on the right to defense that can demand negative actions are made in the form of positive actions, and restrictions on the right to benefit that can demand positive actions are made in the form of negative actions. Therefore, the principle of proportionality, which is a constitutional principle required for the restriction of constitutional rights, is embodied in the principle of prohibition of excessively abundance and the principle of prohibition of excessively deficiency according to the type of restriction on constitutional rights. Both the prohibition of excessively abundance and the prohibition of excessively deficiency contain four parts of the proportionality principle. And the principle of balance of legal interests, which is the core principle of the principle of proportionality, becomes the most essential partial principle while justifying restrictions on constitutional rights when applying the principle of prohibition of excessively abundance or the principle of prohibition of excessively deficiency.

비례성원칙은 헌법적 근거와 효력을 가지는 헌법적 원칙이다. 비례성원 칙이 네 가지 부분원칙, 즉 목적 정당성의 원칙, 수단 적합성의 원칙, 피 해 최소성의 원칙, 법익 균형성의 원칙으로 구성된다는 점에 대해서는 대 체로 의견의 일치가 있다. 비례성원칙은 기본권의 보호법익에 따라 과잉 금지원칙과 과소금지원칙으로 구체화된다. 국가에 대해서 소극적 행위를 요구할 수 있는 방어권의 경우에는 비례성원칙이 과잉금지원칙으로, 국가 에 대해서 적극적 행위를 요구할 수 있는 급부권의 경우에는 비례성원칙 이 과소금지원칙으로 구체화되는 것이다. 과잉금지원칙과 과소금지원칙은 공통적으로 비례성원칙을 구체화하고 있기 때문에 비례성원칙의 네 가지 부분원칙은 과잉금지원칙으로 적용되는 경우든 과소금지원칙으로 적용되 는 경우든 모두 적용되어야 한다. 다만 과잉금지원칙과 과소금지원칙에서 문제가 되는 보호법익과 제한의 양태가 다르기 때문에 비례성원칙에 포함 된 네 가지 부분원칙이 적용되는 구체적인 내용은 달라질 수 있다.

The proportionality principle is a constitutional principle that has a constitutional basis and effect. It is generally agreed that the principle of proportionality consists of four partial principles: the principle of justification for the end, the principle of suitability of means, the principle of minimal harm, and the principle of balance of legal interests. The principle of proportionality is embodied in the principle of prohibition of excessively abundant restriction and the principle of excessively deficient protection in accordance with legal interests guaranteed by constitutional rights. In the case of the defensive right that can demand negative actions from the state, the proportionality principle is embodied as the principle of prohibition of excessively abundant restriction, and in the case of the benefit right that can demand positive actions from the state, the proportionality principle is embodied as the principle of prohibition of excessively deficient protection. Since the principle of proportionality is specified in common between the principle of prohibition of excessively abundant restriction and the principle of prohibition of excessively deficient protection, the four partial principles of the principle of proportionality must be applied whether they are applied as the former principle or the latter. However, the specific contents of the application of the four partial principles included in the proportionality principle may vary because the protected legal interests and restrictions that are problematic in the principle of prohibition of excessively abundant restriction and the principle of prohibition of excessively deficient protection are different.

이 연구는 우리나라의 도박관련 규제법안의 현황과 선행연구들에 대한 분석을 통해, 도박 에 대한 관리와 관련 산업의 보호라는 양자 모두를 도모할 수 있는 개선방안을 도출하기 위하 여 수행되었다. 현행법 체계와 선행연구 분석을 통해 다음을 도출하였다. 첫 번째로 현행 형법상의 단순도 박죄는 과잉금지의 원칙에 반하고 명확성의 원칙에도 위반한다고 판단하였다. 따라서 현행 단순도박죄를 삭제하고 상습도박죄만을 존치시킬 필요가 있다. 두 번째로 특별법상의 개선방향과 관련하여 도박관련 산업을 통합할 하나의 기구를 선정하 고 이 기구를 중심으로 한 기본법을 제정할 필요가 있다. 또한 각 분야에 대한 규제는 자율규 제를 원칙으로 하여야 할 것이다. 이 연구에서는 이러한 연구결과에 근거하여 향후 도박규제 법안의 발전을 위해 필요한 제언을 하였다.

Through the analysis of the current status of the nation's gambling-related regulatory bills and prior studies, this study was conducted to derive improvement measures that could promote both management of gambling and protection of related industries. Through the analysis of the current legal framework and prior research, the following were derived: First, it was judged that gambling under the current criminal act goes against the Principle of Proportionality and violates the rule of clarity. Therefore, it is necessary to eliminate the current gambling charges and maintain only habitual gambling charges. Secondly, it is necessary to select one organization to integrate gambling-related industries with regard to the direction of improvement in the special law and to establish a basic law centered on it. In addition, regulations on each field should be self-regulated in principle. Based on these findings, the study made the necessary suggestions for the development of future gambling regulation legislation.

