Earticle

1951년 9월 8일 제정된 우리 국가배상법은 그동안의 헌정의 불안정과 더불어 무려 10차례나 개정되었다. 특히 1967년 3월 3일 개정된 국가배상법은 국가배상법의 권리보호기능을 본질적으로 훼손시켰다. 배상주체는 국가와 지방자치단체로 축소되었으며, 배상기준은 정당한 기준에 현저하게 미달되었다. 특히 군인ㆍ군무원의 국가배상청구권은 삭제되었다. 더욱이 배상책임구조와 공무원 개인의 배상책임문제를 둘러싸고 학설의 대립은 계속되고 있다. 이후의 법률개정을 통하여 배상기준의 문제는 현저히 개선되었으나 여타의 문제는 계속 우리 국가배상법의 심각한 취약점으로 남아있다. 본 연구는 현행 국 가배상법의 문제를 상세하게 분석하고 그 개선방안을 제시하는 것을 목적으로 하고 있다.

Das koreanische Staatshaftungsrecht war am 8. 9. 1951 in Kraft gesetzt. Während des vergangenen unruhigen Verfassungslebens ist das koreanische Staatshaftungsrecht zehnmals geändert worden. Besonders hat das am 3. 3. 1967 geänderte Gesetz die wesentliche Rechtsschutzfunktion des Staatshaftungsgesetzes verletzt. Der Haftungsträger wurde auf den Staat und die Gebietkörperschaft reduziert. Das Berechnungsmaßstab des Schadenersatz wurde im Nachteil des Bürgers geändert. Besonders wurde der Staatshaftungsanspruch der Soldaten deleted. Durch die nachykommenden geänderten Gesetz sind die Probleme teilweise verbessert, aber nicht ganz beseitigt geworden. Außerdem leidet das koreanische Staatshaftungsgesetz an rechtstheorietischer Probleme, mit der die Lehre hetig auseinandergesetzt hat. Dieser Aufsatz behandelt die Pribleme und präsentiert den Verbesserungsentwurf des koreanischen Staatshaftungsgesetzes.

미국 헌법 수정 제5조는 “...정당한 보상 없이는 그 사유재산은 공적 사용 을 위하여 수용당하지 아니한다.”고 규정하여 공용수용의 요건 및 한계를 규 정하고 있고, 이는 수정 제14조의 적법절차 조항을 통해서 각 주에도 적용된 다. 동 조항의 입법목적은 정부가 공평과 정의에 따라 모든 국민이 전체적으 로 부담하여야 할 부담을 몇몇 국민들에게만 강제하는 것을 방지하는 것이 다. 공용수용의 대상은 재산권이며, 공용수용이 헌법에 합치되기 위해서는 공 적 사용과 정당보상의 요건이 충족되어야 한다. 재산권은 개인의 소유에 내 재된 권리의 총체로서, 연방대법원은 헌법상 보호의 대상인 재산권인지 여부 를 실정법을 기준으로 판단한다. 공적 사용의 개념은 판례상 ‘공적 소유’에서 ‘공중에 의한 사용’으로, 20세기 중반 이후에는 ‘공공의 목적 또는 이익’으로 확장되었다. 공적 사용을 공공의 목적 또는 이익으로 파악한 판례 중에는 황 폐지역의 재개발이나 경제개발을 위하여 사인을 위한 또는 사인에 의한 수용 이 허용된 경우가 포함된다. 정당한 보상은 일반적으로 수용되는 시기의 재 산의 공정시장가격(fair market value)으로 파악되나, 세부기준에 관하여는 여 러 견해가 대립한다. 수용은 정부가 재산을 직접 취득ㆍ점유하는 ‘점유적 수용’과 직접적인 점 유는 발생하지 않으나 정부의 규제가 재산권에 대한 합리적인 경제상의 이용 가능성을 박탈 내지 배제할 경우인 ‘규제적 수용’(regulatory takings)으로 구 분된다. 후자는 보상을 요하지 않는 행정기관의 일반적 규제권(police power) 과의 구별이 어려우며, 가치감소기준 접근법(diminution in value test), 이익 형량적 접근법(balancing test), 이원적 심사 접근법(a two-pronged test), 절대 적 심사(categorical review) 등 다양한 구별기준이 제시되어 왔다. 공용수용은 캘리포니아 주의 경우 재산권자와의 최초접촉(Initial contact), 재산감정(Appraisal of the property) 및 매매청약(Offer to purchase), 합의에 의한 양도가 이루어지지 않은 경우 공청회(Public hearing)를 통한 필요결정 (resolution of necessity) 채택, 공용수용소송 제기 및 배심원평결과 판결, 보상금지급과 토지권양도 등의 절차로 실행된다.

