Earticle

망중립성이라는 개념이 미국에서 1996년 통신법 개정과정에서 논의된 이후 15년의 시간이 흘렀다. 미국은 2010년 미국 연방통신위원회가 망중립성을 규정화하는 작업을 하였고, 이에 대해서는 경쟁당국인 법무부와 연방거래위원회가 부정적인 시각을 가지고 있고, 통신사들의 반발도 거세다. 그럼에도 망중립성 개념은 통신사들의 네트워크에 대한 투자인센티브의 확보와 개방형 플랫폼으로서 혁신의 기초로 사용되었던 인터넷의 속성을 보장함으로써 더 많은 인터넷을 기반으로 한 혁신이 지속적으로 이루어지도록 하여야 한다는 2가지의 요구가 균형을 이룰 수 있도록 하기 위한 좋은 도구가 되는 것은 여전하다. 유선망중심으로 이루어져오던 망중립성 논의는 이제 무선망이 전체 네트워크에서 차지하는 중요성이 커짐에 따라서 무선에서의 망중립성 논의로 이어지고 있다. 스마트폰의 급속한 보급이 무선에서의 망중립성을 기초로 한 앱과 웹을 기반으로 각종 서비스를 끌어안도록 하기 위해서 망중립성 개념을 염두에 두고 외국에서의 망중립성 개념의 전개와 발전, 입법의 방향과 관련 사례의 연구를 지속적으로 수행하여야 할 필요가 있다. 이점에서 프리미엄망에 대한 가격차별을 허용함으로써 어느 정도의 네트워크 사업자의 투자유인을 확보하면서도, 망중립성이 지켜지도록 하는 것을 기본적인 원칙으로 삼으려고 하는 미국 연방통신위원회의 태도는 참고가 된다. 그러나 망중립성 입법과 관련하여, 무선 망중립성 논의의 입법화를 당장 하지 않더라도 공정거래위원회와 같은 경쟁당국의 공정거래법 등의 경쟁법 집행을 통한 규제는 여전히 가능하고 국내의 사례에서 보는 것처럼 전기통신사업법의 이용자이익저해행위 등 규범을 개별 사안별로 적용하여 규율할 수 있으므로 사전적인 망중립성 입법을 통한 규율은 신중하게 논의하여 접근하는 것이 옳다.

Network neutrality becomes more and more important as more internet based services are being in place. Being smart phone era, app and web are interrelated and without the broadband internet network, we cannot think of any ground breaking innovations in the IT sectors. For the enhancement of the IT based services, network neutrality is now essential. Thus for the companies such as Google, their fortune rest upon the network neutrality in my opinion. However, from the network providers' standpoint, compelling the network neutrality not considering the cost and burdens associated with the amount of usage of the network, it will make it difficult to attain the desirable level of Quality of Service. What's more, nowadays Network providers are to control the network with the shaping and policing technologies. In the intelligent network different from the best effort based network, there are number of ways for the network providers to execute its business goals by discriminating the network users, mostly contents providers. There must be a rule to balance the nature of the internet's feature with open architecture and investment incentive of the network providers. For this reason, United States and some other countries are now trying the mold a rule for regulating the network utilizing the conceptual tool, that is network neutrality. Federal Communication Commission's rule making procedure and any related progress in United States would be a good observation for our rule setting. My suggestion in this article for Korean rule setting would be a starting point for the further discussion on this topic.

In the year of 2005, VOD Providers who made VODs for adults and provided them to portal site, and CEOs of portal sites which provided those VODs to Internet adults users were prosecuted in violation of §65(1)(ⅱ) of ｢Act on Promotion of Information and Communications Network Utilization and Information Protection, etc.｣. The clause provides “A person who has distributed, sold, rented, or openly displayed obscene codes, letters, sounds, visuals, or films through information and communications network shall be punished by imprisonment with prison labor for not more than 1 year or by a fine not exceeding 10 million won”. From the year of 2006, the judgments of the courts begin to be issued. Finally, the Supreme Court held that VOD Providers who made VODs for adults and provided them to portal site are not guilty. But This judgment of the Supreme Court is meaningful in the following points. Firstly, the Supreme Court did not make a mistake in differentiating standards of obscenity medium by medium in contrast with the lower courts. ‘Obscenity’ is not the concept that the standard can be changed medium by medium. Secondly, the Supreme Court did not make a error in confusing ‘regulation system of illegal content’ and ‘regulation system of harmful content’ in contrast with the lower courts. Confusing ‘regulation system of illegal content’ and ‘regulation system of harmful content’ provokes unconstitutional consequence because of infringment of adult's right to know. Thirdly, but the Supreme Court also made a mistake by not respecting Korea Media Rating Board's rating of concerned VODs. The media or content rating of public authority like Korea Media Rating Board is a process of reflecting contemporary common ideas on sexual speech or obscenity.

