Earticle

In the year of 2005, VOD Providers who made VODs for adults and provided them to portal site, and CEOs of portal sites which provided those VODs to Internet adults users were prosecuted in violation of §65(1)(ⅱ) of ｢Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection, etc.｣. The clause provides “A person who has distributed, sold, rented, or openly displayed obscene codes, letters, sounds, visuals, or films through information and communications network shall be punished by imprisonment with prison labor for not more than 1 year or by a fine not exceeding 10 million won”. From the year of 2006, the judgments of the courts begin to be issued. Finally, the Supreme Court held that VOD Providers who made VODs for adults and provided them to portal site are not guilty. But This judgment of the Supreme Court is meaningful in the following points. Firstly, the Supreme Court did not make a mistake in differentiating standards of obscenity medium by medium in contrast with the lower courts. ‘Obscenity’ is not the concept that the standard can be changed medium by medium. Secondly, the Supreme Court did not make a error in confusing ‘regulation system of illegal content’ and ‘regulation system of harmful content’ in contrast with the lower courts. Confusing ‘regulation system of illegal content’ and ‘regulation system of harmful content’ provokes unconstitutional consequence because of infringment of adult's right to know. Thirdly, but the Supreme Court also made a mistake by not respecting Korea Media Rating Board's rating of concerned VODs. The media or content rating of public authority like Korea Media Rating Board is a process of reflecting contemporary common ideas on sexual speech or obscenity.

방송일자와 분량 그리고 주제가 이미 결정된 프로그램의 방송이 경영진의 결정에 따라 지연되거나 혹은 취소되는 문제는 경영진과 제작자간의 갈등을 단순히 방송사 내부의 사적인 문제로 치부할 수는 없다. 그 이유는 우선, ｢방송법｣ 제4조 제3항에서 방송사업자로 하여금 방송편성책임자를 선임하고, 방송편성책임자의 자율적인 방송편성을 보장하도록 규정하고 있으며, 같은 조 제4항에서는 종합편성 또는 보도에 관한 전문편성을 행하는 방송사업자는 방송프로그램제작의 자율성을 보장하기 위하여 취재 및 제작 종사자의 의견을 들어 ｢방송편성규약｣을 제정하고 이를 공표하도록 명하고 있는 까닭이다. 때문에 방송사업자 특히, 경영자에게 특정 프로그램의 방송을 보류할 수 있는 권한이 있는지 여부 그리고 제작담당자의 프로그램제작의 자율성이 보장되었는지에 관한 문제는 법 해석과 적용의 문제이자 더 나아가 법의 실효성 보장이라는 점에서 입법론의 대상이 된다. 또한, 경영진과 편성책임자 그리고 제작종사자 사이의 갈등은 방송의 자유와 관련한 헌법해석의 문제일 수밖에 없다. 이 글에서는 우선 방송 경영권과 편성권의 관계에 관한 전향적인 해석을 위해 방송사의 조직적 특성을 사기업과 같은 구조로 이해할 수 있는지 아니면 방송사만의 특수한 조직적 특성이 있는지, 그리고 있다면 그 근거는 어디에서 찾을 수 있는지에 대해 방송의 자유의 기본권적 성격을 중심으로 헌법 이론적으로 탐색하고, 이에 기초해 방송경영권과 편성권의 관계를 새롭게 조명하고자 한다. 또한, 편성권과 제작기능의 보호 사이의 관계를 ｢방송법｣의 법적 성격에 관한 헌법해석론에 기초해 새롭게 조명해 보고, 이와 같은 관점에서 기존 논의와 현행 ‘방송편성규약제도’의 문제점을 검토한다. 이는 현행 방송편성규약제도에 관한 헌법적 평가와 함께 전향적인 인식전환의 당위성, 제도개선의 필요성 그리고 그 방향의 제시에 그 목적이 있다. 결국, 이 모든 이론적 탐색은 현재 우리 사회에서 겪고 있는 또 향후 되풀이 될 수 있는 방송사 내의 갈등과 논쟁을 해결할 수 있는 법해석의 준거를 제시하고 더 나아가 입법적 개선방안을 시론적(試論的)으로 제시해 보고자함에 그 궁극적인 목적을 두고 있다.

