Earticle

전통적인 방식의 자본조달 외에 최근에는 담보신탁(擔保信託)을 통한 자금조달이 점점 많이 활용되고 있다. 담보신탁을 통해 자금수요자의 재 산에서 벗어난 신탁재산은 독립된 재산의 집합체로 취급되어 위탁자(자금 수요자)의 도산뿐만 아니라 수탁자의 도산으로부터도 영향을 받지 않고, 따라서 신탁재산에 관한 수익권을 부여받은 자금제공자로서는 도산절차의 개시여부에 관계없이 신탁재산으로부터 직접 채권을 만족 받을 수 있기 때문이다. 그런데 수탁자의 도산으로부터 신탁재산이 보호되는 것은 전형적인 도 산절연 내지 도산격리(bankruptcy remoteness) 효과에 따른 것이지만, 위 탁자(자금수요자)의 도산으로부터 신탁재산이 보호되는 것은 그와 같이 보기 어렵다. 위탁자(자금수요자)가 그 소유의 재산을 제3자에 이전한 것 에 따른 결과로 보아야 하고 우연히 그 원인이 된 법률행위가 신탁계약이 었던 것에 불과하기 때문이다. 담보신탁과 유사한 구조를 가진 특수목적법인(Special Purpose Company, SPC)의 법률관계를 살펴보면 이러한 점은 더 분명하게 확인된 다. 가령, SPC가 활용되는 전형적인 사례인 소유권이전조건부 나용선계약 (Bare Boat Charter Hire and Purchase, BBCHP)을 둘러싼 법률관계를 살펴보면 신탁계약과 아무런 관계가 없음에도 SPC가 소유한 선박은 이를 이용하는 해운회사의 도산으로부터 보호되고, 실제로 한진해운 사건에서 도 그와 같이 처리되었다. 오히려 해당선박이 처음부터 계속 SPC의 소유 였던 점을 고려한다면, 당초 위탁자의 재산이었다가 신탁계약을 통해 비 로소 수탁자에게 이전되고 신탁계약 종료 시에는 위탁자에게 회복될 수 있는 신탁재산보다 더 강력한 절연효과를 부여함이 타당하다. 따라서 도산절연효과라는 것은 신탁계약의 전유물이라기보다는 당사자들이 법률관 계를 어떠한 방식으로 구성하느냐에 따른 효과로 보는 것이 자연스럽다. 한편, 도산실무에서의 담보신탁 취급을 보더라도 도산절연효과가 실무 에 미치는 영향은 크지 않아 보인다. 실무는 위탁자(자금수요자)의 도산 시 수익자(자금제공자)가 위탁자와 체결한 기본계약에 따른 채권(가령, 대출채권)을 회생절차에서 처리하고 있는데, 이를 회생채권으로 보면서도 정작 회생계획안에서는 사실상 회생담보권과 같이 취급하고 있기 때문이다. 신탁재산으로부터 먼저 변제를 받고 남은 잔액에 한하여 회생계획에 따른 변제를 받는 것으로 내용을 구성하고 있어서 신탁재산을 사실상 담 보물로 취급하고 있다. 다만 이와 같은 내용의 회생계획은 수익자에게 강 요할 수 있는 것은 아니고 어디까지나 수익자가 동의하거나 양해해야만 수립할 수 있는 것임에 유의하여야 할 것이다. 중요한 점은 위탁자의 (대출채권이 아니라) 수익권의 취급이라고 생각 된다. 도산절연성을 강조하는 견해는 바로 이 대목에서 수익권이 위탁자 의 도산절차로부터 아무런 영향을 받지 않는다는 점을 강조하기 위해 도 산격리라는 개념을 사용하고 있고, 도산절연성을 반대하는 견해도 신탁계 약을 거쳤다는 사정만으로 사실상 담보권자와 동일한 실질을 가지는 수익 자의 권리를 달리 취급하는 것은 부당하다는 데에 논의의 초점을 맞추고 있다. 수익권의 개념 및 그 행사의 상대방을 고려하면 논리적으로는 수익권이 위탁자의 도산절차로부터 아무런 영향을 받지 않는다고 보는 것이 타당하 다. 다만, 회생계획에서 신탁재산이 사실상 담보물처럼 다루어지고 있고 수익자도 회생담보권자에 준하는 지위를 인정받고 있는 점을 고려하면, 수익권도 대출채권과 함께 위탁자의 도산절차의 영향을 받는 것으로 보는 것이 형평에 맞는 것으로 보이는 측면이 있다. 향후 이에 관한 논의가 더 활발하게 이루어질 수 있기를 기대해본다.