U.S Constitution the 5th Amendment says “ … Nor shall private property be taken for public use, without just compensation.”, providing the limit against taking of the government. U.S. Supreme court approves The taking clause applies on the state government because the 14th Amendment includes the 5th Amendment. The purpose of the taking clause is to prevent the government from imposing public burden that should be subject to all people, on a few people in view of fairness and justice. The object of taking should be the property, and the 5th amendment requires public use and just compensation as the requirements of approval for the taking of the government. The property right is the whole innate in private possession and U.S. Supreme court has determined which property right is protected by the 5th Amendment based on the positive law. The concept of public use has changed from 'public ownership' to 'use-by-the-public' and it was broadened to 'public purpose or benefit' since the middle of the 20th century, allowing the redevelopment of blighted area or economic development using the taking by the private sector. The just compensation is generally recognized as the fair market value at the time of the taking, but various opinions have presented concerning the specific standards of the just compensation. The taking is classified as the usual possessory taking and the regulatory takings that is depriving of possibility of resonable economical use of property. The regulatory takings is not easily differentiated from police power by the government, and in this regards a few standards has developed, such as diminution in value test, balancing test, a two-pronged test, categorical review. The taking is practiced in the state of California, in the serial process of Initial contact, Appraisal of the property, Offer to purchase, and Public hearing adopting the resolution of necessity in cases of failure of transfer settlement, followed by eminent domain action by government. Through the procedure of jury verdict and judgment, compensation and the transfer of land title will be fulfilled.

우리의 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」은 1970년 대 개발연대에 적용되었던 기준을 경제ㆍ사회적 변화에 맞게 수정하지 못한 채 오늘에 이르다 보니 일반국민의 재산권에 대한 높아진 권리의식에 부합하 지 못하는 측면이 있는 것이 주지의 사실이다. 특히 표준지공시지가 기준 토지보상액 산정은 법제도적 결함으로 인하여 헌법 제23조 제3항의 정당보상 원칙에 반하는 문제점을 초래하고 있다. 따라 서 표준지공시지가를 기준으로 하는 보상액산정방식은 헌법상 정당보상원칙 이 구현될 수 있는 방향으로 개편이 필요하다. 본 논문은 현행「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제70조에서 보상금 산정을 표준지공시시가를 기준으로 하는 것이 헌법 제23 조 제3항의 ‘정당한 보상’에 위배되는지 여부와 관련한 법적 쟁점을 고찰하는데 목적이 있다.

Since the standard applied for Act on Acquisition of and Compensation for Land, etc. for Public Works Projects in 1970s of development era has not been adjusted till today according to the social and economical changes, it is common knowledge that there is a aspect of not corresponding with raised sense of entitlement regarding the property rights of general public. Especially, the calculation of land compensation based on the officially assessed reference land price has caused a problem against the principle of just compensation in the subparagraph 3, Article 23 of Constitution of the Republic of Korea due to deficiencies in law and system. Therefore, the calculation method of compensation amount based on the officially assessed reference land price shall be needed to be reformed in a direction to realize the principle of just compensation in the Constitution. The purpose of this thesis is to examine legal issues in relation with whether the calculation of compensation in the Article 70 of Act on Acquisition of and Compensation for Land, etc. for Public Works Projects based on the officially assessed reference land price, has been in violation of “just compensation” of subparagraph 3, Article 23 of Constitution.

택지개발촉진법은 지난 35년간 안정적인 택지공급과 도시환경 조성에 일 익을 담당해 왔다. 그러나 지난 2014년, ‘택지개발촉진법의 폐지법안’이 공표 되면서 택지개발촉진법의 존폐에 대한 당위성 논란이 급부상하였다. 이에 본 고에서는 택지개발에 대한 사회적, 정책ㆍ제도적 여건변화가 불고 있는 시점에서 택지개발촉진법에 대해 보다 객관적인 진단이 필요할 것으로 판단하였다. 물론 택지개발촉진법 자체에 대한 정량적 평가는 불가하여 정성 적 관점에서 택지개발촉진법의 생성과 진화, 그 과정에서의 공과를 객관적으 로 고찰하고 앞으로의 나아갈 방향을 모색하였다. 원고의 구성은 1장 택지개발촉진법의 폐지논쟁이 둘러싸인 현 주소를 화 두로, 2장 택지개발촉진법의 생성과 진화과정(확대-변화-위축)에 대한 공감, 3 장 택지공급정책을 통해 본 택지개발촉진법의 공과(기여효과)에 대한 회고, 그리고 4장 택지개발촉진법의 미래와 과제에 대한 소고를 기술하는 방식으로 전개하였다. 마지막 소고에서는 전 장의 내용들을 토대로 택지개발촉진법이 현재는 단순한 택지개발을 넘어 도시조성의 대표적 수단으로 자리매김해 왔 음을 강조하고, 최근의 개발패러다임의 변화 및 기후변화, 고령화, 저성장 등 과 같은 미래사회 환경변화에 대응하여 공익적 개발수단의 필요성이 부각되 고 있는 점을 고려하여 택지개발촉진법의 폐지여부의 결정이나 발전방향의 설정에 있어서는 장래 소요택지의 공급뿐 아니라 미래 도시환경에 미칠 영향 까지도 고려해야 함을 제기하였다.