This Study aims to scrutinize the Characteristics of Broadcasting Editorial Code prescribed by the Broadcasting Act, in therms of constitutionality review. How to understand the legal Characteristics of Broadcasting Editorial Code has an essential question to be answered to the Constitutional meaning of the freedom of Broadcasting. This challenge is in separable from the question of how much similarity is highlighted between the freedom of the press and the freedom of broadcasting. This Article seeks to review past previous studies, which have explored the limited aspect of this issue and apply ‘the function theory of broadcasting’ to evaluate the normal characteristics of the Broadcasting Editorial Code. This Article also deprive the new meaning of the Editorial Rights. The Article concludes with the suggesting the new and practical solutions based on the Constitutional law about how to construct the system of the Characteristics of Broadcasting Editorial Code without the useless debates on the Constitution's limit of the Property Right of masscommunication media owner.

한국과 중국은 유사한 문화와 사상을 공유하고 있다. 또한 비슷한 시기에 미국의 공인이론을 자국에 소개했고, 공인이론에 대한 다양한 학술적 논의를 가졌다는 유사성을 가지고 있다. 그러나 한국과 중국 모두 ‘공인’ 개념이 제대로 정착되고 있지 않은 상황이다. 이에 본 연구는 한국과 중국의 공인 관련 판례 분석을 통해 양국 법원이 인식하고 있는 공인 개념, 공인 유형, 공인의 범위를 규명하고자 하였다. 또한 양국의 공인 개념에 어떠한 차이가 있는지 탐색적으로 확인하고자 하였다. 연구결과 한국의 경우 정치인의 소송 비율(21.21%)이 중국(0%)에 비해 높게 나타났고, 중국의 경우 연예인/스포츠 선수의 소송 비율(50%)이 한국(15.15%)에 비해 높게 나타났다. 한편, 한국과 중국의 판례를 통해 공인의 유형화를 시도한 결과 한국의 경우 정치인, 공직자(공무원), 언론사(인) 등 자발적/정치적 공인 관련 판례의 비율이 상대적으로 많이 도출되었고(60.61%), 중국의 경우 문화예술체육인 등 자발적/비정치적 공인에 대한 판례가 상대적으로 많이 도출되었다(66.67%). 또한 한국과 중국의 공인 관련 판례에 나타난 법원의 인식을 공인이 패소한 경우의 비율을 통해 탐색적으로 규명한 결과, 한국의 경우 정치인 패소율이 42.86%, 공무원/공직자 패소율이 83.33%로 높았다. 중국의 경우 비록 정치인과 공무원/공직자를 공인으로 인식하고 있음에도 정치인 관련 판례는 전무했고, 공무원/공직자의 경우 패소한 판례는 도출되지 않았다. 그러나 연예인/스포츠인의 경우 44.44%의 패소율을 보였다. 본 연구는 이상의 연구결과를 바탕으로 한국과 중국 양국에서 공인의 인격권과 언론의 자유(표현의 자유)가 충돌할 경우 공인의 인격권의 훼손을 최소화하면서, 표현의 자유를 극대화 할 수 있도록 하기 위한 실천적 함의를 제공하고자 하였다.

Korea and China share similar cultures and ideologies, having introduced the American public figure theory into their societies at a similar time and had many academic discussions about the theory. However, today sees no desirable settlement of the "public figure" concept in either country. This study set out to analyze precedents involving public figures both in Korea and China and thus to identify the concepts, types and scope of public figures. By comparing the two countries in differences in the concepts of public figures in an exploratory fashion, the investigator attempted to offer practical implications to minimize damage to the personal rights of a public figure and maximize freedom of expression when a public figure's personal rights clashes with freedom of the press (freedom of expression) in Korea and China.

