Earticle

디지털 기술과 검색기술의 발전은 긍정적인 면이 많음에도 불구하고, 기억을 완전히 대체할 수 있다는 점에서 새로운 문제를 발생시킨다. 한 순간 잘못한 행동이나 잘못 내린 판단의 결과물이 디지털 주홍글씨가 되어 평생, 더 나아가 사후까지 따라다니기 때문이다. 이러한 문제는 디지털 메모리의 고유한 특성으로 인하여 개인정보에 대한 자기통제권을 내용으로 하는 전통적 의미의 프라이버시권으로 해결하기가 쉽지 않다. 새로운 유형의 프라이버시권으로서의 잊혀질 권리의 도입 논의가 활발해진 것도 이 때문이다. 2011년 7월 6일 유럽연합 의회는 '유럽연합에 있어서 개인정보보호에 관한 종합적인 접근'(a comprehensive approach on personal data protection in the European Union)을 의결하였으며, 여기에서 개인의 권리를 강화하기 위한 방안으로 잊혀질 권리의 입법이 중요하다고 강조하였다. 스페인, 프랑스, 스위스, 독일 등 유럽국가에서 잊혀질 권리가 적극적으로 논의되고 있지만, 잊혀질 권리를 바라보는 미국 측 시각은 이해할 수 없다는 반응이 주류를 이룬다. 누구나 표현의 자유를 가지기 때문에 공개된 진실한 정보는 자유롭게 사용할 수 있으며, 잊혀질 권리는 성립할 수 없다는 것이다. 또한 개방성을 특징으로 하는 인터넷의 특성에도 반하여 실효성도 없다고 본다. 잊혀질 권리에 대한 유럽 국가와 미국의 시각이 다른 이유는 프라이버시권에 대한 인식이 다르기 때문이다. 유럽의 경우 프라이버시권의 보호이익은 개인의 인격권 보호에 있다. 다른 사람에게 비춰지는 자기 모습을 보장하는 권리가 프라이버시권의 핵심인 것이다. 이에 반하여 미국에서는 공권력에 의하여 자유가 침해되는 것을 가장 우려한다. 프라이버시권의 핵심은 여전히 국가에 의하여 가정의 평온성이 침해받지 않도록 방어하는 데 있다. 즉 미국은 자유를 최우선적 가치로, 유럽은 인간의 존엄성을 최우선적 가치로 삼고 있기 때문에 잊혀질 권리에 대한 시각이 다른 것이다. 잊혀질 권리와 관련하여, 우리나라에서는 2011년 9월 30일부터 시행되는 개인정보보호법이 정보주체의 권리로 개인정보의 삭제요구권을 인정하고 있다. 정보주체는 개인정보처리자에게 자신의 개인정보에 대한 열람을 요구할 수 있고, 열람 후 개인정보의 정정 또는 삭제를 요구할 수 있다. 개인정보처리자는 삭제요구를 받으면 지체 없이 개인정보를 조사하여 정보주체의 요구에 따라 정정ㆍ삭제 등 필요한 조치를 취하고, 그 결과를 정보주체에게 알려야 한다. 정보주체는 삭제요구가 받아들여지지 않을 경우 개인정보처리자에게 손해배상을 청구할 수 있으며, 개인정보처리자가 삭제하지 않고 개인정보를 계속 이용하거나 제3자에게 제공할 경우 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해진다. 개인정보보호법에 삭제요구권이 포함된 것은 정보주체의 개인정보자기결정권을 두텁게 보호한다는 면에서 바람직하지만, 그로 인하여 정보처리자의 영업의 자유 등 다른 헌법적 가치가 훼손될 수 있고, 표현의 자유에 대한 위축효과를 발생할 수 있기 때문에 신중하게 접근하였어야 할 과제였다. 개인정보삭제요구권과 충돌되는 다른 헌법적 가치와의 비교형량이 충분히 이루어졌어야 했다.

The right to be forgotten, new privacy right, is one of the most controversial issues in the digital world. The right to be forgotten can be defined as the right for an individual to delete his or her information on the web. On July 6, 2011, the European Parliament passed a resolution of a comprehensive approach on personal data protection in the European Union, which underlines the importance of codifying the right to be forgotten for the purpose of strengthening individual rights. Some countries in EU such as France, Germany, Spain, and Swiss are expected to introduce "the right to be forgotten" in the near future, whereas the United States of America keeps away from establishing the right to be forgotten. It is very understandably, bearing in mind that the legal regime of the United States is built on foundation of liberty while that of the European countries is based on human dignity. The introduction of the right to be forgotten is necessary when we think of the scarlet letter effect of digital memory, which means that we cannot avoid shameful accidents once they are uploaded on the web. It is not desirable that past experiences excessively depict one's current image. However, enacting the right to be forgotten is another issue. For it may hurt the public's right to know, which is an essential fundamental right in a democratic country. Therefore, the right to be forgotten should be enacted after balancing against the right to know. It is right that the European Parliament emphasized that there must be clear and precise identification of all the relevant elements underpinning the right. Surprisingly, Korea has enacted the right of being forgotten without deliberate and careful consideration. The new legislation, the Personal Data Protection Act, which will be effective on September 30, 2011, has some articles concerning the right to be forgotten. Each individual has the right to request deletion of his or her personal data to personal data holders. The personal data should be removed and not be used for any purpose. The data holders may be sentenced to two years' imprisonment or pay damages unless they obey the request. The Personal Data Protection Act applies both online and offline gathering of personal data. The constitutionality of the Act, in my opinion, might be challenged for it infringes the freedom of business and chills the freedom of expression.

민주주의라는 헌법원리의 성패는 다양한 의견과 정보들을 둔 공적 토론 과정 속에서 진실을 결정할 수 있는 그 구성원의 능력에 대한 신뢰에 달려 있는 것이어서, 이러한 신뢰가 구성원들 간의 자유로운 말할 권리를 보호하는 근저를 이루었고 그러한 구조 속에서 익명으로 말할 권리도 인정될 수 있었다. 익명성이란 정체성의 부재 혹은 형식에 상관 없이 의사표현을 한 자가 있고 그 의사표현만으로는 그 표현행위자에 대한 어떤 정보도 얻을 수 없는 상태로서, 표현행위자의 신분을 감추어 타인이 그의 정체를 알 수 없도록 한 것을 말한다. 표현행위에 있어서 이러한 익명성의 보호는 민주사회에서 고유하고 중요한 기능을 수행해 왔다. 특히 현대 사회에서 인터넷 공간에서의 익명적 의사표현을 통한 여론형성과 정보전달의 형태는 민주사회의 큰 부분으로 자리잡았는 바, 규제입법의 전 과정에 걸쳐 신중한 헌법적 검토와 평가가 필요하다. 그러므로 인터넷 실명제라는 제도의 기본 목적이 정당성을 인정받을 수 있다고 할지라도, 본인인증 시스템의 강제적 구축을 통한 ‘의사표현’에 대한 통제라는 획일성과 강제성은 헌법적 문제점으로 인식되어야만 한다. 현행법상의 인터넷 실명제 유형은 공직선거법상의 실명확인(인증)제와 정보통신망법상의 본인확인제인데, 각각 사용된 용어와 범위가 달라서 유형별 검토가 필요하다. 하지만 당해 공간에서 하고 싶은 말을 하고자 하는 경우에는 적어도 話者가 허무인이 아님을 인증받아야 하거나 또는 공인된 인증시스템을 통해 話者 본인임을 확인받아야만 의견을 개진할 수 있게 하는 것이라면 인증상의 기술적 차이점은 차치하고 적어도 표현의 자유라는 권리의 측면에서는 제한적 요소임에 본질적으로 차이가 없기 때문에, 이 글에서는 기본권 주체가 의견 개진의 전제로서 이러한 실명인증 또는 본인확인을 요구당하는 것이 헌법적으로 용인될 수 있는 것인가에 초점을 두고 논의를 전개하였다. 두 법률의 해당 규정들을 내용적으로 분석하고 이 규정들과 관련된 헌법재판소의 판례를 검토하되, 민주사회에서의 익명적 표현에 대한 형량의 헌법적 명제로서 표현의 자유권을 향유하는 각각의 기본권주체들의 자질에 관한 신뢰와 민주사회에서 유통되는 사상의 수는 많을수록 좋다는 명제를 고찰하였다. 그리고나서 인터넷실명제의 위헌성을 논의하기 위하여 익명 표현의 헌법적 가치와 표현 내용에 대한 규제로서의 본인확인제, 과잉금지의 원칙 위반 여부를 헌법적으로 판단하여 결론지었다.