본고는 국내의 반론권에 관한 비교법적 연구에서 비교적 소극적으로 다루어진 일본의 반론권의 연혁과 현상을 조명하는 것을 목적으로, 구신문법제상의 반론권 제도의 의의와 현행 언론법제 하에서의 반론권의 위상을 탐구하고, 향후의 과제를 짚어본다. 첫째, 프랑스 출판법제상의 반론권제도를 연원으로 하여 구신문법제에 도입된 정오ㆍ변박제도는 당시 헌법상 인권에 관한 관념 및 신문지조례ㆍ신문지법을 포함한 언론관계 규범의 구조적 성격과 동 제도의 실제운용에 비추어 볼 때, 사인의 순수한 보도피해 구제를 위한 대항 언론(반론)의 기회의 보장보다는 신문의 정부 비판을 견제하는 데에 입법사실을 발견할 수 있다. 그래서 오늘날의 반론권의 본질과는 상당히 거리가 있다. 둘째, 전후 신문지법 폐지 이후 반론권에 관한 성문규정이 존재하지 않는 가운데 다수설과 판례는 자유의 본질 및 반론권의 역기능에 착목하여 헌법상의 반론권의 승인에 부정적이다. 그러나 언론의 현대적 문제상황에 비추어 헌법 제21조의 구조를 재고할 경우, 표현의 자유의 실질적인 공평을 기하기 위해 반론권과 같은 국가의 일정한 작위의 발동(적극적인 언론의 조성)을 예정하고 있다고 할 수 있다. 다수설과 판례는 반론권이 주관적 권리일 뿐만 아니라 사상ㆍ정보의 다양성의 확보라는 객관적 권리로서의 성격을 가짐을 간과하고 있다. 셋째, 반론권의 헌법적 승인과 그 유용성을 인정하는 경우에도 그 실현을 위해서는 구체적인 입법조치가 요구된다. 필자는 과거의 정오ㆍ변박제도로부터 탈각한 현대적인 반론권제도의 도입을 주장하고, 일본의 언론상황을 감안하여 시론적으로 반론권 규범의 큰 틀을 제시한다.

The purpose of this article is to examine the history and present situation of right of reply in Japan. The first, the institution of correction＆reply derived from French press law was stipulated by the old press law. Judging from the concept of human rights and the purport of media law including the press law at that time, the institution was not to secure a civil right of reply, but to restrain from criticising the government. Consequently, the institution is far from the current right of reply system. The second, there is no the right of reply system after world war Ⅱ, the commonly-held view and judicial precedent focus on the essence of freedom and disfunction of the right of reply, therefore deny the right of reply under the present constitution. But reconsidering article 21 of the constitution in the context of collapsing the free marketplace of ideas recently, I think the article include a certain state action such as securing the right of reply. The third, in despite of approving the right of reply as a constitutional rights and evaluating function of the right of reply, the details should be enacted by law. I advocate to introduce the current right of reply system differently from the former institution of correction＆reply, and produce a framework the system taking into account the state of Japanese marketplace of ideas.