헌법 제15조에 규정하고 있는 직업의 자유는 인간다운 삶을 영위하기 위하여 자신이 원하는 직업을 선택할 수 있고 스스로 선택한 직업을 자신의 뜻에 따라 종사할 수 있는 자유를 말한다. 이러한 직업의 자유는 인간의 자아실현의 수단인 동시에 인간다운 생존의 물질적 기반으로 인식되고 있다. 직업의 자유의 내용은 크게 좁은 의미의 직업결정의 자유와 직업수행의 자유로 나누어볼 수 있다. 이 중에서 직업결정의 자유는 `좁은 의미의 직업선택의 자유`로 표현되고, 직업수행의 자유는 `직업수행의 자유`로 헌법재판소에 의해 표현되고 있다. 하지만 헌법상 보장된 직업의 자유도 절대적인 것이 아니라 필요하고 불가피한 경우에는 헌법 제37조 제2항에 근거하여 법률로써 제한할 수 있는 것이다. 이에 따라 직업의 자유에 대한 제한의 합헌성을 심사함에 있어서 기본권 제한의 일반원칙들이 적용되어야 할 것이다. 그런데 우리 헌법재판소는 직업의 자유를 규제하는 법률에 대한 위헌심사기준으로서 과잉금지의 원칙을 적용하면서, 그 구체적 적용에 있어서 이른바 단계이론의 법리를 원용하고 있다. 단계이론은 직업선택의 자유와 전직의 자유에 비해 직업수행의 자유에 대해서는 보다 광범위한 법률상의 규제가 가능하다는 것이다. 우리 헌법재판소는 이러한 단계이론에 입각하여 직업의 자유에 대한 제한의 합헌성을 검토함에 있어서 그 심사의 강도를 단계에 따라 다르게 적용하고 있음을 볼 수 있다. 하지만 우리 헌법재판소 판례에 있어서 직업의 자유에 대한 제한의 단계를 구분하는 기준이 명확하지 않고, 과잉금지원칙을 적용함에 있어서 구체적인 심사의 강도를 일관된 흐름 속에 체계화하지 못하고 있다. 향후 직업의 자유 제한 법률의 합헌성 심사와 관련된 우리 헌법재판소의 판단 기준이 일반적인 과잉금지원칙의 적용에서 벗어나 좀 더 구체화되고 세련되게 다듬어질 필요가 있다고 본다.

Article 15 of Constitution of the Republic of KOREA states that every nation shall enjoy freedom to choose an occupation. As a result, everyone has the right to carry out the freely chosen occupation. The occupation has indispensable relation to personal worth of individuals as the ground to be able to accomplish his own personality. The Freedom of Occupation can be classified roughly into two types; Freedom to choose one`s occupation and the Freedom to carry out one`s occupation. The Freedom of Occupation can be restricted pursuant to the Constitution of Korea Article 37 (2) by considering the purpose or necessity of the limitation, nature and contents of the limited occupation, The Constitutional Court of Korea partially adopted the three-step theory in restricting the Freedom of Occupation which was developed by the Constitutional Court of Germany. But the Constitutional Court of Korea could not fully applied the three-step theory and escaped hurriedly to the Principle of Proportionality because it did not fully understand the three-step theory. In addition, the Principle of Proportionality is overused by Constitutional Court of Korea in reviewing the constitutionality of the Acts restricting the Freedoms including the Freedom of Occupation.

최근 중대한 테러범죄를 범한 자들의 특징은 특정 테러조직(ex. IS)의 직접적 지휘체계에 속한 것이 아니라, 테러조직의 프로파간다에 감화되거나, 기존 사회에서 적응하지 못한 자들이 IS를 비롯한 국제테러조직의 느슨한 형태의 지휘하에서 테러범죄를 범했다는 점이다. 또한 테러범죄자가 테러범죄를 범하려는 경우 취약한 연성목표물에 너무나도 쉽게 접근할 수 있음은 이미 널리 알려진 사실이다. 이에 본 연구에서는 지하철에서의 테러대응 개선방안을 제시하고자 하였다. 우선적으로 지하철 내에서 테러예방은 사전 예방의 법리가 중요함에도 불구하고 지하철 경찰대 및 철도특별사법경찰관만으로 이를 담당하기에는 물리적 한계가 있어 개선방안이 필요함을 확인했지만, 일각에서 제시되는 바와 같이 지하철 보안관에게 사법경찰권을 부여하는 것은 타당하지 않고 사법적·행정적 통제가 이루어지는 독립 보안부서를 설치하는 방안에 대해 검토하였다. 또한 지하철 운영기관에서 핵심 보직자에 대한 채용·배속시 신원조사를 통한 지하철의 안전을 제고하는 방안에 대해 검토했다. 더 나아가 테러방지법상 테러예방을 위해 설치되는 전담조직에 공항, 항만 등처럼 지하철 테러의 특성을 고려할 수 있는 테러대책 협의회의 신설이 필요함을 확인하였다. 마지막으로 테러대응 기관의 권한 강화는 필연적으로 국민의 기본권을 제한할 우려가 있기 때문에 이들의 활동에 비례성의 원칙을 준수해야 함을 다시 한 번 강조하였다.

Recently the characteristics of those who committed serious terrorist crimes are not directly related to the direct command system of a specific terrorist organization (ex. IS) but are influenced by the political propaganda of terrorist organizations online, Terrorist crime under the loose form of the terrorist organization. Therefore, this study suggests ways to improve countermeasures against terrorism in metropolitan subways. Although it is important for the prevention of terrorism in the subway, it is important for the police officers of the subway police and the special police officers of the railway to have a physical limit to take charge of them, and after confirming that improvement measures are necessary, And pointed out the possibility of establishing independent security departments where judicial and administrative control is not feasible to grant police rights. In addition, I pointed out how to improve the safety of subways in the metropolitan area through the recruitment of core job candidates and the identity survey during the subway operation. Furthermore, it was confirmed that a special council on terrorism, which can take into consideration the characteristics of subway terrorism, such as airports and ports, is required to be established in charge of terrorism prevention under the current Anti-Terrorism Act. Finally, it is once again emphasized that the strengthening of the powers of the counterparts to terrorism must inevitably limit the basic rights of the people, so the principle of proportionality must be observed in their activities.