The development of the Internet as a mass medium has created new tension between the rights to speak anonymously and to be protected against illegal activities. So this situation made strong trend in the law governing this area in South Korea, the Public Official Election Act and Information and Communications Network Act, etc. They require ISP to implement 'real name verification measure' or 'authentication of user's true identity', both of common people and ISP are restricted by these laws in fact. Although the purported aim of these mandatory verification or authentication measure is to remove or reduce anonymity so as to prevent illegal activities on the Internet, (in fact) these measures has no real impact on those who supply a false name, whereas they can certainly have a generalised chilling effect for the vast majority of honest users. Critics of anonymity claim that a person who can speak or act anonymously will act irresponsibly because there is no personal cost to his actions. Supporters argue that unpopular speech and action will be suppressed if people cannot remain anonymous, thus stifling the free flow of ideas that is essential in a democracy. The examination about anonymity on the Internet in this article is a debate about the political and social freedoms in a democratic society. The goal of this article is to describe a new legal institutionalization to achieve a choice regime that allows for anonymity on the Internet. The mandatory authentication system on the Internet has some constitutional examinations. First, the constitutional value of anonymous expression freedom was disregarded. Second, the mandatory authentication system on the Internet is regarded as content-based regulation on free expression because it occurs infringement of freedom of expression. Third is concerned about the potentially negative personal consequences of expressing truthfully and with attention from a expresser stand-point. The last is about the protection of right to informational self-determination or protection of personal data related with personal information providing and safekeeping of ISP. And this imposition of these obligation is restriction on the right of ISP company in the meaning of global competition and additional financial burden, too. Now, the Constitutional Court's decision on this law has been impending. The limits and range of protection about anonymous speech should be decided according greater weight to the value of free speech than to the dangers of its misuse.

인터넷은 표현의 자유에 관하여 새로운 지평을 열어왔다. 특히, 인터넷이 보여준 1인 미디어의 역할은 기존의 미디어 환경과는 전혀 다른 것으로서 세계적 주목을 이끌었다. PC와 웹서비스를 중심으로 기존 인쇄매체, 방송매체와는 다른 가능성을 보여주던 인터넷은 최근 스마트폰 모바일 혁명과 더불어 실제 일상 정치활동에도 혁명적 변화를 가져오는 가공할 파괴력을 실증하고 있다. 그야말로 인터넷은 기존 매체가 담당하지 못하던 새로운 가능성을 보여주고 있는 것이다. 인터넷의 새로운 양상은 새로운 규제모델의 시도를 불러왔다. 특히 우리나라는 인터넷상 표현행위 규제를 위하여 다양한 입법적 수단을 동원하고 있고, 또 새로운 수단을 동원하고자 하는 시도가 끊임없이 이루어지고 있다. 비록 헌법재판소가 인터넷의 언론매체로서의 가능성을 긍정적으로 평가하고 있고, 그에 대한 과도한 규제입법을 무력화하기 위한 노력을 기울이고 있기는 하지만 한국 헌법 구조에서는 일정한 한계를 가질 수밖에 없는 것이 현실이다. 그것은 미국 헌법의 규정형식이 원칙적으로 표현의 자유 제한입법금지를 천명하고 있는 것과는 달리 우리 헌법은 표현의 자유가 사회적ㆍ국가적 제한 범위 내에 있다는 점을 명문으로 규정하고 있기 때문이다. 즉, 우리나라에서는 인터넷 표현의 자유에 대한 제도적 무력화나 과잉입법의 경우 구체적 상황에 따라 헌법재판소의 사후해석을 통해 합헌의 당부를 결정할 수밖에 없는 상황인 것이다. 인터넷상 표현행위 규제를 제도화하고자 하는 입장에서는 헌법재판소의 결정을 우회하는 새로운 제도의 입법을 지속적으로 시도할 수 있고, 이것은 다시 입법 공론의 장에서 정치적 의견충돌로 이어지는 일이 최근 더욱 자주 발생하고 있다. 결국 우리는 명문의 헌법 규정을 우회하는 현재의 해석론적 논의를 넘어서 헌법적 가치의 재구성이라는 큰 짐을 감당하는 것이 필요한 것이 아닌가 생각된다. 일단 인터넷 표현에 대한 규제입법의 시도가 입법권에 보장되어 있는 현 상황에서는 헌법재판소의 사후적 공권력 통제요소를 우회하기 위하여 보다 쉬운 민사적 책임 강화의 입법형식이 증가할 것으로 보인다. 이런 점은 ISP에게 새로운 언론검열로서 사적 검열의 길을 열어주는 상황을 초래할 수 있다는 점에서 우려할 만하다. 또한 이는 ISP입장에서 보다 많은 비용과 책임의 인수라는 진입규제를 받는 결과가 된다는 점도 예상할 수 있다. 이런 현 상황에서 헌법학적ㆍ언론법학적 접근 방법에서 헌법 가치 및 규정형식의 재구성은 무엇보다 중요한 이슈가 되어야 한다.

The Internet opened a new era of freedom of expression. Especially, since the Internet played as a media itself, people started pay attention to the Internet around the world. The PC and Web Service based Internet along with the mobile technology evolution, which showed a new and different possibility from that of the existing newspapers and broadcastings, recently proved that it could tremendously impact on people's daily lives, especially on politics. In other words, the Internet shows a new possibility in taking responsibility on the area the existing media has not covered yet. Under this circumstance, the Korean government introduced diverse legislative measures to control expressions on the Internet and continuously wants to adapt new means of control. Even though the Constitutional Court positively recognizes the Internet as a new media and defends it against a legislation that tries to control the Internet, there is always limitation under the constitutional system like that of Korea. The constitution of Korea expressly stipulated that congress can make laws restrict freedom of expression with hard conditions in the text while the forms of regulation for freedom of expression are the legislative restrictions prohibits in the U.S. constitution. In other words, legislative efforts to control freedom of expression in the Internet can only be neutralized by interpreting the constitution case by case. People who want to systemize control on freedom of expression in the Internet will continue legislative activities to introduce a new legislation, and then it is inevitable that they will have a strong political conflict against people who stand on the other side. Finally, it is absolutely imperative that restructuring of the value of the constitution is needed to level the constitutional debate which currently stays at the interpretative stage up. In the future, legislative activities that will focus more on civil liability in order to overcome the control of public authorities by the Constitutional Court. If any of legislative activities above is successful, ISP can act as a censorship authority. In this case, ISP will encounter even a stronger entry regulation so that it will have to pay more costs and take more responsibilities than that it is supposed to have. In reality, there is very little possibility that the Internet Shut-down System will be introduced in Korea. If the system is introduced in Korea, it is for information security or national security reasons rather than for the Internet as a media. Although there is a little possibility that the Korean government introduces the Internet Shut-down system like China, North Korea, and middle East countries, it is strongly believed that the government will introduce various types of legislations in order to control freedom of expression in the Internet. In this circumstance, it is now important ever to restructure the value of the constitution and the provisions which form of regulation.