모욕죄는 통설과는 달리 외부적 명예를 보호하기 위한 것이 아니고 내부적 명예감정을 보호하는 것이다. 19세기 독일문헌에서 모욕죄가 ‘외부적 명예’를 보호한다고 한 것은 해당 언사의 내용이 대상자의 사회적 지위가 요구하는 경외심을 표명하지 않고 있어야 한다는 의미이지 대상자에 대한 제3자의 평가 즉 사회적 평가를 의미하는 것이 아니었다. 그리고 20세기 들어와서 모욕죄를 사회적 지위를 가지지 않은 사람도 보호규범으로서 호명할 수 있도록 독일법원의 판례가 바뀌면서 ‘외부적 명예’와 ‘내부적 명예’의 구분은 없어지게 되었다. 우리나라 대법원 판례를 살펴보더라도 이와 같은 모욕죄의 객관적 실체가 확인된다. 그런데 한 사람의 명예감정은 타인의 단순한 의견이나 감정의 표현에 의해서 쉽게 훼손될 수 있다. 교수가 학생에게 'C'라는 평가를 하는 것만으로도 학생의 명예감정은 쉽게 손상될 수 있다. 모욕죄는 명예감정을 보호하려는 것이기 때문에 타인의 단순한 의견과 감정의 표명을 제한하게 된다. 이렇게 한 사람의 의견과 감정의 표명을 명예감정의 보호를 이유로 제약하는 것은 표현의 자유 보호의 대원칙인 명백하고 현존하는 위험의 원리를 위배하는 것이다. 혐오죄의 보호법익인 인간으로서의 최소한의 자존감의 파괴는 표현의 자유 제약을 정당화하는 명백하고 현존하는 위험이 될 것이나 모욕죄는 이를 넘어서서 명예감정 전체를 보호영역으로 두고 있기 때문에 명백하고 현존하는 위험 원리를 위배하는 것이다. 물론 모욕죄는 모든 의견과 감정의 표명이 아니라 그 표명이 경멸적인 언사를 동원하여 이루어질 때만 적용된다. 하지만 무엇이 경멸적인 언사인지에 대해 대법원은 일관된 기준을 제시하지 못하고 있다. 대법원은 화자의 경멸적인 태도가 담겨있는 거의 모든 언사들을 우선 범죄구성요건을 충족하는 것으로 인정한 후에 여러 가지 주변정황들을 근거로 형법 제20조의 ‘사회상규’에 부합하는 경우에만 무죄로 판시하는 2단계 방식의 판시를 하고 있다. 이와 같은 2단계방식은 명확성의 원칙을 위배한다. 우선 대법원은 경멸적인 태도가 담긴 모든 언사들을 범죄구성요건을 충족하는 것으로 보고 ‘사회상규’를 근거로 유무죄를 나눈다는 것은 ‘사회상규’가 위법성조각사유가 아니라 범죄구성요건으로 기능함을 뜻한다. ‘사회상규’가 범죄구성요건으로서는 명확성의 원칙을 위반한다. 또 명확성의 원칙은 표현의 자유 영역에서는 단순히 일반인들에게 무엇이 금지되는지를 통보하는 것을 넘어서서 일반인들이 무엇이 금지되는지를 예측할 수 있도록 하여 종국적으로 합법적으로 판단될 표현을 자제하는 현상 즉 ‘위축효과’가 없을 것을 요구한다. 그렇다면 법원이 ‘사회상규’와 같이 애매모호한 기준으로 유무죄를 판단하는 것은 일반인들에게 ‘위축효과’를 발생시킨다. 혐오죄처럼 국가가 인간으로서의 최소한의 자존감의 보호를 위해 입법을 하는 것은 당연하나 명예감정은 더 높은 차원에서 단순히 타인과의 비교를 매개로도 발생할 수 있는 것인데 이를 보호하는 것은 사회적 지위가 높은 사람의 명예감정의 보호로 이어질 수밖에 없어 정당한 입법목적이 될 수 없다. 또 혐오죄는 인간으로서의 최소한의 자존감을 보호하기 위해 사회적 소수를 그 소수자의 차별과 핍박에 동원되었던 언사로 차별하는 것을 금지하지만 모욕죄는 그렇지 않은 모든 언사도 처벌하기 때문에 침해의 최소성 원칙도 위배한다.

현재 한국의 지상파 방송은 사상 유례를 찾을 수 없을 정도의 파업을 통한 혼란을 겪고 있다. 방송사의 책임자와 정부의 입장에서는 조직 내부의 문제이기 때문에 그 심각성을 애써 외면하려 하고 있고 일부 대형 신문사들도 이러한 취지에서 지상파방송의 파업활동과 문제점을 분석하는 보도를 하지 않고 있다. 또한 정권 말기 레임덕으로 인해 잇따른 권력형 부정부패의 보도는 방송가의 파업을 메인 이슈로 삼기 힘들 정도의 복잡함을 드러내고 있다. 우리가 겪고 있는 현재 한국 방송의 혼란은 종국적으로는 방송인의 자각과 정책입안자의 방송의 자유에 대한 의미 그리고 국민의 방송의 자유에 대한 열정의 결합으로 극복이 가능하다. 그러나 법리적인 측면에서는 방송의 자유라는 의미를 본질적으로 연구해 그 가치를 구명하고 국민들에게 방송의 자유의 중요성을 부각시키고 그 승인을 얻을 때 방송의 자유의 보장에 한발 더 나갈 수 있을 것이다. 방송의 자유의 핵심적인 내용은 국가와 기업으로부터의 방송의 독립, 방송사의 프로그램형성권의 독자성과 자율성의 확보를 위한 법적, 제도적인 입법형성을 적극적으로 추진함으로써 현재 방송계의 문제점을 근본적으로 해결할 수 있는 것이다.