본고는 국내의 반론권에 관한 비교법적 연구에서 비교적 소극적으로 다루어진 일본의 반론권의 연혁과 현상을 조명하는 것을 목적으로, 구신문법제상의 반론권 제도의 의의와 현행 언론법제 하에서의 반론권의 위상을 탐구하고, 향후의 과제를 짚어본다. 첫째, 프랑스 출판법제상의 반론권제도를 연원으로 하여 구신문법제에 도입된 정오ㆍ변박제도는 당시 헌법상 인권에 관한 관념 및 신문지조례ㆍ신문지법을 포함한 언론관계 규범의 구조적 성격과 동 제도의 실제운용에 비추어 볼 때, 사인의 순수한 보도피해 구제를 위한 대항 언론(반론)의 기회의 보장보다는 신문의 정부 비판을 견제하는 데에 입법사실을 발견할 수 있다. 그래서 오늘날의 반론권의 본질과는 상당히 거리가 있다. 둘째, 전후 신문지법 폐지 이후 반론권에 관한 성문규정이 존재하지 않는 가운데 다수설과 판례는 자유의 본질 및 반론권의 역기능에 착목하여 헌법상의 반론권의 승인에 부정적이다. 그러나 언론의 현대적 문제상황에 비추어 헌법 제21조의 구조를 재고할 경우, 표현의 자유의 실질적인 공평을 기하기 위해 반론권과 같은 국가의 일정한 작위의 발동(적극적인 언론의 조성)을 예정하고 있다고 할 수 있다. 다수설과 판례는 반론권이 주관적 권리일 뿐만 아니라 사상ㆍ정보의 다양성의 확보라는 객관적 권리로서의 성격을 가짐을 간과하고 있다. 셋째, 반론권의 헌법적 승인과 그 유용성을 인정하는 경우에도 그 실현을 위해서는 구체적인 입법조치가 요구된다. 필자는 과거의 정오ㆍ변박제도로부터 탈각한 현대적인 반론권제도의 도입을 주장하고, 일본의 언론상황을 감안하여 시론적으로 반론권 규범의 큰 틀을 제시한다.

The purpose of this article is to examine the history and present situation of right of reply in Japan. The first, the institution of correction＆reply derived from French press law was stipulated by the old press law. Judging from the concept of human rights and the purport of media law including the press law at that time, the institution was not to secure a civil right of reply, but to restrain from criticising the government. Consequently, the institution is far from the current right of reply system. The second, there is no the right of reply system after world war Ⅱ, the commonly-held view and judicial precedent focus on the essence of freedom and disfunction of the right of reply, therefore deny the right of reply under the present constitution. But reconsidering article 21 of the constitution in the context of collapsing the free marketplace of ideas recently, I think the article include a certain state action such as securing the right of reply. The third, in despite of approving the right of reply as a constitutional rights and evaluating function of the right of reply, the details should be enacted by law. I advocate to introduce the current right of reply system differently from the former institution of correction＆reply, and produce a framework the system taking into account the state of Japanese marketplace of ideas.

현재 한국의 지상파 방송은 사상 유례를 찾을 수 없을 정도의 파업을 통한 혼란을 겪고 있다. 방송사의 책임자와 정부의 입장에서는 조직 내부의 문제이기 때문에 그 심각성을 애써 외면하려 하고 있고 일부 대형 신문사들도 이러한 취지에서 지상파방송의 파업활동과 문제점을 분석하는 보도를 하지 않고 있다. 또한 정권 말기 레임덕으로 인해 잇따른 권력형 부정부패의 보도는 방송가의 파업을 메인 이슈로 삼기 힘들 정도의 복잡함을 드러내고 있다. 우리가 겪고 있는 현재 한국 방송의 혼란은 종국적으로는 방송인의 자각과 정책입안자의 방송의 자유에 대한 의미 그리고 국민의 방송의 자유에 대한 열정의 결합으로 극복이 가능하다. 그러나 법리적인 측면에서는 방송의 자유라는 의미를 본질적으로 연구해 그 가치를 구명하고 국민들에게 방송의 자유의 중요성을 부각시키고 그 승인을 얻을 때 방송의 자유의 보장에 한발 더 나갈 수 있을 것이다. 방송의 자유의 핵심적인 내용은 국가와 기업으로부터의 방송의 독립, 방송사의 프로그램형성권의 독자성과 자율성의 확보를 위한 법적, 제도적인 입법형성을 적극적으로 추진함으로써 현재 방송계의 문제점을 근본적으로 해결할 수 있는 것이다.