청소년 보호는 표현의 자유에 대한 제한의 논거로 자주 활용된다. 특히 폭력적이거나 선정적인 성인 대상 표현물에 대한 규제의 정당화 근거로 청소년 보호의 이익, 가치가 강조된다. 인터넷의 등장과 관련 기술의 비약적인 발달과정에서 나타난 다양한 형식과 내용의 인터넷 상 표현물은 청소년 보호라는 미명하에 철저하게 규제받고 있다. 게임물이라는 새로운 표현물이 등장하고 인터넷을 통하여 비약적으로 배포되고 청소년과 성인들에 의하여 이용되면서 이에 대하여도 다양한 규제가 마련되었다. 최근 청소년의 게임 과몰입, 중독에 대한 사회적 관심이 모아지고 이와 청소년 범죄와의 연계성에 대한 논의가 진행됨에 따라 인터넷 상의 게임물에 대한 청소년의 이용에 대하여 강력한 규제가 마련되었다. 그 결과 유해성이 없거나 낮아서 특정 연령의 청소년들에게 접속, 사용이 허용된 인터넷 게임에 대하여 특정 시간 동안 청소년들이 아예 접속을 못하도록 하는 소위 셧다운제가 입법화되었다. 표현물에 대한 접근을 애초에 허용할지 여부를 결정하는 것을 넘어서 허용된 표현물의 이용양태까지 규제하는 식으로 인터넷 게임물에 대한 규제가 이중적으로 강력하게 마련된 것이다. 청소년의 게임중독과 청소년 범죄의 연계성 혹은 청소년의 게임중독의 사회적 해악에 대하여 논란이 지속되고 있는 상황에서 편의주의적인 발상으로 국가가 강제적으로 일정시간 동안 청소년의 게임접근을 금지하는 것은 헌법적으로 많은 문제점을 불러일으킨다. 강제적 셧다운제는 게임물 제작자들의 표현의 자유와 청소년 보호에 있어 주된 역할 수행자인 부모 등 법정대리인의 양육권을 침해하였다고 판단된다. 특히 보호라는 명목 하에 국가가 청소년들의 존엄과 주체성, 자율을 부정하며 그들을 일방적으로 규제ㆍ통제하는 우를 범하였다. 셧다운 시간을 청소년 본인 혹은 법정대리인이 선택하도록 한 선택적 셧다운제는 강제적 셧다운제의 헌법적 하자를 어느 정도 치유한 것으로 보이지만 본질적으로 사적인 결정을 공적ㆍ법적 의무화 하였다는 점에서 문제가 있다.

The freedom of speech and expression can be limited for protecting juvenile. The value or interest of protection of juvenile often justify government's stringent regulations of violent and sexual materials for adults. Likewise, various internet-based contents including internet video games which appeared in the process of development of internet technologies have been regulated by government to protect juvenile in the cyberspace. As youth's addiction to internet video games and its harm to society received public attention and raised social concern, the National Assembly of Korea enacted extremely strong regulations of juvenile's use of internet video games. Basically, government can prohibit the youth's access to some games which are classified as adults video game with violent and sexual contents. However, according to the new legislation, government has a power to control the youth's playing time of games which are permitted to juvenile through governmental content-screening on internet video games. This so called 'shut-down' policy of internet games is a kind of double jeopardy regulation because it control juvenile's access to internet games as well as playing time of games. As doubts on whether addiction to internet games actually caused violent juvenile crimes or social harms still remain, a careful constitutional review on this stringent regulation policy is required. According to constitutional evaluation on this policy in this paper, a compulsory shut-down policy which prohibits youth under sixteen from playing internet games from midnight to six in the following morning would infringe the freedom of expression of internet game providers and parental authority over children under sixteen. Above all, the compulsory shut-down policy would encroach on the dignity, independence and autonomy of juvenile. Also a selective shut-down policy which regulates playing time of internet games in accordance with juvenile or her parents' demand has a constitutional defect because it would put a legal duty on game providers by legalizing private decisions.

이 연구는 방송환경의 변화, 특히 방송광고 환경의 변화에 즈음하여 규제정책의 방향을 어떻게 설정할지, 규제정책의 원칙을 어떻게 설정할 지에 대한 탐색적 수준의 논의를 모색하였다. 방송광고의 규제정책 합리화가 자칫 방송광고에 대한 탈규제 혹은 규제무용론에 편향되지 않도록 경계할 필요가 있다는 관점에서 서술되었다. 오히려 방송광고를 활성화하기 위해서는 방송광고 규범의 특정 요소와 특정 측면에 대해서는 실질적으로 규제를 강화할 필요성이 있다는 점을 피력하였다. 그동안 금지돼 왔던 일부 영역과 품목에 대한 해제논의가 필요하다는 점도 아울러 제시하였다. 다만 이 연구는 ‘방송광고 규제 합리화’라는 쟁점에 대한 심층적인 논의와 미디어의 진화가 구체적으로 방송광고 부문에 현시되는 특징과 쟁점을 천착하지 못한 한계를 가지고 있다

The purpose of this paper is to investigate the rational methods of regulatory reform on broadcasting advertising campaign. To achieve the purpose, this study has analyzed the structure, characteristics and regulatory principles of broadcasting advertising and the environment of digital media convergence. Regulatory system on the broadcasting advertising is faced with the need of fundamental change due to the digital technology and broadcasting policy. Along with the amended Broadcasting Act, Vertual Avdertising and PPL (Product Placement) were introduced in May, 2010. The introduction of virtual ad and PPL has expanded the income of broadcasting industry. Meanwhile, the government has been promoting the introduction of prescription drug advertising, namely, direct-to-consumer advertising (DTCA) of prescription drugs. Opponents emphasize its pernicious effects on total cost and cost-effectiveness, the impact of overuse of medications and the 'medicalization' of normal life. In conclusion, this paper proposes the government should be careful consideration to the introduction of prescription drug ad.

자본주의 사회에서 광고는 경제생활을 영위하는 데 필요한 정보를 제공하는 중대한 역할을 수행한다. 나아가 경제생활 뿐 아니라 정치생활 영역까지도 정치광고의 형태를 통해 그 영향력을 발휘할 수 있다. 상업광고가 표현의 자유로서 헌법적 보호의 대상으로 인정받고 있는 현 시점에서, 정치광고를 통하여 유권자의 자유를 확대할 수 있는 방안을 마련할 필요가 있다. 즉 현행 선거법에서 허용하는 후보자 개인에 의한 광고 뿐만 아니라, 유권자들이 자발적으로 정치광고를 할 수 있도록 법제도를 개선하여야 한다는 것이다. 선거에 대한 유권자의 관심을 제고시킴과 동시에, 다양한 정치적 참여의 가능성을 확보한다는 차원에서 이러한 제도개선의 민주주의적 의미를 찾을 수 있다. 구체적으로는 현행 공직선거법상 규정된 언론사에 대한 규제와 광고 규제를 준용하여 사후 심사를 허용할 것을 제안한다. 정치광고를 합법적 선거운동의 테두리에 편입시키고, 대신 사후적 심의를 가능하게 함으로써 발생 가능한 기회의 불균등을 조정하는 의미가 있다. 이러한 방법으로 정치광고를 활성화시킴으로써 매체와 광고주가 특정 정치적 입장에 대한 정치적 공동책임을 질 수 있게 될 것이고, 이것이 우리 정치의 장을 명확하게 하여 국민의 선택을 도울 수 있다는 점을 제시한다.