The KBS and MBC are confronted with a great difficulties which are connected with the freedom of broadcasting. The CEO of KBS and MBC regards this problems as a intern humble problems and the KCC(Korea Communication Commission) is not positive to slove this problem. Contrast to this negative attitude of KBS, MBC and KCC, the members of KBS and MBC are on strike to achieve the freedom of broadcasting. There is two aspect to solve this problem. One is to approach to this problem with the aspect of behaviorism and another is legal approach. The approach of behaviorism has so many diversities according to the researchers. But it has difficulties to find out the accurate key to solve the problems. The legal approach to this problems is not sufficient to solve the problems perfectly. But the legal approach throws the entrance key to this problems. The korean broadcasting law contains many unsystematic articles to promote the freedom of broadcasting. For example, the appointment of CEO to KBS and MBC is not independent of political power, especially the influence of president of KCC. So it is needed the reform of korean broadcasting law which is sufficient to promote the freedom of broadcasting.

본 연구는 민주공화국 하에서 소통의 문제점과 그 해결책을 논한다. 언론은 소통을 원활하게 하는 도구이지만, 현대사회의 언론은 자본주의의 재생산에만 관심을 가짐으로써 사회 내에서 소통의 미학 확산에는 소원했다. 사회는 경직되고, 자본주의 물질구조는 더욱 견고화된다. 이 연구는 현실적 의미에서 민주공화국의 원래의 의미, 그 의미와 소통의 문제, 그리고 그 해결책을 논한다. 즉, 본 연구는 ①소통의 의미가 무엇인지, 그리고 그 발달과정은 어떤 경로였을지, ②소통과 그 도구인 미디어는 공화정 하에서 어떤 기능을 하는지, ③공화정이 미디어의 발전과 관계를 맺어왔다면 원활한 소통의 미학은 무엇인지 등 연구문제를 풀이한다. 궁극적으로 본 연구는 사회 내 커뮤니케이션의 활성화에 관심을 갖는다. 더욱이 우리가 접하고 있는 새로운 개인의 디지털 미디어는 직접 참여와 ‘상호 작용성’의 확산으로 소통을 더욱 원활하게 하는 민주공화국을 잉태시킬 것 같다. 본고는 새로운 미디어 하에 소통의 활성화에 관심을 갖는다.

This paper will discuss the problem of communication under Korean democratic republicanism. In modern Korean society, mass communication tools, such as the print media, movies, radio and television, are highly developed but the phenomena of social communication appears to be a great problem. Little by little, social inequality has become a major problem in Korea. The mass media has created a passive audience and only a few people actively participate in the decision making process. The ideas of republicanism can induce larger participation in the government. Under this ideology, civic virtue was a high norm of self-abstinence in ancient Greek society. The ways in which citizens directly participated in the discussion process of government issues at an agora, a gathering space found in marketplaces, provides a good model for suggesting solutions to the problems in Korea. In this paper, the communication strategies at the agora in Greece will be discussed at length. In addition, an explanation of James Madison’s ideas of republicanism will be given, including a detailed look at the essay ‘Federalist No. 10’ that encouraged freedom of the press as a way to limit the voice of ‘factions,’ or special interest groups as they are known today. Also, the history of Korean republicanism will be investigated as a way for the Internet media to create a participant democracy and republicanism because it can provide direct participation and interactivity. Finally, the paper will suggest that, similar to the situation in ancient Greece, the Internet can provide communication estheticism under new Korean democratic republicanism.