In addition to traditional capital financing, security trusts have been increasingly utilized in recent years. In a security trust, the entrusted asset, which is separate from the property of the settlor, is treated as an independent unit of property and is not affected by the insolvency of the trustee as well as the bankruptcy of the settlor. Thus, the settlor, who is granted a beneficial interest in the entrusted asset, can satisfy its claims directly from the asset regardless of whether an insolvency proceeding has been commenced or not. However, while the protection of the entrusted asset from the insolvency of the trustee is a typical bankruptcy remoteness effect, the protection of the asset from the insolvency of the settlor is not related to bankruptcy remoteness directly. This is because it should be viewed as a consequence of the settlor’s transfer of its property to a third party and the legal act that caused the transfer was only by chance a trust contract. This is even more evident when examining the legal relationship of a Special Purpose Company (SPC), which has a similar structure to a security trust. For example, the legal relationships surrounding a Bare Boat Charter Hire and Purchase (BBCHP), a typical example of an SPC-related contract, have nothing to do with a trust contract, yet the vessel owned by the SPC is protected from the insolvency of the shipping company using it. Considering that the vessel has been owned by the SPC from the beginning, it is reasonable to conclude that the insulation effect should be stronger than that of the entrusted asset, which is initially the property of the settlor and is only transferred to the trustee through a trust contract and can be returned to the settlor upon termination of the trust contract. Therefore, it is natural to view the bankruptcy remoteness as an effect of how the parties organize their legal relationships rather than the exclusive characteristic of the trust itself. On the other hand, the treatment of security trusts in insolvency practice shows that the bankruptcy remoteness effect does not have a significant impact on practice. The practice allows the beneficiary to lodge the receivables (e.g., loan receivables) under the basic contract with the settlor in the insolvency proceedings of the settlor. Interestingly, the plan actually treats the beneficiary as a secured creditor, even though the beneficiary’s receivables are not secured by any assets. In the plan, the beneficiary shall be paid first from the entrusted asset and only the remaining balance is reimbursed under the plan, which treats the asset as collateral evidently. However, it should be noted that this content can only be established with the beneficiary's consent. The key point seems to be the treatment of the preferred beneficiary’s right as opposed to the loan receivables. Those who are in favor of bankruptcy remoteness want to protect the preferred beneficiary’s right from any insolvency proceedings of interested parties, while those who oppose bankruptcy remoteness focus on the unreasonableness of treating the beneficiary, who is substantially the same person as secured creditor, differently simply because there is a trust contract. It would be logical for the preferred beneficiary’s right not to be affected by settlor’s insolvency proceedings, considering the definition of the right and the party against whom the right is exercised. However, given that the entrusted asset is already treated as collateral in the plan and beneficiaries are recognized as having a status similar to that of secured creditors, it is also worth considering treating the preferred beneficiary’s right as being bound by the insolvency proceedings for the settlor. I look forward to further discussions on this issue in the future.

신탁은 주요 장점 중 하나인 “안전한 재산관리”의 측면에서 후견과 비슷 한 면을 갖고 있다. 이 때문에 후견제도와 신탁은 상호 보완하거나 보충 적인 성격을 갖고 있고, 양자를 적절히 활용하려는 시도가 계속되고 있다. 대표적으로 후견인이 권한을 남용하여 피후견인의 재산을 유용하는 등 부 정행위를 저지르지 않도록 통제하는 수단으로 신탁을 활용하려는 시도가 있고, 피후견인의 권리를 과도하게 제한하는 후견제도를 최대한 회피하면 서 피후견인이 안전하게 생활할 수 있는 수단으로 신탁을 활용하려는 시 도가 있다. 우리나라 역시 양자의 관점에서 창의적으로 신탁을 활용하려 는 시도가 계속되고 있다. 본고에서는 후견인의 부정행위 방지 측면에서 도입된 일본의 후견제도지원신탁과 후견을 대체하는 제도로서 미국에서 활용되고 있는 특별수요신탁을 살펴보고, 필자가 경험한 우리나라의 후견 과 연관된 신탁사례들을 소개하고, 실무상 문제점을 지적하였다. 어느 경 우든 현재 후견과 연계된 신탁이 널리 활용되기 위하여는 신탁실무가 보 다 이용자들이 편리함을 느낄 수 있음과 동시에, 본연의 성격에 반하지 않는 방향으로 운용될 수 있도록 개선될 필요가 있다.