The KBS and MBC are confronted with a great difficulties which are connected with the freedom of broadcasting. The CEO of KBS and MBC regards this problems as a intern humble problems and the KCC(Korea Communication Commission) is not positive to slove this problem. Contrast to this negative attitude of KBS, MBC and KCC, the members of KBS and MBC are on strike to achieve the freedom of broadcasting. There is two aspect to solve this problem. One is to approach to this problem with the aspect of behaviorism and another is legal approach. The approach of behaviorism has so many diversities according to the researchers. But it has difficulties to find out the accurate key to solve the problems. The legal approach to this problems is not sufficient to solve the problems perfectly. But the legal approach throws the entrance key to this problems. The korean broadcasting law contains many unsystematic articles to promote the freedom of broadcasting. For example, the appointment of CEO to KBS and MBC is not independent of political power, especially the influence of president of KCC. So it is needed the reform of korean broadcasting law which is sufficient to promote the freedom of broadcasting.

모욕죄는 통설과는 달리 외부적 명예를 보호하기 위한 것이 아니고 내부적 명예감정을 보호하는 것이다. 19세기 독일문헌에서 모욕죄가 ‘외부적 명예’를 보호한다고 한 것은 해당 언사의 내용이 대상자의 사회적 지위가 요구하는 경외심을 표명하지 않고 있어야 한다는 의미이지 대상자에 대한 제3자의 평가 즉 사회적 평가를 의미하는 것이 아니었다. 그리고 20세기 들어와서 모욕죄를 사회적 지위를 가지지 않은 사람도 보호규범으로서 호명할 수 있도록 독일법원의 판례가 바뀌면서 ‘외부적 명예’와 ‘내부적 명예’의 구분은 없어지게 되었다. 우리나라 대법원 판례를 살펴보더라도 이와 같은 모욕죄의 객관적 실체가 확인된다. 그런데 한 사람의 명예감정은 타인의 단순한 의견이나 감정의 표현에 의해서 쉽게 훼손될 수 있다. 교수가 학생에게 'C'라는 평가를 하는 것만으로도 학생의 명예감정은 쉽게 손상될 수 있다. 모욕죄는 명예감정을 보호하려는 것이기 때문에 타인의 단순한 의견과 감정의 표명을 제한하게 된다. 이렇게 한 사람의 의견과 감정의 표명을 명예감정의 보호를 이유로 제약하는 것은 표현의 자유 보호의 대원칙인 명백하고 현존하는 위험의 원리를 위배하는 것이다. 혐오죄의 보호법익인 인간으로서의 최소한의 자존감의 파괴는 표현의 자유 제약을 정당화하는 명백하고 현존하는 위험이 될 것이나 모욕죄는 이를 넘어서서 명예감정 전체를 보호영역으로 두고 있기 때문에 명백하고 현존하는 위험 원리를 위배하는 것이다. 물론 모욕죄는 모든 의견과 감정의 표명이 아니라 그 표명이 경멸적인 언사를 동원하여 이루어질 때만 적용된다. 하지만 무엇이 경멸적인 언사인지에 대해 대법원은 일관된 기준을 제시하지 못하고 있다. 대법원은 화자의 경멸적인 태도가 담겨있는 거의 모든 언사들을 우선 범죄구성요건을 충족하는 것으로 인정한 후에 여러 가지 주변정황들을 근거로 형법 제20조의 ‘사회상규’에 부합하는 경우에만 무죄로 판시하는 2단계 방식의 판시를 하고 있다. 이와 같은 2단계방식은 명확성의 원칙을 위배한다. 우선 대법원은 경멸적인 태도가 담긴 모든 언사들을 범죄구성요건을 충족하는 것으로 보고 ‘사회상규’를 근거로 유무죄를 나눈다는 것은 ‘사회상규’가 위법성조각사유가 아니라 범죄구성요건으로 기능함을 뜻한다. ‘사회상규’가 범죄구성요건으로서는 명확성의 원칙을 위반한다. 또 명확성의 원칙은 표현의 자유 영역에서는 단순히 일반인들에게 무엇이 금지되는지를 통보하는 것을 넘어서서 일반인들이 무엇이 금지되는지를 예측할 수 있도록 하여 종국적으로 합법적으로 판단될 표현을 자제하는 현상 즉 ‘위축효과’가 없을 것을 요구한다. 그렇다면 법원이 ‘사회상규’와 같이 애매모호한 기준으로 유무죄를 판단하는 것은 일반인들에게 ‘위축효과’를 발생시킨다. 혐오죄처럼 국가가 인간으로서의 최소한의 자존감의 보호를 위해 입법을 하는 것은 당연하나 명예감정은 더 높은 차원에서 단순히 타인과의 비교를 매개로도 발생할 수 있는 것인데 이를 보호하는 것은 사회적 지위가 높은 사람의 명예감정의 보호로 이어질 수밖에 없어 정당한 입법목적이 될 수 없다. 또 혐오죄는 인간으로서의 최소한의 자존감을 보호하기 위해 사회적 소수를 그 소수자의 차별과 핍박에 동원되었던 언사로 차별하는 것을 금지하지만 모욕죄는 그렇지 않은 모든 언사도 처벌하기 때문에 침해의 최소성 원칙도 위배한다.