Commercial advertisement plays an important role of providing important information about the products in a Capitalist society. Likewise, Political Advertisement plays the same role in the political field because both advertisements share the function of advertisement: unilateral implantation of information. Political advertisement can draw the public attention to the campaign in effective way, so it is meaningful to discuss political advertisement at this point when the electorate do not have much interests on the campaign, considering democracy. While contemporary constitutional theories do not find difference between the commercial speech protection and the political speech protection, the current Korean laws do not have effective ways to expand the freedom of political advertisement even though it is, in essence, political speech. The writer maintains that we have to design a new way of legal supports for guaranteeing electorate's voluntary advertisement during the campaign period. Legalizing free political advertisement and adopting reasonable inspection system through revision of the Election Act are illustrated as possible ways for it.

공인 개념은 언론 자유와 인격권이 충돌할 경우 그 경계선을 정하는 데 현실적인 영향을 미치고 있다. 특히 헌법재판소와 대법원은 명예훼손 관련 사건에서 해당 사건의 피해자가 공인인지를 따져보고 공인인 경우에는 언론 자유에 대한 제한을 완화해야 한다고 밝혔다. 하지만 공인 기준을 마련하기 위한 학계의 여러 논의에도 불구하고 법률이나 판례는 어떤 사람을 공인으로 인정할 것인지 명시적인 기준을 제시하지 않고 있다. 이런 상황에서 법무부는 수사공보준칙을 제정하면서 수사 대상자가 공인인 경우 수사기관이 실명과 초상을 공개할 수 있도록 하고 구체적인 공인의 범위를 명시하였다. 하지만 그 기준은 기존 학계의 논문은 물론 이미 개별 판례에서 공인으로 인정했던 사례들까지 포괄하지 않고 있다. 공인으로 인정될 경우 ‘현실적 악의’원칙에 따라 입증책임의 전환이 일어나는 미국과는 달리 우리는 공인으로 인정되더라도 언론 자유와 인격권 보호 사이의 이익형량 과정에서 언론 자유가 다소 더 보호받는 효과가 있을 뿐이다. 그런데도 우리의 공인 개념을 미국보다 현저히 협소하게 설정하는 것은 언론의 기능을 과도하게 제약할 우려가 있으며 공인의 공적 활동조차 인격권을 내세워 익명성 뒤에 숨기도록 허용하는 부당한 결과를 낳는다는 문제가 있다. 따라서 기존의 학계의 논의와 판례에서 공인으로 인정된 사례 등을 반영하여 수사공보준칙의 공인 범위를 재조정하는 것이 필요하다. 아울러 헌법재판소와 대법원도 기존의 논의를 참고하여 보다 일반적인 공인 판단 기준을 제시함으로써 불필요한 혼란을 방지하는 것이 필요하다.

The concept of a 'public figure' has practical effects in determining the boundary between freedom of the press and personal rights. Constitutional Court of Korea and Supreme Court of Korea have both ruled that, in defamation cases, the judges should first decide whether the alleged victim is a public figure, and if the answer is in the positive, the press should be awarded wider protection. However, there are no clear standards for determining who a public figure is in the laws or the court rulings so far. The Regulations on Revealing Information about Cases under Investigation of the Ministry of Justice (MOJ) is the first official effort to determine who a public figure is. However, the Regulations failed to reflect previous studies and rulings regarding public figures. Supreme Court of Korea has not accepted the 'actual malice rule,' and therefore, there is no shift of the burden of proof when an alleged victim of a personal rights case turns out to be a public figure. However, the Regulations of the MOJ have set a very narrow definition of a public figure, despite the fact that a public figure only allows just a slightly wider protection for the press. There are concerns that the narrower definition of the concept of a public figure may result in the shrinking of the role of the press and could harm the watchdog function of the press in Korean society. This study examines the history and effects of the concept of a public figure in both the United States and Korea. And it concludes that there is a need to amend the Regulations of the MOJ to reflect previous studies and rulings in order to guarantee the proper functioning of the press and the appropriate protection of personal rights.

한국과 중국은 유사한 문화와 사상을 공유하고 있다. 또한 비슷한 시기에 미국의 공인이론을 자국에 소개했고, 공인이론에 대한 다양한 학술적 논의를 가졌다는 유사성을 가지고 있다. 그러나 한국과 중국 모두 ‘공인’ 개념이 제대로 정착되고 있지 않은 상황이다. 이에 본 연구는 한국과 중국의 공인 관련 판례 분석을 통해 양국 법원이 인식하고 있는 공인 개념, 공인 유형, 공인의 범위를 규명하고자 하였다. 또한 양국의 공인 개념에 어떠한 차이가 있는지 탐색적으로 확인하고자 하였다. 연구결과 한국의 경우 정치인의 소송 비율(21.21%)이 중국(0%)에 비해 높게 나타났고, 중국의 경우 연예인/스포츠 선수의 소송 비율(50%)이 한국(15.15%)에 비해 높게 나타났다. 한편, 한국과 중국의 판례를 통해 공인의 유형화를 시도한 결과 한국의 경우 정치인, 공직자(공무원), 언론사(인) 등 자발적/정치적 공인 관련 판례의 비율이 상대적으로 많이 도출되었고(60.61%), 중국의 경우 문화예술체육인 등 자발적/비정치적 공인에 대한 판례가 상대적으로 많이 도출되었다(66.67%). 또한 한국과 중국의 공인 관련 판례에 나타난 법원의 인식을 공인이 패소한 경우의 비율을 통해 탐색적으로 규명한 결과, 한국의 경우 정치인 패소율이 42.86%, 공무원/공직자 패소율이 83.33%로 높았다. 중국의 경우 비록 정치인과 공무원/공직자를 공인으로 인식하고 있음에도 정치인 관련 판례는 전무했고, 공무원/공직자의 경우 패소한 판례는 도출되지 않았다. 그러나 연예인/스포츠인의 경우 44.44%의 패소율을 보였다. 본 연구는 이상의 연구결과를 바탕으로 한국과 중국 양국에서 공인의 인격권과 언론의 자유(표현의 자유)가 충돌할 경우 공인의 인격권의 훼손을 최소화하면서, 표현의 자유를 극대화 할 수 있도록 하기 위한 실천적 함의를 제공하고자 하였다.

Korea and China share similar cultures and ideologies, having introduced the American public figure theory into their societies at a similar time and had many academic discussions about the theory. However, today sees no desirable settlement of the "public figure" concept in either country. This study set out to analyze precedents involving public figures both in Korea and China and thus to identify the concepts, types and scope of public figures. By comparing the two countries in differences in the concepts of public figures in an exploratory fashion, the investigator attempted to offer practical implications to minimize damage to the personal rights of a public figure and maximize freedom of expression when a public figure's personal rights clashes with freedom of the press (freedom of expression) in Korea and China.