Trusts are similar to guardianships in terms of one of their main benefits: "safe-keeping" of assets. Because of this, guardianships and trusts are often complementary or supplemental, and attempts continue to be made to utilize both appropriately. For example, there are attempts to use trusts as a means of controlling guardians from abusing their authority and committing fraud, such as misappropriating the person under the guardianship's property, and there are attempts to use trusts as a means of ensuring the person under the guardianship's safety while avoiding the guardianship system's excessive restrictions on the person under the guardianship's rights. In Korea, creative attempts to utilize trusts from both perspectives continue. This article examines Japan's guardianship support trusts, which were introduced to prevent guardianship fraud, and special needs trusts, which are used in the United States as an alternative to guardianship, and introduces examples of trusts related to guardianship in Korea from the author's experience and points out problems in practice. In any case, in order for trusts linked to guardianship to be widely utilized, trust practices need to be improved so that they can be operated in a way that is more convenient for users and does not contradict the nature of the trust.

위탁자가 주택을 임대한 후 임차인이 대항력을 취득한 상태에서 위탁자 가 임대주택을 신탁한 경우에 수탁자가 주택임대차보호법 제3조 제4항의 양수인에 해당하므로 임차인은 양수인인 신탁자에게 임대차보증금의 반환 등을 주장할 수 있으며 대항력 및 우선변제권을 주장할 수 있다. 신탁재산에 대해 수탁자가 대내외적 소유권을 취득하므로 임차인이 수 탁자와 임대차 계약을 체결하고 전입신고 및 확정일자를 받았다면, 임차 인은 대항력 및 우선변제권을 취득한다. 소유권이 없는 위탁자가 적법한 임대권한 없이 임대한 후 신탁계약의 종료 등에 의해 위탁자가 소유권을 취득하였다면 그 임차인은 주택의 새 로운 양수인에게 임차권으로 대항할 수 있다. 한편 대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다300095 판결에 의하면 신탁 후 위 탁자가 수탁자의 동의를 얻어 임대차계약을 체결하였는데 신탁원부에 공 시된 신탁계약서에서“신탁기간 중 임대차 계약기간의 만료 또는 임대차계 약의 해지 등으로 인하여 임대인 명의를 위탁자로 하는 새로운 임대차계 약을 체결하는 경우 제9조 제2항에 따라 수탁자의 사전승낙을 득하여야 한다. 이 경우 수탁자는 임대차계약과 관련하여 권리의무를 부담하지 않 으며, 제18조의 경우에 임차인에 대한 인도청구 등 수탁자의 조치사항을 임대차계약서에 명기하여야 한다.”고 규정하고 있다면 임차인은 수탁자 및 수탁자로부터 소유권을 넘겨 받은 제3자에게 임차권으로 대항할 수 없 다. 그러나 신탁법상의 신탁원부에 의한 대항력이 임차인을 보호하기 위 해 형성된 모든 법리를 예외 없이 무너뜨릴 만큼의 힘을 가지고 있는 것 인지에 대해서는 재평가가 필요하다. 특히 주임법상의 대항력이 가지는 실 질적 기능과 보증금반환채무를 부담하는 자와 대항력을 일치시키기 위한 주택임대차보호법 제3조 제4항의 입법적인 취지 및 다른 판결과의 정합성 등을 종합적으로 고려하며면 대법원 2022. 2. 17. 선고 2019다300095 판결 은 타당하지 않다. 신탁원부에 의해 공시된 신탁계약의 조항이 제3자를 구 속하는 효력의 존부 및 범위에 관하여는 개별사안별로 신중히 검토할 필 요가 있다. 현재와 같이 신탁원부에 신탁계약서를 첨부하는 방식으로 공시 를 인정하고 그 공시에 의한 대항력을 매우 넓게 인정하면 종국적으로 신 탁재산의 거래당사자는 첨부된 신탁계약서의 내용을 면밀하게 조사하고 분석해야 하는 부담을 안게 된다. 이는 모두 거래당사자의 비용부담으로 이어지고 종국적으로 신탁제도의 활성화의 장애요인이 될 수 있다. 신탁부동산에 근저당권이나 전세권을 설정할 때, 저당권 및 전세권 설정 행위는 처분행위에 해당하므로 처분권한 있는 자의 설정행위가 아니면 무 효가 된다. 신탁의 경우에 목적부동산에 대한 처분권한은 수탁자가 가지므 로 당연히 수탁자가 근저당권설정자나 전세권설정자가 되어야 한다. 만약 채무자이자 저당권설정자인 수탁자와 저당권자가 수탁자가 피담보채무를 부담하지 않기로 하는 합의를 하였다면, 수탁자의 채무는 자연채무가 되므 로 저당권자는 수탁자에게 소구할 수는 없으나 담보권인 저당권은 소멸되 지 않기 때문에 신탁재산에 대해 담보권 실행을 할 수 있을 것이다.