헌법 제21조가 보호하는 표현은 모든 표현이 아니다. 어떤 표현은 처음부터 표현의 자유의 보호영역에 포함되지 않을 수 있고, 또 어떤 표현은 공익 또는 다른 사람의 자유와 권리와 비교하였을 때 그 가치가 상대적으로 열등하여 보호되지 않을 수 있다. 헌법학계는 그동안 후자에 대한 연구에만 주력하고, 전자에 대한 연구는 소홀히 하였다. 헌법재판소는 2009. 5. 28. 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제65조 제1항 제2호 위헌소원 사건에서 “음란표현은 헌법 제21조가 규정하는 언론ㆍ출판의 자유의 보호영역 내에 있다”고 판시함으로써, 전자의 문제를 본격적으로 다루었다. 하지만 헌재 결정은 그 논거가 분명하지 않아 아쉬움이 남는다. 과거 헌법재판소는 음란은 사상의 자유로운 경쟁이 아니기 때문에 표현의 자유의 보호영역에 있지 않다고 설명하였다. 그러나 헌재는 판례를 변경하면서 표현의 자유 보호이론을 언급하지 않았다. 음란이 보호영역에 속하지 않는다고 해석할 경우 음란의 제한에 대하여 합헌성 심사를 하지 못한다는 실무적 이유만 제시하고 있을 뿐이다. 헌법재판소가 합헌성 심사를 하지 못하게 됨으로써 나타날 수 있다고 지적한 사항들은 다음과 같은 이유에서 문제가 되지 않는다. 첫째, 음란을 엄밀하게 정의하면 명확성의 원칙에 반하지 않는다. 둘째, 사전검열은 의사표현의 발표 여부가 오로지 행정권의 허가에 달려 있는 것을 의미하는데, 음란에 대한 판단은 재량행위가 아니므로 음란에 대한 사전검열은 성립할 수가 없다. 셋째, 음란물의 단순소지를 금지할 경우에도 합헌성 심사는 받는다. 이 경우 쟁점은 표현의 자유에 대한 침해 여부가 아니라, 사생활의 비밀과 자유에 대한 침해 여부가 된다. 넷째, 음란물도 재산권이나 저작권의 보호를 받을 수 있으므로 법률에 근거하지 않고 정부가 마음대로 처분하거나 불이익을 부과할 수는 없다. 다섯째, 만약 음란을 헌법상 보호받는 표현이라면 그 제작 및 유통을 전면적으로 금지하는 것은 헌법 제37조 제2항의 본질적내용침해금지에 위반된다. 음란이 표현의 자유의 보호영역에 있는지 여부는 표현의 자유의 헌법적 가치에 관한 이론에서 찾아야 한다. 표현의 자유는 “민주체제에 있어서 불가결의 본질적 요소”이므로, 여기에 근거하여 표현의 자유의 보호범위를 설정하는 것이 올바른 접근이다. 음란은 사회적 가치가 전혀 없는 것으로 엄격하게 해석하는 이상 국민의 자기지배와 전혀 관계없는 표현이다. 표현의 자유의 보호영역에서 음란을 제외하는 것이 올바른 접근이다.

Article 21 of the Korean Constitution, which articulates free speech right, does not protect all kinds of expression. Some kinds of expression such as obscene or copyright infringed expressions are regarded as not covered by Article 21 and some expressions are not protected by the result of ad hoc balancing between the freedom of expression and the public interest or other person's freedom. On May 28, 2009, the Constitutional Court of Korea changed the opinion on whether obscenity is within the scope of protection of the free speech clause. According to the latest opinion, even obscene expressions are covered by the Article 21. Unfortunately, the Constitutional Court did not fully explain the reason. It just pointed out a few problems, which might be raised when obscene expressions are not covered by the Article 21. In this article, I am establishing that the Constitutional Court was wrong. The Constitutional Court had worried so much that it took unnecessary issues too seriously. First, it raised the obscure issue in punishing obscene expression. However, our courts have a clear definition on obscenity. Second, the Constitutional Court worried over censorship. However, punishing obscene expression cannot be censorship as it leaves no discretion to the authority. Third, the Constitution Court said government might regulate private consumption of obscene expression when not coverd by the free speech clause. However, private consumption is protected not by the free speech clause, but by the privacy clause. I propose that the scope of protection of freedom of expression should be inferred from the rationale of free speech right. Considering that free speech is an essential element of sound democracy, the scope of freedom of expression should be drawn focusing on self-government expression. Obscenity cannot be within the scope as long as we define obscene expression as without any social value.