분쟁당사자 사이의 합의를 기반으로 하는 조정제도에서 조정에 갈음하는 결정은 독특한 위치를 차지한다. 조정에 갈음하는 결정은 분쟁당사자 사이의 원만한 합의를 도출하는 것에 실패했을 때 내려지기 때문이다. 그럼에도 불구하고 조정에 갈음하는 결정은 일정한 요건을 갖추었을 경우 조정성립과 마찬가지의 효력(재판상 화해와 동일한 효력)을 갖는다. 즉, 조정에 갈음하는 결정이 조정이 성립된 경우와 마찬가지로 재판상 화해와 동일한 효력을 발생시킬 수 있는 유일한 근거는 사후적으로나마 당사자의 동의를 득하기 때문이라 할 수 있다. 이러한 조정에 갈음하는 결정의 본질에 대해서 학계에서나 실무상으로 정리되어 있지 않아 여러 가지 혼란이 초래되고 있다. 법규 및 실무상 조정에 갈음하는 결정을 조서가 아닌 결정서의 형태로 정리하고 있다는 점이라든가, 결정서에 주문을 적도록 한 점, 또한 일반 민사소송의 원칙으로 자리잡고 있는 처분권주의와 유사한 뜻의 ‘신청취지에 반하지 않는 한도’ 안에서 결정하도록 하는 점, 무엇보다 신청인의 주장의 당부를 해당 중재부가 판단하여 결정을 내리도록 하는 점 등은 모두 이 제도를 재판과 유사한 것으로 이해하고 있음을 보여준다. 그러나 조정에 갈음하는 결정에 재판과 유사한 측면만 존재하는 것은 아니다. 주문 기재 시 당사자 간에 합의가 된 것처럼 ‘한다’체의 문구로 결정사항을 정리하고 있으며 결정의 효력 발생 시점을 이의신청 기간이 도과된 시점에서야 실무상 발생하는 것으로 보고 있는 점, 당사자의 사후적 동의를 득하도록 하는 점 등은 모두 이 제도가 조정의 성립과 마찬가지로 당사자의 자발적 합의 내지는 의사를 기반으로 한다는 것을 보여준다. 이러한 법규 및 실무상 혼란이 초래되고 있는 원인은 다름 아닌 조정에 갈음하는 결정 제도의 법적 본질에 대한 혼란으로부터 초래되었다고 해도 과언이 아닐 것이다. 그러므로 현재와 같은 제도의 혼란을 정리하기 위해서는 서로 상충하는 요소를 일관된 관점에서 수정하지 않으면 안 된다. 특히, 위에서 열거한 내용 중에 마치 조정에 갈음하는 결정을 재판과 유사한 것으로 이해하는 전제 하에서 법제화되어 있는 사항들은 상황에 따라 삭제되거나 수정되는 것이 입법 정책적으로 바람직하다 생각한다. 즉, 조정에 갈음하는 결정이 내려진 경우 결정서가 아닌 결정조서의 형태로 정리할 필요가 있다. 이때 결정서에서처럼 관여 중재위원 전원이 서명 날인 할 것이 아니다. 일반 조서와 마찬가지로 중재부장과 조사관이 기명날인하면 된다. 결정사항 역시 ‘주문’이라는 명칭으로 적시할 것이 아니다. 결정사항 정도의 명칭으로 최종 결과를 표시하면 족하다. 처분권주의를 연상시키는 언론중재법 상의 문구는 삭제하는 것도 바람직하다. 신청인의 신청취지의 한도 안으로 조정을 가두어 놓으면 미래지향적인 조정제도의 성격에도 부합하지 않을 뿐만 아니라 다양한 형태의 합의가능성마저 말살되고 만다. 또한, 조정에 갈음하는 결정이 신청인의 청구의 당부에 대한 해당 중재부의 판단이 아님을 염두에 두어야 한다. 조정에 갈음하는 결정은 어디까지나 당사자들에게 최후적인 조정안을 제시하는 것일 뿐이기 때문이다.

In the conciliation system that is based on an agreement between parties of a dispute, the decision in lieu of the conciliation takes a unique position. This is because the decision in lieu of the conciliation is made when the parties of the dispute fail to reach an agreement. Nonetheless, the decision in lieu of the conciliation has the same effect as conciliation (the same effect as a judicial settlement) in case it satisfies certain conditions. The only reason that the decision in lieu of the conciliation has the same effect as a judicial settlement just as in the case of conciliation is the fact that it obtains agreement of the parties even after it is made. There is not a set definition, in academia or in practice, with regard to the essence of the decision in lieu with the conciliation, which leads to a lot of confusion. There are some factors that make the decision in lieu with the conciliation similar to a trial: Under the law and in practise, the decision in lieu with the conciliation is recorded in a written ruling, not in a protocol; A text is written in the written ruling; The decision is made "unless it is contrary to the facts supporting an application for the submission to conciliation," which has a similar meaning as the principle of disposition, which is being established as a principle of a general civil procedure; And more than anything else, the legitimacy of the claimant's argument is decided by the competent arbitral tribunal. However, the decision in lieu with the conciliation also has factors that are not similar to a trial. The examples include the following: The text is written in "phrases without a strong mandatory connotation" as if there was an agreement between the two parties; The decision takes effect in practice only after the period of application for objection is over; And there should be an agreement between the parties after the decision is made. These factors indicate that the system, just as in the case of conciliation, is based on voluntary agreement or opinions of the parties. It is not an exaggeration to say that such confusion under the law and in practice has been caused by the confusion in the legal essence of the system of the decision in lieu with the conciliation. Thus, in order to resolve this confusion, the conflicting factors must be modified from a consistent perspective. In particular, it is deemed desirable that among the items stated above, those that are legislated under the precondition that the decision in lieu with the conciliation is similar to a trial should be removed or modified if necessary. In other words, in case a decision in lieu with the conciliation is made, it needs to be recorded in a protocol, not in a written ruling. In this case, the protocol, unlike a written ruling, does not need to be signed and sealed by all the arbitration commissioners. The signature and seal by the head of the arbitral tribunal and the case manager is enough, as in the case of other protocols. The final result should also be recorded in the name of "decision items," not of "text". It is also desirable to remove provisions of the Press Arbitration Act that are associated with the principle of disposition. When the conciliation is confined to the extent that it is not contrary to the facts supporting an application of the claimant, that does not correspond to the future-oriented characteristics of the conciliation system, and prevents the possibility of agreements in various forms. Besides, it should be reminded that the decision in lieu with the conciliation is not the judgment of the competent arbitral tribunal on the legitimacy of the claimant's request. This is because the decision in lieu with the conciliation is no more than suggesting a final measure for conciliation to the parties.