If the trustee leases a house and the tenant acquires a defense setting up against a third party, and the trustee trusts the leased house, the tenant can claim the return of the rental deposit from the trustee, who is the transferee of Article 3, paragraph 4 of the Housing Lease Protection Act, and can claim the right of opposing power and preferential right of satisfaction. If the trustee leased the property without a valid lease while the trustee was not in possession and the trustee subsequently acquired possession, such as by termination of the trust, the tenant claim a defense setting up against the new transferee of the property. Meanwhile, according to the Supreme Court Decision2019Da300095 delivered on February 17, 2022, courts recognize the trust registration has a priority to a wide range f trust agreements attached to the trust ledger. This means that the trust agreement between the trustor and the trustee has a binding effect even to a third party. However, it is simple and desirable for transaction safety to say that the effect of rust registration only extends to the fact that the relevant real estate belongs to the rust property, and that other trust-related matters cannot be asserted against third parties. In the case of a trust, the trustee has the ownership, so naturally, the trustee must be the mortgagee. If the trustee incurs a debt and mortgages the trust property, and the creditor and the trustee agree that the trustee will not incur the debt, the trustee's obligation will not be extinguished but will be converted into a natural obligation.

명시적으로 표시되지 않은 법률관계를 신탁 법률관계로 인정하기 위해 서는 당사자의 주관적인 의사와 상관없는 객관적 지표를 통해서 신탁설정 의사를 확인할 수 있다. 이때 신탁설정의사는 다른 법률관계가 아닌 신탁 법률관계를 설정하려는 의사이기 때문에 외부에서 객관적으로 확인할 수 있어야 하고, 신탁이 아닌 다른 법률관계에서는 나타나지 않는 신탁만의 고유한 특징이 있어야 한다. 대상판결은 ‘신탁’, ‘수탁자’, ‘수익자’ 등과 같 은 신탁을 나타내는 형식적 표현이 양해각서 어디에도 사용되지 않았음에 도 양해각서의 내용이 ‘소유권의 이전’, ‘수탁자의 배타적 관리⦁처분권’, ‘신탁재산의 분별관리의무’라는 신탁의 중요한 요소들을 모두 갖추고 있다고 보았다. 그리고 양해각서에 따른 법률관계를 신탁법 제3조 제1항 단서 의 ‘수익자가 없는 특정의 목적을 위한 신탁’ 이른바 ‘목적신탁’으로 판단하 였다. 즉 위탁자 C가 특정한 목적을 달성하기 위하여 수탁자 B에게 이 사건 100억 원을 신탁한 것으로 보았다. 그리하여 대상판결은 이 사건 100억 원에 관한 법률관계에 신탁법과 신탁법리를 적용 또는 유추적용하고 있다.

In order to recognize a legal relationship that is not explicitly indicated as a legal relationship of a trust, the intention to establish a trust can be confirmed through objective indicators that are unrelated to the subjective intentions of the parties. Since the intention to establish a trust is the intention to establish the legal relationship of the trust, it must be objectively confirmed from the outside. And the trust must have its own unique characteristics. The court ruled that even though formal expressions denoting trust, such as 'trust', 'trustee', and 'beneficiary', were not used anywhere in the MOU, the contents of the MOU included 'transfer of ownership', 'trustee's exclusive management/disposal right', and 'trust property'. It was considered that it had all the important elements of a trust, including the ‘duty of discerning management.’ In addition, the legal relationship under the MOU was judged to be a purpose trust under the provision to Article 3, Paragraph 1 of the Trust Act. In other words, it was deemed that trustee C entrusted 10 billion won to trustee B to achieve a specific purpose. Accordingly, the court applied or analogously applied the Trust Act and trust law principles to the legal relationship regarding 10 billion Won.

미국에서 철회가능신탁이 이용되는 목적과 기능을 개관한다. 후견인 또는 지속적 대리인이 위탁자 본인의 재산승계에 관한 권한을 대리행사하는 것에 대한 미국법과 판례를 소개한 뒤, 신탁의 철회·변경권 대리행사가 가능한 기준을 제시하고 있다. 또한 미국의 철회가능신탁과 유사한 일본의 유언대용신탁에서 위탁자가 의사능 력을 상실한 경우, 위탁자의 성년후견인 또는 임의후견인이 신탁의 의사결정에 관 한 위탁자의 권리를 대리행사하는 것의 가부 및 대리행사시 요구되는 의무의 판단 기준에 관한 일본의 학설을 다룬다.