책임범주에서 책임과 형벌목적(예방사고) 간에는 어떤 관련성이 있는가? 이 물음에 대해서는 현재 다양한 시각이 존재하고 있다. 우리의 경우 이러한 문제는 그 동안 ‘책임과 예방의 관계’라는 논제 아래 적잖이 다루어지기도 하 였다. 하지만 논의의 치열함만큼 그에 따른 해결의 접점은 보이지 않고, 오 히려 우리의 현실을 들여다보면 위험사회로 규정되는 현대사회의 경향과 조 우하여 실천적으로는 이른바 예방형법의 위력이 점차 더 그 반경을 넓혀가고 있는 실정이다. 이러한 상황에 비추어 볼 때 형법상 그러한 예방사고의 중요 한 유입점이 되고 있는 ‘형벌’과 ‘책임’의 영역에서 이들의 본질과 성격을 되 짚어 보는 것은 충분히 의미 있는 일이라 여겨진다. 필자는 이 글에서 전통적인 책임원칙(혹은 책임관)과 그에 따른 책임규정 이 적지 않은 문제점을 지니고 있음에도 여전히 유효한 것으로 적용되어야 한다는 생각에 입각하여, 형벌목적으로서의 예방사고가 형법상의 책임범주와 관련성이 있는지, 만일 그렇다면 어떻게 관련되어 있는지를 재조명하고, 행 위자의 책임을 규정함에 있어 예방사고를 연계시키거나 책임과 그 내용을 아 예 그러한 예방사고에 입각하여 바라보려는 시도에 대해 비판적으로 검토해 보았다. 그리고 이를 통해 전통적인 책임원칙이 책임범주에서 차지하는 중요 성과 의의를 분명히 함과 동시에 제동이 풀린 열차마냥 질주하는 예방사고의 부정적 힘에 대해 다시금 성찰해보는 기회를 마련하고자 하였다.

It is the predominant view that a certain relationship between responsibility and prevention as purpose of punishment in the category of responsibility. I also think so, in the respective of the order of constitutional law and the task of criminal law. Then, how are the two linked each other? There are some views about this. For example, can be cited as significant ones of them the traditional perspective of responsibility, the preventive and the pure preventive. In this paper, based on the traditional perspective, I examined critically the latter ones, and in addition to them the other view, according to which the principle of responsibility in a traditional sense should be substituted for the principle of proportionality. It is my opinion that there are not a few or more problems in the preventive, especially in the pure preventive perspective in comparison with the traditional one, even though there are some problems in the traditional perspective, which can not be easily solved. Therefore, I think that these days should be maintained the principle of responsibility in a traditional sense and the method of establishing wrongdoer's responsibility according to it.

한국전쟁 당시 북한 의용군으로 활동하다 월북한 A는 조선노동당 중앙당 연락국 소속 대남간첩으로 동료 무장간첩 B, C와 함께 남파되어 1966.5.18. 02:00경 경남 진양군 소재 자신의 동생 甲의 집에 나타났다. 그 중 B는 이 집 헛간에서 망을 보고 A와 C는 큰방에서 甲을 비롯해 모친 D, 또 다른 동생 E 등과 한자리에 모여 앉아 이야기를 하고 있었다. 이 때 첩보를 접하고 급거 출동한 경남경찰국 진주경찰서 정보계장 경감 乙이 지휘하는 경위 丙 등 18명의 무장경찰 수색반원이 甲의 집을 포위, 압축해 들어갔다. 그 중 경위 丙은 이들이 간첩인지 여부를 확인하기 위하여 캄캄한 밤중에 기어서 큰방 앞마루 위로 올라서서 문구멍으로 방안의 동정을 살피던 중 마루에 놓인 물그릇이 발에 차이고 말았다. 이에 丙은 간첩들이 그 소리를 듣고 낌새를 알아차렸을 것이므로 더 이상 동정을 살필 겨를이 없다고 판단하고, 기선을 제압하여 간첩을 체포하기 위하여 방문을 여는 동시에 손을 들라고 소리치며 뛰어들었다. 이에 A는 丙이 뛰어든 방문을 향하여 총을 쏘면서 뒷문으로 도망치고 C는 丙에게 달려들어 서로 격투가 벌어졌고, 밖에 있던 경찰관들은 이러한 상황전개에 입각, 이들을 무장간첩으로 단정하고 위험이 절박함을 느낀 나머지 일제히 방안을 향하여 총기를 발사하였다. 결국 이 과정에서 甲이 총탄에 맞아 하반신 불구자가 되었다.

A Study on Requirements and Scope of Police Officers' Access to Guns - With Emphasis on National Reparation Law Precedents - Kwak, Young-Kil While on duties, police officers increasingly encounter situations to which they have to respond with weapons. However, they are reluctant to use guns due to court decisions that excessively restrict police officers' access to guns. In Korea, the judiciary tries to see if access to guns is the last resort in controversial cases. In addition, it requires police officers to target lower body. It even go as far as to rule against police officers who shoot a suspect in the leg. In these regards, I have a good reason to question by what it judges the legitimacy of access to guns. It is stipulated in the Performance of Police Functions Act that police officers may access to guns on such ambiguous conditions as 'for considerable reasons' and 'to some appropriate extent after considering circumstances throughly'. Therefore, it's important to know what those conditions mean in specific cases through an in-depth analysis of precedents. In this paper, I will criticize the way the judiciary interpret the legitimacy of access to guns and study the judiciary's view of access to guns through the analysis of precedents.