이 글은 인터넷 댓글을 둘러싸고 자주 빚어지는 표현의 자유와 인격권의 갈등에 대한 문제의식에서 출발하여 하버마스의 소통행위이론에 나타나는 법사상과 언어철학에 바탕하여 댓글의 성격을 분석하고 갈등의 조정방안을 연구한 결과이다. 인터넷은 누구나 발신자와 수신자가 될 수 있는 사이버 공간을 만들고 이 공간에의 접근과 이용이 과거의 매스미디어와는 다른 양상을 보여주고 있다. 인터넷 댓글은 익명성이라는 장막을 이용하여 타인의 명예훼손, 모욕 또는 프라이버시를 침해하는 일 등이 잦으므로 표현의 자유를 보장하는 헌법적 문제와의 충돌이 빈번하나 개별적 비교형량으로는 절차도 복잡하고 정보의 전달을 방해할 수도 있다. 논문의 주요내용을 정리하면 다음과 같다. 첫째, 이상적인 소통상황에서는 표현의 자유가 커뮤니케이션의 권리 수준으로까지 더욱 확장되어 보장되어야 하지만 댓글은 언어학적으로 여러 가지 범주를 포함하므로 그 물리적 발성, 관습적 발화는 물론 그 기대효과 등을 충분히 분석하여 행위당사자 및 인터넷서비스제공자 등에게 책임을 물어야 한다. 둘째, 댓글이 공적 관심사와 관련하여 공적인물에 대한 호오(好惡) 감정을 드러내지만 하버마스의 용례에 따르면 우리의 생활세계가 식민화되어 많은 사적 영역이 공적 영역으로 포섭되는 현대사회에서는 종래 미국 판례에 나타나는 공인이론과 판례가 그 설득력을 잃을 수 있다. 셋째 댓글은 하버마스의 이론체계로 유추하면 일종의 스피치 행위로 볼 수 있으므로 표현적‧사실진술적인 것은 더욱 자유로워야 하고 스피치도 일종의 발화행위라는 행동으로 볼 수 있으므로, 우리 법원이 전적으로 수용하고 있지는 않으나 공인 대상의 스피치 보호 장치인 미국의 현실적 악의의 법리를 도입하여 댓글작성자‧인터넷서비스제공자의 의중을 파악하는 방법으로서 수용할 것을 제안한다. 결론적으로 사이버 공간에서 표현의 자유와 인격권의 조화를 이루는 이상적 커뮤니케이션 상황을 이룩하기 위해서는 더 많은 논의와 사회적 합의가 필요하다고 본다.

This paper is to study how to solve the conflict between the freedom of expression and the protection of personal rights when freedom of expression cause an infringement of personal rights on communication theory of J. Habermas based on linguistic philosophy. New media that had been emerged from the development of the Internet brought a substantial change in our society. Unlike old media which passed on information unilaterally, new media has kept interactive way so that anybody can be a speaker or listener by let them free to text and access information without any restrictions. New media allow people equal opportunities to communicate each other. According to Habermas' theory, online commenting is considered as a communicative expression and also the convergence or divergence among il-locutionary, locutionary and per-locutionary act. However it has caused a lot of unpredictable problems about contempt, libel and infringement of privacy, etc. Before the awareness of the right of self-determination of personal information set up, the negligence and outflow of personal information has spread to internet users who hide in anonymous shadow. This article analyzes the problem of the conflict between the freedom of expression and the protection of personal rights through Habermas‘ theory which mainly suggested by linguistic philosophers. Also we review the responsibility of internet-service-provider for protecting the freedom of expression and personal rights. Consequently, more discussion and social consensus is required to make a balance between the freedom of expression in the cyberspace and the protection of personal rights for an idealistic communicative situation.

이 연구는 유료방송 채널사용사업자(PP)의 육성을 가로막는 시장구조 및 사업자 관계, 정부 규제정책의 문제점을 분석하고 법제도적인 개선방안을 제시하는 것을 목적으로 한다. 특히 PP 프로그램 사용료 문제의 해결을 유료방송 시장 정상화를 위한 핵심적인 과제로 파악하고 현행 프로그램 사용료 정산 현황을 세부적으로 검토하였다. 연구 결과 프로그램 사용료 개념의 불명확성에서 유래하는 자의적 프로그램 사용료 정산 방식, 방송통신 결합상품 구성에서 과도한 방송상품 할인, 방송사업자 회계 기준 미비로 인한 방송수신료 모수 축소 행위 등 케이블SO 시장행위의 문제점을 확인하였다. 이를 개선하기 위한 법제도적인 방안으로 방송사업자 회계지침 개정을 통한 프로그램 사용 개념의 명확화, 방송통신 결합상품 규제 마련을 통한 유료방송 가격 정상화 유도, 방송사업자 회계검증 제도 도입을 통한 회계 자료의 신뢰성 확보 등을 제시하였다. 상호 연관성을 지닌 이러한 조치들을 동시적으로 추진할 경우 최적의 성과를 기대할 수 있을 것이다.

The current study examines factors that obstruct growth of Program Providers(PP), such as distorted market structure, unfair relationships between businesses, and ineffective and inconsistent government policies. This study argues that the most important issue is that Cable System Operator(SO) should pay fair program fees to PP to correct the currently distorted pay TV market. The present study reviews the details of market misconducts of SO’s, including irrational distribution of program fees to PP, disproportionate rate discount in broadband-pay TV bundle service and the lack of clarity in accounting separation systems. Based on the review, this study provides policy propositions for nurturing PP in pay TV market.

망중립성이라는 개념이 미국에서 1996년 통신법 개정과정에서 논의된 이후 15년의 시간이 흘렀다. 미국은 2010년 미국 연방통신위원회가 망중립성을 규정화하는 작업을 하였고, 이에 대해서는 경쟁당국인 법무부와 연방거래위원회가 부정적인 시각을 가지고 있고, 통신사들의 반발도 거세다. 그럼에도 망중립성 개념은 통신사들의 네트워크에 대한 투자인센티브의 확보와 개방형 플랫폼으로서 혁신의 기초로 사용되었던 인터넷의 속성을 보장함으로써 더 많은 인터넷을 기반으로 한 혁신이 지속적으로 이루어지도록 하여야 한다는 2가지의 요구가 균형을 이룰 수 있도록 하기 위한 좋은 도구가 되는 것은 여전하다. 유선망중심으로 이루어져오던 망중립성 논의는 이제 무선망이 전체 네트워크에서 차지하는 중요성이 커짐에 따라서 무선에서의 망중립성 논의로 이어지고 있다. 스마트폰의 급속한 보급이 무선에서의 망중립성을 기초로 한 앱과 웹을 기반으로 각종 서비스를 끌어안도록 하기 위해서 망중립성 개념을 염두에 두고 외국에서의 망중립성 개념의 전개와 발전, 입법의 방향과 관련 사례의 연구를 지속적으로 수행하여야 할 필요가 있다. 이점에서 프리미엄망에 대한 가격차별을 허용함으로써 어느 정도의 네트워크 사업자의 투자유인을 확보하면서도, 망중립성이 지켜지도록 하는 것을 기본적인 원칙으로 삼으려고 하는 미국 연방통신위원회의 태도는 참고가 된다. 그러나 망중립성 입법과 관련하여, 무선 망중립성 논의의 입법화를 당장 하지 않더라도 공정거래위원회와 같은 경쟁당국의 공정거래법 등의 경쟁법 집행을 통한 규제는 여전히 가능하고 국내의 사례에서 보는 것처럼 전기통신사업법의 이용자이익저해행위 등 규범을 개별 사안별로 적용하여 규율할 수 있으므로 사전적인 망중립성 입법을 통한 규율은 신중하게 논의하여 접근하는 것이 옳다.