최근 일본은 방송과 통신융합에 따라 이원적 규제체계를 일원화하기 위한 작업에 착수했다. 정보통신법으로 불리는 방송통신융합법을 통해 일본은 방송과 통신관련 9개 법률의 일원화를 추진한다. 정보통신법은 콘텐츠와 네트워크라는 계층에 따라 수평적 규제체계로 전환하는 것이 목적이다. 정보통신법의 도입은 방송과 통신분야의 장벽을 제거함으로써 신규사업자의 진입과 경쟁 촉진이라는 긍정적 효과가 기대되는 반면, 인터넷 상의 콘텐츠까지 규제 대상으로 삼는다는 점에서 표현의 자유가 위축될 가능성이 있다는 점은 부정적 효과로 지목된다. 일본 정부가 구상 중인 정보통신법은 전송부문을 전송설비와 전송서비스로 나누고 있다. 전송설비 부문은 정보통신 네트워크 구축에 필요한 전송설비에 관한 규정인 유선전기통신설비, 전파, 무선국 면허, 무선국 운영, 무선국 감독에 관한 내용이 포함된다. 전송서비스는 전송서비스의 적정한 운영, 공정경쟁촉진 및 네트워크 이용자 보호를 위한 규정이 주된 내용이다. 콘텐츠와 관련해서는 미디어서비스를 사회적 영향력에 따라 특별.일반.오픈미디어콘텐츠로 구분하여 사업자에 대한 책무를 규정하고 있다. 플랫폼 부분은 CS위성방송사업자와 가입자를 중개하는 사업자에 국한하여 서비스 제공에 있어 부당한 차별금지, 서비스 인터페이스에 관한 공개성 확보와 같은 규제를 담고 있다. 이러한 정보통신법의 도입으로 기존의 수직적 규제형태는 네트워크, 콘텐츠, 플랫폼이라는 3개의 계층으로 나뉘어 각기 규제되는 수평적 규제형태로 전환될 전망이다.

This study is focus on discussions for convergence law in Japan. Broadcasting and telecommunication have traditionally been separately regulated. Especially Broadcasting laws keeps the solid vertical regulation system, which is to be replaced with the horizontal regulation system in the era of digital Convergence. The Ministry of Internal Affairs and Communications(MIC) intends to submit a draft law to the ordinary Diet in 2010 upon receiving a report in response to the said inquiries. A draft law on the unification of broadcasting and telecommunications in Japan have following characteristics. The first is to select 3 layered model of network, contents & platform. The regulation controls for the contents and license scheme of telecommunication and broadcasting. Also the Contents is divided into special, general and open media contents. MIC regulates from broadcasting programs to internet contents.