프랑스에서는 오늘날 헌법재판소가 법률의 합헌성 심사를 통해 다른 권력의 억지에 일정한 역할을 다하게 되어 있다. 이는 법률제정을 담당하는 입법권에 대해서만이 아니라 법률안의 제출이 주로 정부에 의한 것이 많다는 점에서 행정권에 대한 억제 효과도 가지고 있다. 권력분립은 인권보장의 필연이라고 하지만, 권력의 억제가 적절하게 효과적으로 이루어지지 않으면 의미가 없다. 프랑스 헌법재판소의 역할은 1962년 11월 6일의 판결 중에서 자신들의 임무를 「공권력 활동의 조절기관」으로 자리매김 함으로써 명백하게 되었다. 게다가 1974년 10월 29일의 헌법개정으로 의회 내 소수파에 의해 헌법재판소에 제소를 할 수 있게 되면서 그 역할은 권리나 자유의 보호까지 할 수 있도록 보다 확대할 수 있게 된 것이었다. 그 이후 많은 헌법 판결을 내리면서 일정한 심사기준을 모색해 왔다. 그 중에서도 비례성 원칙은 한국 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙과 유사한 헌법상 인정되는 원칙이며, 그 근거나 내용 등을 연구하는데 그 의미가 있다고 생각된다. 프랑스의 헌법상 비례성의 원칙과 심사의 특징을 다음과 같이 정리할 수 있다. 즉, 「계층성의 최상위에서의 심사는 항상 완전심사로 행해진다. 이 대상이 되는 것은 커뮤니케이션의 자유, 단체행동권, 선거권, 재판을 받을 권리 등이다. 계층성의 중간에서는 중대한 침해가 있는 경우에만 완전심사가 행해진다. 이 대상이 되는 것은 협의의 개인적 자유이며 광의의 개인적 자유 역시 동일한 것이다. 그리고 이러한 비례의 원칙은 프랑스에서는 행정법의 분야에서도 적용되며, 이 또한 프랑스 행정법상 기본원리라고 할 수 있다.

In France today, the Constitutional Court is required to play a certain role in the suppression of other powers through a review of the constitutionality of the law. This has the effect of suppressing administrative power not only for the legislative power in charge of legislation but also for the fact that the submission of legislation is mainly made by the government. The separation of power is said to be a necessity for the guarantee of human rights, but it is meaningless if power control is not done properly and effectively. The role of the French Constitutional Court became apparent in its ruling on November 6, 1962, when it established its mission as a "regulator of public power activities." Furthermore, the constitutional amendment on October 29, 1974 allowed a minority in parliament to file a complaint with the Constitutional Court, allowing it to expand its role to protect its rights and freedom. Since then, it has sought certain criteria for screening, handing down many constitutional rulings. Among them, the principle of proportionality is a constitutionally accepted principle similar to the principle of excessive prohibition or proportionality under the Korean Constitution, and it is believed to be meaningful in studying the basis and contents of the principle. The principle of proportionality and the characteristics of examination in French constitution can be summarized as follows: In other words, the review at the top of the hierarchy is always conducted as a full review. The targets include freedom of communication, the right to collective action, the right to vote and the right to stand trial. In the middle of hierarchicality, a full review is made only if there is a significant infringement. To be subject to this is the personal freedom of consultation and the same is true of broad personal freedom. And this principle of proportion applies in the field of administrative law in France, which is also the basic principle of French administrative law.

소년법 제32조는 소년부 판사가 심리 결과 보호처분을 할 필요가 있다고 인정하면 결정으로써 보호처분을 하도록 규정하고 있다. 제32조 각호에 규정된 10가지 보호처분은 소년법의 목적에 비추어 보면, 범죄소년, 촉법소년 및 우범소년의 환경조정과 품행교정을 위해 부과되는 제재수단이다. 그러나 각각 성격과 내용을 달리하는 10가지 보호처분이 병렬적으로 규정되어 있어서 보호처분이 복지·후견적 처분인지 아니면 형벌 또는 보안처분과 유사한 작용방식을 띤 교육처분인지가 불분명하다. 소년법이 어떤 법영역에 속하는지의 자리매김이 힘든 이유도 이러한 모호함에서 기인한다고 할 수 있을 것이다. 소년보호처분의 성격을 논하는 것은 논외로 하고, 여기서는 보호처분을 할 필요가 있다는 문언이 어떤 의미를 담고 있는지 그리고 법문언의 의미내용에 따라 각각의 소년보호처분이 어떤 단계구조를 띨 수 있는지에 관한 이론구성을 시도해 보고자 한다. 이를 위해 우리 소년법과 가족유사성을 띠고 있는 일본 소년법의 요보호성개념을 둘러싼 해석론을 살펴보고, 요보호성 개념의 다른 재구성 가능성에 대해 고찰한다. 이러한 재구성 가능성의 접점으로 보충성원칙과 비례성원칙이 소년에 대한 개입의 법치국가적 규제원칙으로 정초되어 있는 독일 소년법원법의 교육처분과 소년형벌의 단계구조에 대해서도 살펴본다. 이를 바탕으로 입법론적 제안에 앞서, 우리 소년법 제32조의 병렬적 보호처분을 각각의 보호처분 간의 단계구조로 재해석할 수 있는지에 관한 해석론을 전개한다.