Network neutrality becomes more and more important as more internet based services are being in place. Being smart phone era, app and web are interrelated and without the broadband internet network, we cannot think of any ground breaking innovations in the IT sectors. For the enhancement of the IT based services, network neutrality is now essential. Thus for the companies such as Google, their fortune rest upon the network neutrality in my opinion. However, from the network providers' standpoint, compelling the network neutrality not considering the cost and burdens associated with the amount of usage of the network, it will make it difficult to attain the desirable level of Quality of Service. What's more, nowadays Network providers are to control the network with the shaping and policing technologies. In the intelligent network different from the best effort based network, there are number of ways for the network providers to execute its business goals by discriminating the network users, mostly contents providers. There must be a rule to balance the nature of the internet's feature with open architecture and investment incentive of the network providers. For this reason, United States and some other countries are now trying the mold a rule for regulating the network utilizing the conceptual tool, that is network neutrality. Federal Communication Commission's rule making procedure and any related progress in United States would be a good observation for our rule setting. My suggestion in this article for Korean rule setting would be a starting point for the further discussion on this topic.

최근 크게 이슈가 되고 있는 망중립성 문제는 인터넷 환경에서 네트워크의 중립성을 유지함으로써 이용자와 콘텐츠 사업자들이 자유로운 정보와 사업활동을 영위할 수 있도록 네트워크 사업자의 활동을 규제할 것인가를 논점으로 하고 있다. 이는 지속적으로 변화ㆍ발전하는 IT분야의 기술영역과 시장상황을 배경으로 나라마다 다양한 조건 속에서 논의되고 있기 때문에 광범위한 분야를 아우르는 복잡한 사안으로서 이론적으로 간명한 해결을 기대할 수 있는 성격의 문제는 아니다. 대략적인 논의의 구도는 폭증하는 데이터 전송량을 소화해내기 위해서는 네트워크의 증설과 고도화가 요구되고 이를 가능하게 하기 위해서 네트워크 사업자가 트래픽 관리 등 네트워크에 대한 일정한 통제를 할 수 있어야 한다는 주장과, 오늘날의 IT혁명과 정보사회는 개방되고 자유로운 인터넷 공간에서 일어난 혁신과 창의를 통해 가능했는데 네트워크 사업자가 네트워크를 통제하게 된다면 인터넷은 더 이상 그러한 개방과 혁신의 속성을 잃게 될 것이고 따라서 정보통신과 문명의 발전이 둔화될 것이라는 우려를 축으로 한다. 네트워크 사업자와 콘텐츠 사업자들이 재산권이나 경제활동의 자유를 주장하면서 각각 IT산업의 지속적 발전과 나아가 삶 전체에 걸친 편익 증대를 확보하기 위해서 이러한 입장이 관철되어야 할 필요성을 강조하고 있는데 이는 경제적 자유의 측면에서만 영향을 미치는 사안은 아니고 인터넷을 활용하여 생활을 영위하는 일반 이용자들의 표현의 자유와도 관계가 된다. 망중립성이란 네트워크 상에서 전송되는 콘텐츠 등에 대하여 네트워크 사업자가 차별적 취급을 해서는 안 된다는 것을 핵심으로 하는데 네트워크 사업자가 트래픽 관리 등을 이유로 특정한 이용자의 데이터에 대한 통제를 가하게 된다면 이는 해당 이용자의 표현의 자유와 관련해서 문제가 될 수 있다. 네트워크 이용자의 표현의 자유를 보장하기 위해서 그 헌법적 의의를 강조하는 것만으로는 실질적인 대책이 될 수 없다. 망중립성 문제는 자유로운 공간으로서 인터넷 영역이 보유하는 공적 성격을 어떻게 유지, 발전시킬 것인가를 중심에 두고 있지만 네트워크의 증설과 고도화라는 현실적인 경제문제와 분리될 수 없기 때문이다. 그리고 관련 사업자들의 경제적 자유도 실제적 분석 없이 단순히 공익에 의뢰함으로써 만연히 제한을 정당화할 수는 없다. 사이버 공간을 전제로 한 정보활동의 가능성을 보장하는 차원에서 기본권 논의는 단순히 국가권력의 침해부재로서 확보되는 자연적 의미의 자유와 달리 일정한 물적 조건이 광범위한 차원에서 확보될 것이 요구되는데 이는 자유로운 정보활동의 보편적 구현을 위한 조건형성과 자유로운 재산권 행사와 경제활동 보장의 문제를 아울러 생각할 필요를 경험하게 한다. 본 논문에서는 우선 우리 헌법상 경제질서와 경제적 기본권을 아우르는 규범구조에 대한 이해를 전제로 망중립성 문제에 대처하기 위한 개인과 기업, 정부의 역할에 대한 바람직한 구도를 조망하고, 현재 망중립성 규제와 관련해 문제가 되는 구체적인 논점들을 살펴보면서 개별적인 경우에 연계되는 기본권 보장을 위한 실제적 과제를 검토한다.

Network neutrality is an issue that deals with whether or not there should be regulations on network service providers concerning the neutrality of Internet networks so that the users and entrepreneurs can manage information and business without restrictions. The concept of network neutrality is an enormous issue encompassing vast area for it is discussed in a varied conditions of each country’s continually developing and changing IT technology and market situations; consequently, it is not a matter of which a simple solution is expected. A broad outline of the discussion is as follows. Some insist that in order to cope with rapidly increasing demand on data transmission, network service providers need to be capable of controlling the network including the matter of traffic control. And the others are concerned that once network service providers control the network, the properties of Internet--the renovative and creative forces of the liberal and open space--which enabled IT revolution and information society might be weakened, and this might result in the slowdown of the progress in information communication and culture as a whole eventually. Network service providers and contents providers each emphasize the importance of their position concerning continuous progress of IT industry and overall increase of benefits. This not only affects the matter of economic freedom but also is related with the issue of the freedom of expression of general users who utilize Internet in their lives. Network neutrality centers on the principle that network service providers should not discriminate among the contents in the network; if network service providers restrict certain user’s data with the excuse of traffic control, the freedom of expression of the corresponding user may be violated. Just emphasizing the constitutional significance is not sufficient as a practical measure to secure the freedom of expression of the network users. Although the gist of the matter of network neutrality is how to sustain and develop the public characteristics of Internet network as a liberal space, the practical economic issues concerning extension and advancement of the network cannot be separated from the discussion. Furthermore, regulations on the related entrepreneurs’ economic freedom should not be justified with the general excuse of public good without proper scrutiny. The debate on the fundamental rights on the dimension of ensuring the possibilities of practicing information exchanges in cyber space differs from the natural liberty, which is guaranteed by the absence of coercion on the part of the government power, in that certain material conditions are necessary on a vast range; and this demands considering together the making of conditions that enables general realization of free information exchanges, and the problem concerning free exercise of property rights and liberal economic practices. This thesis overviews the desirable conditions concerning the role of individual, business, and the government to deal with the matter of network neutrality on the basis of proper understanding on the normative system including constitutional economic order and fundamental economic rights; and then it investigates specific problems at issue which are relevant to the regulations on network neutrality, which leads to examining practical assignments to guarantee fundamental rights in each particular occasion.

모욕죄는 통설과는 달리 외부적 명예를 보호하기 위한 것이 아니고 내부적 명예감정을 보호하는 것이다. 19세기 독일문헌에서 모욕죄가 ‘외부적 명예’를 보호한다고 한 것은 해당 언사의 내용이 대상자의 사회적 지위가 요구하는 경외심을 표명하지 않고 있어야 한다는 의미이지 대상자에 대한 제3자의 평가 즉 사회적 평가를 의미하는 것이 아니었다. 그리고 20세기 들어와서 모욕죄를 사회적 지위를 가지지 않은 사람도 보호규범으로서 호명할 수 있도록 독일법원의 판례가 바뀌면서 ‘외부적 명예’와 ‘내부적 명예’의 구분은 없어지게 되었다. 우리나라 대법원 판례를 살펴보더라도 이와 같은 모욕죄의 객관적 실체가 확인된다. 그런데 한 사람의 명예감정은 타인의 단순한 의견이나 감정의 표현에 의해서 쉽게 훼손될 수 있다. 교수가 학생에게 'C'라는 평가를 하는 것만으로도 학생의 명예감정은 쉽게 손상될 수 있다. 모욕죄는 명예감정을 보호하려는 것이기 때문에 타인의 단순한 의견과 감정의 표명을 제한하게 된다. 이렇게 한 사람의 의견과 감정의 표명을 명예감정의 보호를 이유로 제약하는 것은 표현의 자유 보호의 대원칙인 명백하고 현존하는 위험의 원리를 위배하는 것이다. 혐오죄의 보호법익인 인간으로서의 최소한의 자존감의 파괴는 표현의 자유 제약을 정당화하는 명백하고 현존하는 위험이 될 것이나 모욕죄는 이를 넘어서서 명예감정 전체를 보호영역으로 두고 있기 때문에 명백하고 현존하는 위험 원리를 위배하는 것이다. 물론 모욕죄는 모든 의견과 감정의 표명이 아니라 그 표명이 경멸적인 언사를 동원하여 이루어질 때만 적용된다. 하지만 무엇이 경멸적인 언사인지에 대해 대법원은 일관된 기준을 제시하지 못하고 있다. 대법원은 화자의 경멸적인 태도가 담겨있는 거의 모든 언사들을 우선 범죄구성요건을 충족하는 것으로 인정한 후에 여러 가지 주변정황들을 근거로 형법 제20조의 ‘사회상규’에 부합하는 경우에만 무죄로 판시하는 2단계 방식의 판시를 하고 있다. 이와 같은 2단계방식은 명확성의 원칙을 위배한다. 우선 대법원은 경멸적인 태도가 담긴 모든 언사들을 범죄구성요건을 충족하는 것으로 보고 ‘사회상규’를 근거로 유무죄를 나눈다는 것은 ‘사회상규’가 위법성조각사유가 아니라 범죄구성요건으로 기능함을 뜻한다. ‘사회상규’가 범죄구성요건으로서는 명확성의 원칙을 위반한다. 또 명확성의 원칙은 표현의 자유 영역에서는 단순히 일반인들에게 무엇이 금지되는지를 통보하는 것을 넘어서서 일반인들이 무엇이 금지되는지를 예측할 수 있도록 하여 종국적으로 합법적으로 판단될 표현을 자제하는 현상 즉 ‘위축효과’가 없을 것을 요구한다. 그렇다면 법원이 ‘사회상규’와 같이 애매모호한 기준으로 유무죄를 판단하는 것은 일반인들에게 ‘위축효과’를 발생시킨다. 혐오죄처럼 국가가 인간으로서의 최소한의 자존감의 보호를 위해 입법을 하는 것은 당연하나 명예감정은 더 높은 차원에서 단순히 타인과의 비교를 매개로도 발생할 수 있는 것인데 이를 보호하는 것은 사회적 지위가 높은 사람의 명예감정의 보호로 이어질 수밖에 없어 정당한 입법목적이 될 수 없다. 또 혐오죄는 인간으로서의 최소한의 자존감을 보호하기 위해 사회적 소수를 그 소수자의 차별과 핍박에 동원되었던 언사로 차별하는 것을 금지하지만 모욕죄는 그렇지 않은 모든 언사도 처벌하기 때문에 침해의 최소성 원칙도 위배한다.

이 연구는 ‘삼성X파일’사건을 보도한 MBC 이상호 기자에 대한 대법원 유죄판결을 현직 기자들이 어떻게 인식하고 있는지 알아보기 위한 것이다. 대전․충남북 신문․방송기자 112명을 대상으로 대법원이 형법20조 정당행위위법성조각 요건으로 꼽은 △공적관심의 대상 △자료취득의 정당성 △통신비밀 최소화 △보도 이익에 따라 설문조사했다. 연구결과 ‘삼성X파일’을 보는 기자들의 시각은 대법원과 크게 달랐다. 이 사건을 국민들의 비상한 공적관심의 대상이 아니라고 한 대법원과 달리 기자들은 8년 전 사안임에도 보도가치(89.3%)가 높고 공적관심사(87.5%)라고 했다. 이학수 삼성그룹 회장 비서실장과 홍석현 중앙일보 사장의 대화를 ‘사인들 사이에 은밀히 이뤄진 대화’로 규정한 대법원에 비해 기자들은 이 비서실장(72.3%)과 홍 사장(94.7%)은 명백한 공인이며 실명보도 해야 한다고 밝혔다. 대부분의 신문기자들(85.3%)은 ‘삼성X파일’을 제보 받는다면 보도하겠다고 했지만 이상호 기자 유죄판결에 대해 100% 알고 있다는 방송기자들은 60%만이 보도의사를 나타냈다. 방송기자들의 보도여부 결정에는 대법원 판결이 영향을 미쳤으며(68.6%) 비보도 이유도 통비법 때문이어서 위축효과가 나타났음을 알 수 있었다. 하지만 신문기자들은 같은 사건이 다시 발생해도 국민 알권리와 언론의 사명을 위해 또다시 보도하겠다고 답해 향후 유사사건과 소송의 재발 가능성을 드러냈다. 이런 점에서 언론자유와 국민 알권리보다 통신비밀보호가 우선한다고 본 대법원 판결은 언론 현실을 제대로 반영하지 못한 채 언론자유를 위축시킨 판결로 기록될만하다.

The purpose of this study was to investigate how reporters perceived the guilty ruling the Supreme Court gave to Mr. Lee Sang-ho, an MBC reporter who covered the "Samsung X File" case. A survey was taken with 112 reporters working for newspapers and broadcasting stations in Daejeon, Chungnam, and Chungbuk based on the following exclusion causes of illegality for justifiable acts according to Article 20 of Criminal Law on which the Supreme Court based its ruling: objects of public interest, legitimacy of material acquirement, minimization of communication confidence, and benefits of reporting. The survey results show that the reporters had widely different opinions about the "Samsung X File" case from the Supreme Court. Unlike the Supreme Court that argued the case was not the object of people's particular interest, the reporters said that the case had high news value(89.3%) and was the object of high public interest(87.5%) even though it happened eight years before. While the Supreme Court decided that the conversations between Director Lee Hak-su and President Hong Seok-hyeon were "secret conservations between two private persons," the reporters said that Director Lee(72.3%) and President Hong(94.7%) were public figures with no doubt and should be reported in their real names. Most of the newspaper reporters(85.3%) said they would report the "Samsung X File" case if they got the tip, whereas only 60% of the broadcast reporters who admitted they were well aware of Reporter Lee Sang-ho's guilty verdict intended to report the case. The decision of the broadcast reporters was influenced by the Supreme Court ruling(68.6%), and the reason they were reluctant to report the case was the Communication Privacy Act, which well indicates the withdrawal effects. On the other hand, the newspaper reporters said they would definitely report a case of the same kind for people's right to know and the mission of the press. Given the possibility for similar cases in future, the study offers basic data to understand the field reporters and judge the objects of public interest and public good.