This essay focuses upon the interpretation of the provision of juvenile law and analyse the possibility of application of the principle of proportionality in the juvenile court dispositions. The juvenile justice system shall emphasize the well-being of the juvenile and ensure that any reaction to juvenile offenders shall always be in proportion to the circumstances of both the offenders and the offence. The provision of our juvenile law, “in necessity of”, may be translated into “be in proportion to”. The principle of proportionality is well-known as an instrument for curbing punitive sanctions, mostly expressed in terms of just deserts in relation to the gravity of the offence. The response to young offenders should be based on the consideration not only of the gravity of the offence but also of personal circumstances. The individual circumstances of the offender should influence the proportionality of the reactions. By the same token, reactions aiming to ensure the welfare of the young offender may go beyond necessity and therefore infringe upon the fundamental rights of the young individual, as has been observed in some juvenile justice systems. The proportionality of the reaction to the circumstances of the both the offender and the offence, including the victims, should be safeguarded. New and innovative types of reactions are as desirable as precautions against any undue widening of the net of formal social control over juveniles. The juvenile court disposition shall be guided by following principles. first, the reaction of taken shall always be in proportion not only to the circumstances and the gravity of the offence but also to the circumstances and the needs of the juvenile as well as to the needs of the society. Secondly, restrictions on the personal liberty of the juvenile shall be imposed only after careful consideration and shall be limited to the possible minimum. Thirdly, deprivation of personal liberty shall not be imposed unless the juvenile is adjudicated of a serious act involving violence against another person or of persistence in committing other serious offences and unless there is no other appropriate response.

이 논문은 WTO분쟁해결기관의 GATT 제20조 “필요한” 조치에 대한 판단에 대 해 비례성원칙을 적용하여 분석하고 평가한 것이다. WTO 분쟁해결기관이 GATT 제20조 필요성을 판단하는 기존의 심사기준은 (최소무역제한 대안조치+weighing and balancing) 비례성원칙의 적합성원칙, 필요성원칙, 좁은 의미의 비례성원칙을 적용한 판단과 매우 유사하다. 그러나 WTO의 심사기준은 필요성원칙의 최소제한 수단만을 판단하는 것도 아니고, 비례성원칙의 적합성, 필요성, 좁은 의미의 비례성 원칙을 논리적으로 판단하는 것도 아니어서 분쟁해결 심사기준으로서 정체가 불분 명한 상태에 머물러 있다. 따라서 WTO 분쟁해결기관은 묵시적으로 수용하고 있는 비례성원칙에 대한 적용을 명시적으로 밝히고, 비례성원칙의 세 가지 부분원칙을 적용한 분석에 대해 좀 더 명확히 논리적으로 논증하는 것이 필요하다.

This article analyses and assesses the applicability of the principle of proportionality for the jurisprudence of determining the “necessary” measures of GATT Article XX by the WTO Dispute Settlement Body. The WTO panels and Appellate Bodies, while deciding whether a WTO Member’s measure is necessary, have been used the criteria of the least or less trade restrictive alternative measures along with weighing and balancing of a series of elements since Korea-Beef case, which is very much similar to the proportionality analysis. However, the criteria by the WTO DSB remains in vague because they are neither only conducting the process of the principle of necessity, which looks for the least or less trade restrictive alternative measure, nor logically conducting the proportionality analysis through the process of analyzing three sub-principles of suitability, of necessity, and of proportionality stricto sensu. Therefore, WTO DSB should clearly recognize the principle of proportionality as the principle of WTO law and develop the logical reasoning of it.

어떠한 행정행위가 기속행위인지 재량행위인지 여부에 따라 사법심사 방법이 달라지므로 이는 행정행위에 대한 사법심사 시 선결적으로 판단되어야 할 쟁점으로서, 행정행위의 근거법률이 ‘기속규정’ 형식의 문언인 경우 원칙적으로 기속행위라고 볼 것이고, 재량행위로 보기 위해서는 개정 연혁, 개정 이유, 법체계, 입법 목적과 취지 등을 문언과 달리 판단하는 근거를 충분히 제시할 필요가 있다. 기속행위에 대해 법률의 해석 및 포섭이 완료된 이후 법의 일반원리를 추가로 원용하여 구체적 타당성 있는 결론을 도출할 수 있는지 여부와 관련하여, 독일 재판례들에서 다양한 사안들이 있었고 그에 관하여 입법부와의 권력분립 차원에서 비판적으로 검토되고 있는바, 우리 행정재판에서는 기속행위로 인해 헌법상 보장된 기본권이 침해된 경우 헌법상 일반원리를 원용하여 행정행위가 위법 · 위헌 여부를 판단할 수 있다고 할 것이다. 한편 비례원칙과 신뢰보호원칙은 모두 공·사익 형량 단계를 포함하나 그 형량의 대상이 되는 사익의 구체적 양상은 달라지는 경우가 있는바, 그와 같이 차이나는 이익을 명확하게 구분함으로써 두 원리를 정확히 적용할 필요가 있다.

The classification of administrative acts as either binding (non-discretionary) or discretionary constitutes a foundational determination that governs both the scope and intensity of subsequent judicial review. When statutory language employs mandatory terms, courts presume the resulting administrative act to be binding in nature. Any interpretation characterizing such an act as discretionary demands compelling justification, requiring thorough examination of legislative history, statutory purpose, and the encompassing legal framework within which the provision operates. A more complex analytical question emerges regarding whether general principles of law?particularly proportionality?may be invoked even after a binding administrative act has been properly interpreted and lawfully applied. German jurisprudence continues to grapple with this issue, reflecting ongoing scholarly and judicial debate. In the Korean legal system, I argue that courts not only may but must invoke constitutional principles when binding administrative acts infringe upon fundamental rights, thereby ensuring the preservation of constitutional integrity and supremacy. While both proportionality and the principle of legitimate expectations require courts to balance competing public and private interests, these doctrines protect different categories of private interests. The conceptual distinction proves essential for the precise and appropriate application of each principle, preventing doctrinal confusion and ensuring that courts employ the most suitable analytical framework for the specific legal issues presented.

이 글은 단순하게 말해, ‘이익이 너무 적어, 더 많이’ 형태의 급부권이 문제될 때도 과잉금지원칙이 적용될 수 있는지, 그 가능성을 확인하는 것을 연구의 과제로 삼고 있다. 이를 위해 과잉금지원칙을 구성하는 부분원칙들을 하나하나 분석하고 또 검토하는데, 여기서 논의의 출발점이 된 것은 ‘입법목적의 성격’이었다. “목적”이 무엇인지 확인되지 않는다면, ‘목적의 정당성 원칙’은 물론이거니와 그 외 다른 부분원칙들도 적용될 리 만무하기 때문이다. 이런 점에서 필자는 ‘목적의 정당성 원칙’에서 말하는“목적”이 -이후 그 적용이 예정되어있는 ‘법익의 균형성 원칙’의 규범적 성격이나 체계 내 위상을 감안했을 때- 그 자체 ‘기본권을 제한하려는 이유’라는 의미에서 ‘공익’으로 등장하여, 이후 ‘법익의 균형성 원칙’을 적용하는 과정에서 “기본권에 대한 제한이 정당하다”라는 주장을 뒷받침하는 ‘근거’로 기능하게 된다는 점을 강조하고, 이에 따라 “목적”은 그 수단인 법률로부터 추론된 것이면, “입법목적”으로서 부족함이 없다고 지적한다. 나아가 이러한 사실은 또한 우리로 하여금 ‘피해의 최소성 원칙’을 적용하는 과정에서 직면하게 되는 작지 않은 문제점, 즉 “날씨야 네가 아무리 추워 봐라, 내가 옷 사 입나 술 사 먹지”와 같은 상황을 헤쳐나갈 수 있게 해주는 것이기도 했다. 왜냐하면 바로 이 사실은 ‘입법목적’이 기본권보장에 대립할 수 있으면 그것으로 충분하고, 그 결과 우리가 ‘표현된’ 목적에 구애 받지 않아도 된다는 점을 또한 분명하게 말해주고 있기 때문이다. 마지막으로 ‘법익의 균형성 원칙’에 대해서는 우선 이 원칙이 ‘정당화의 공리’란 점을 강조하면서도, 혹여 급부권이 문제되는 경우에는 방어권이 문제될 때와는 달리, 균형성원칙을 제대로 혹은 엄밀하게 적용하는 것을 어렵게 하는 어떤 법적·사실적 가능성이 있는지를 살펴본다. 그 결과 ‘권력분립의 원리’와는 달리, ‘민주주의’는 그러한 종류의 법적 가능성일 수 없고, 마찬가지로 요구되는 국가의 행위가 작위일 때는 유독 형량의 대상이 복잡해지고 다양해진다는 점 역시 그러한 종류의 사실적 가능성일 수 없다고 하면서, 결국 급부권이 문제될 때도 법익의 균형성 원칙이 별 탈 없이 적용될 수 있다는 결론에 이르게 된다. 특히 후자에 대해서는 다음의 네 가지 논거가 제시되는데, 그 내용은 다음과 같다: 첫째, 원칙(Prinzip) 규범으로서의 자유권은 그 효력이 잠정적인 성격을 지닌다는 점에서 그에 상응하는 국가의 부작위의무 역시 작위의무와 마찬가지로 고정된 형태를 가지는 게 아니다. 둘째, 서로 다른 방향을 향해 나아갈 뿐, 일정한 방향을 지시한다는 점에서 방어권과 급부권 사이에는 아무런 차이가 없고, 이에 따라 요구되는 행위가 부작위인지 작위인지에 따라 형량의 성격이 달라지는 것도 아니다. 셋째, 같은 법률을 문제 삼는 한, 형량의 대상들 사이에는 그 어떠한 차이도 없고, 그 결과 요구되는 국가의 행위가 작위라고 해서 형량의 대상이 유독 복잡해지거나 다양해지는 것도 아니다. 넷째, 여기서도 ‘정당화’(justification)는 문제된 법률과 헌법재판소가 스스로 고안한 특정한 대안을 견주어보는 방식으로 이루어지게 된다는 점에서 급부권이 문제되는 경우라고 해서 고려해야 할 입법대안들이 특별히 많아지는 것도 아니다.

Roughly speaking, the research task of this paper is to confirm the possibility that the principle of proportionality in the broad sense can be applied even when the entitlement in the form of “too few benefits, more benefits” is an issue. To this end, the partial principles that constitute the principle of proportionality in the broad sense are analyzed and reviewed one by one, and what was the starting point of the discussion here was the nature of the legislative purpose. This is because if it is not confirmed what the “purpose” is, the principle of the legitimacy of the purpose, but also other partial principles, cannot be applied. In this regard, I emphasize that the “purpose” in itself in the principle of the legitimacy of the purpose appears as a ‘public interest’ in the sense of the reason to limit fundamental rights and then functions as ‘grounds’ to support the argument that restrictions on fundamental rights are justified in the process of applying the principle of proportionality in the narrow sense. Accordingly, I point out that if the purpose can be inferred from the law, which is the means, it is sufficient to be a ‘legislative purpose’. Furthermore, this fact also allowed us to solve the certain problem that we face in applying the principle of necessity. Because this fact clearly states that as long as the ‘legislative purpose’ can confront the guarantee of fundamental rights, it is sufficient to be a “legislative purpose” and as a result, we do not have to be bound by the ‘expressed’ purpose. Finally, as for the principle of proportionality in a narrow sense, I first emphasize that this principle is the axiom of justification but examine whether there is a legal possibility or factual possibility that it is challenging to apply this principle properly or strictly when the entitlement is an issue, unlike when the defensive right is an issue. As a result, I conclude that the principle of proportionality in a narrow sense can be applied without any problem, even when the entitlement is an issue, pointing out that democracy unlike the principle of separation of powers cannot be a legal possibility of that kind and similarly it cannot be a factual possibility of that kind that the objects of the balancing are particularly complex and diverse when the entitlement is an issue. In particular, the following four grounds are presented for the latter, and the contents of which are as follows: First, the rights to liberty as a principle-norm are provisional in their legal effects, and therefore, the negative duties of the state corresponding to this rights do not have fixed forms too, like the positive duties. Second, there is only a difference in that the defensive right and the entitlement go in different directions, but there is no difference at all between them in that they direct a certain direction and accordingly, the nature of the balancing does not vary depending on whether the state action required is positive or negative. Third, as long as the same law is an issue, there is no difference between the objects of the balancing and as a result, the objects of the balancing do not become particularly complicated or diversified, even if positive action is required. Fourth, even here, justification is done by comparing the law at issue with the legislative alternative devised, especially by the Constitutional Court itself and in this respect, there are not particularly more legislative alternatives to consider, even if positive action is required.

무죄추정원칙의 취지는 피의자·피고인의 인권 침해를 방지하고 공정한 재판을 도모하는 데 있다. 무죄추정원칙은 증명책임의 소재 및 증명의 정도에 관한 규칙으로 기능하며(판단법칙), 유죄임을 전제한, 유죄인정 효과로서의 불이익을 부과하는 것을 금지한다(처우법칙). 무죄추정원칙이 금지하는 불이익은 유죄임을 전제한, 유죄인정 효과로서의 불이익이다. 형사절차에서의 불이익 처우라도, 유죄임을 전제로 사회적인 비난 내지 응보로 가하는 것이 아니라면 무죄추정원칙에 반하지 않는다. 구속은 유죄임을 전제로 가하는 것이 아니라, 죄를 저질렀음을 의심할 만한 상당한 이유가 있고 주거불명·증거인멸의 염려·도망의 염려라는 사유가 인정되어 일시적으로 가해지는 불이익이므로 무죄추정원칙에 의하여 금지되지 않는다. 불구속수사·재판원칙의 헌법적 근거는 무죄추정원칙이 아니라, 자유권의 본질, 헌법 제37조 제2항의 문언, 피의자·피고인의 적절한 방어권, 공정한 재판을 받을 권리의 충실한 보장에서 찾아야 한다. 과잉금지원칙(비례원칙)과 무죄추정원칙에 관한 판단에서 거의 동일한 논증이 반복된 결정들이 있다. 헌법재판소가 무죄추정원칙의 적용요건으로 ‘유죄인정 효과로서의 불이익’을 제시하면서도, 불이익이 필요한 최소한도에 그치면 비례원칙에 따라 예외적으로 허용될 수 있다고 함으로써 양자의 구별이 모호해졌다. 유죄임을 전제로, 유죄인정 효과로서의 불이익을 부과하는 것이 아니라면 무죄추정원칙은 문제되지 않는다. 유죄인정 효과로서의 불이익을 부과한다면 이는 그 자체 무죄추정원칙 위반으로 위헌이며, 법익형량을 통해 정당화될 여지는 없다. 무죄추정원칙은 과잉금지원칙과 구별되는 독자적인 헌법원칙이자 위헌심사기준으로 기능할 수 있다.

The purpose of the presumption of innocence is to prevent human rights violations of suspects and accused persons and to promote fair trials. The presumption of innocence functions as a rule regarding the burden of proof and the degree of proof (the rule of judgment) and prohibits the imposition of disadvantages that presuppose guilt or have the effect of a guilty plea (the rule of treatment). The disadvantages prohibited by the presumption of innocence are those premised on plea of guilty and assumption of guilt. Disadvantageous treatment in criminal proceedings does not violate the presumption of innocence unless it is imposed to punish or retaliate against a person who is guilty. Detention is not prohibited by the presumption of innocence because it is not imposed on the basis of guilt, but is a temporary disadvantage imposed on a person because there are substantial reasons to suspect that he or she has committed a crime and there is a concern about the absence of fixed dwelling, fear of destruction of evidence, or fear of flight. The constitutional basis for the principle of investigation and trial without detention is not the presumption of innocence, but the essence of the right to liberty, Article 37(2) of the Constitution, the right of the suspect or accused to an adequate defense, and the right to a fair trial. There are decisions in which almost identical arguments have been repeated in judgments on the principle of proportionality and the presumption of innocence. The distinction between the two is blurred because the Constitutional Court presented ‘disadvantage as an effect of admission of guilt’ as a requirement for the application of the principle of presumption of innocence, but stated that if the disadvantage is limited to the minimum necessary, it can be exceptionally permitted under the principle of proportionality. The presumption of innocence is not an issue as long as the disadvantage is not imposed as an incentive to plead guilty. If a disadvantage is imposed premised on plea of guilty and assumption of guilt, it is unconstitutional in itself as a violation of the presumption of innocence, and cannot be justified through interest balancing. The presumption of innocence can function as a separate constitutional principle, distinct from the principle of proportionality.

테러예방은 21세기에 접어들며 세계적으로 중요한 안보 문제로 부상하였다. 이에 따라 다양한 국가에서 경찰활동의 본래 역할인 범죄 수사를 넘어서, 테러와 같은 대규모 범죄의 발생 자체를 미리 예방하는 활동이 강조되기 시작하였다. 예방적 경찰활동은 테러행위가 발생하기 전에 그 원인이나 조짐을 조기에 포착하고 대응하는 활동을 의미한다. 이를 통해 잠재적인 위협 요소나 테러 준비 행위를 사전에 차단하려는 것이 주목적이다. 이러한 활동은 정보 수집, 분석, 그리고 사전 대응 등의 단계로 이루어진다. 정보 수집 단계에서는 다양한 수단과 방법을 통해 테러 관련 정보를 모으게 된다. 이는 테러 조직의 활동, 테러 공격 준비 현황, 테러리스트의 이동 및 교류 정보 등을 포함한다. 수집된 정보는 분석 단계에서 다양한 관점에서 평가되어 특정 위협의 수준과 즉시성을 판단한다. 사전 대응 단계에서는 분석된 정보를 기반으로 실질적인 대응 방안을 마련하고 실행한다. 이 과정에서 예방적 경찰활동은 법적, 사회적, 그리고 정치적인 제약 사항을 고려해야 한다. 테러예방을 위한 예방적 경찰활동은 국가와 시민의 안전을 보장하는 중요한 방법이지만, 동시에 기본 인권과 사생활의 침해 위험도 내포하고 있다. 따라서 이러한 활동은 투명성, 책임성, 그리고 비례성의 원칙 아래에서 이루어져야 한다.

Counter-terrorism has emerged as a globally significant security issue as we entered the 21st century. Consequently, in various countries, beyond the fundamental role of the police in criminal investigations, there has been an emphasis on proactive activities to prevent the occurrence of large-scale crimes like terrorism. Preventive policing signifies actions taken to detect the causes or early signs of terrorist activities and respond before they occur. The primary aim is to intercept potential threats or preparations for terrorist activities beforehand. Such actions involve stages of information collection, analysis, and pre-emptive response. During the information collection phase, data related to terrorism is gathered through various means, including the activities of terrorist organizations, preparation statuses for terrorist attacks, and movement and communication of terrorists. The acquired information is evaluated from multiple perspectives during the analysis phase to determine the level and immediacy of specific threats. In the pre-emptive response phase, concrete countermeasures are planned and executed based on the analyzed information. Throughout this process, preventive policing must take into account legal, social, and political constraints. While preventive policing for counter-terrorism is a vital method to ensure the safety of nations and their citizens, it also poses risks to fundamental human rights and personal privacy. Hence, such activities should be conducted under the principles of transparency, accountability, and proportionality.

비례원칙은 독일 연방헌법재판소가 판시한 바와 같이 “모든 국가적 행동의 지배적인 지도 원칙”으로서 행정의 모든 영역에 타당한 일반원칙이라고 할 수 있다. 다만, 비례원칙은 그 개념의 추상성 등을 고려할 때 그 내용을 보다 구체화할 필요가 있는데, 우리 대법원의 비례원칙 심사기준에 관하여 학자들 간에 논의가 활발하지는 않으나 대체로 협의의 비례원칙이 주로 적용되고 있다는 평가를 받고 있다. 이는 대법원 판결이 헌법재판소 결정과 달리 구체적인 사실관계를 토대로 이루어진다는 점에 기인한다고 할 것이다. 이와 같은 상황 등을 기초로 이 글에서는 대법원 판례 등을 중심으로 행정법상 비례원칙에 대해 개괄적인 고찰을 하였다. 명령, 규칙 등을 대상으로 한 대법원의 비례원칙 심사는 헌법재판소에서 비례원칙에 따른 규범통제를 하는 것과 비슷한 방식으로 이루어지고 있는데, 반면에 구체적 처분에 대하여 재량권 남용 여부 등을 심사하는 행정법 영역에서는 구체적 사실관계를 기초로 하는 행정재판의 특성을 감안하여 협의의 비례원칙을 중심으로 간단한 비례원칙 심사를 하는 것으로 평가할 수 있다. 앞으로 개별사안의 특성을 반영한 비례원칙의 심사기준 등이 법원의 판결 등을 통하여 제대로 자리잡을 수 있도록 비례원칙의 성질과 내용 등에 대한 깊이 있는 연구를 계속할 필요가 있을 것이다.

The principle of proportionality can be regarded as a general principle reasonably applicable to all areas of administration, as a “dominant guiding principle for all national actions”as adjudicated by the Federal Constitutional Court of Germany. Whereas the principle of proportionality needs to be concretized when the abstractness of its concept, etc. is considered, the criteria for examinationof the principle of proportionality of the Supreme Court of Korea have not been actively discussed by legal scholars. However, the Supreme Court of Korea is generally evaluated to have applied mostly the principle of proportionality in a narrow sense, which is thought to be caused by the fact that the judgment of the Supreme Court of Korea is rendered based on concrete facts of the case concerned, unlike the judgment of the Constitutional Court of Korea. Based on the above understanding of the situation, etc., in this thesis general review of the principle of proportionality under administrative law is conducted with emphasis on the precedents of the Supreme Court of Korea. The Supreme Court examines the principle of proportionality in relation to orders, rules, etc. in a manner similar to the Constitutional Court’s control of norms under the principle of proportionality. On the other hand, it can be evaluated that, in the area of administrative law where it is examined whether discretionary authority, etc. are abused or not in taking a specific administrative measure, the Supreme Court has conducted a simple examination of the principle of proportionality with stress laid on the principle of proportionality in a narrow sense, in consideration of the characteristics of administrative adjudication that is rendered based on concrete facts of the case concerned. In-depth research and study on the qualities, substance, etc. of the principle of proportionality would be necessary on a continuing basis, in order that the criteria, etc. for examination of the principle of proportionality reflecting the characteristics of each individual case may be properly settled in place through court’s judgments, etc.