For the past 35 years, the Housing Site Development and Promotion Act (hereinafter called the Act) has played a key role in ensuring stable land supply and urban development. However, the rationale for the existence of the Act has been questioned upon proclamation of its abolition in 2014. Due to changes in the social, political and institutional conditions of housing site development, it was deemed necessary to objectively assess the Act. It is definitely impossible to quantitatively assess the Act itself; therefore, this study objectively evaluated the foundation and evolution of the Act from a qualitative perspective, examined its contributions and benefits to the aforementioned process, and searched for future direction. The study is composed of four chapters: Chapter 1 - the present status of the controversy regarding the abolition of the Act; Chapter 2 - the foundation and evolution of the Act (expansion-change-decline); Chapter 3 - perspective on the contributions and effects of the Act assessed through the land supply policy; and Chapter 4 - future direction of the Act. In the last review, the accomplishment of the Act was highlighted based on the details described in previous chapters. Since it has been established as a means for urban development beyond mere housing development, the necessity of public development has been recently underscored in response to environmental changes that include changes in development paradigm, climate change, aging society, and slow economic growth. Accordingly, there was a great need to consider not only the supply and demand for future housing sites, but also the future of urban development; thus, the abolition and future direction of the Act was thoroughly evaluated.

본 연구는 남북한 경제 통합과정에서 북한 토지개발이익 처리문제가 통일 한국의 미래를 결정할 수 있는 중요한 사안 중의 하나라고 가정하였다. 그것 은 그동안 자본주의 경제체제를 부조리하게 만드는 근본적인 원인 중에 하나 가 ‘공익의 사유화 현상’이었고 그 중심에는 토지와 관련된 불로소득이 있기 때문이다. 토지개발이익을 개별 토지소유자의 창의와 노력에 관계없이 공공 에 의한 토지자산 가치 상승분으로 정의할 때, 토지개발이익은 불로소득이다. 따라서 통일을 통한 남북한의 연계발전을 위해서는 남북한 경제통합과정에서 발생할 막대한 토지개발이익이 사유화 되지 않고 공익으로 환수 할 수 있는 경제제도를 만드는 것이 필요하다. 관련된 선행연구를 통해 북한 토지개발이익 이용 연구시 시사점을 도출하 였는데 그것은 다음과 같다. 통일과정에서 북한 토지개발이익 처리가 기회와 장애라는 양면성을 가지고 있고, 개발이익을 극대화하기 위해서는 북한지역 의 인구정책과 산업정책과 연계되어야 하며, 이를 위한 국토계획은 남북한 균형발전과 동북아시아 연계발전을 도모하는 방향이 되어야 한다. 또한 원소 유권문제의 선결이 필요하고, 이러한 토지개발이익의 환수가 개인의 창의와 자율적 토지지용을 제한하여서는 안되며, 토지개발이익은 계층간ㆍ지역간ㆍ남 북간 형평성을 고려하여 배분되어야 한다. 그리고 제도 운영과 관련하여 독 립성과 전문성을 갖춘 전담기관이 필요하다. 경제통합과정에서 북한 토지개발이익을 확보하여 이용한다면 그 기대효과 로 막대한 통일비용 부담을 덜고, 남한정부의 재정위기 해결의 실마리를 풀 수 있다. 또한 토지개발이익을 금융상품화 하는 과정은 낙후된 금융산업 선진화의 원동력이 될 수 있고, 더불 어 토지개발이익의 환수로 확보되는 세수 만큼 다른 경제조세를 감세하고, 토지가치 안정화에 따른 생산원가 감소와 창업 및 개발의 활성화 등은 모두 국가경쟁력 강화로 연결 될 것이다. 나아 가 불로소득은 환수되고 기회의 균등은 보장된다는 가치가 실현될 때 통일한 국의 사회적 통합을 기대할 수 있다. 북한 토지개발이익의 안정적인 확보를 위해서는 남북한 경제통합과정에서 북한 토지제도는 조지스트사상에 기초한 공공토지임대제도가 되는 것이 적절 하다. 중국의 공공토지임대제도의 실패와 개혁과정을 타산지석으로 할 때, 공 공토지임대제도의 적용시 중요한 것은 토지의 배분과 임대료 책정은 시장경 쟁방식과 정보의 공개를 반드시 전제 하여야 한다는 것이다. 또한 토지임대 료는 적절한 수준으로 매년 납부하는 방식을 통해 주위 개발에 따른 토지개 발이익이 사유화 되는 것을 지속적으로 방지하는 것이 필요하며, 토지임대료 결정은 감정평가 의한 평가와 시장의 경매 또는 입찰이 병행되고 상호 피드백 되어야 한다.

This study has been assuming one of the important issues have being problem dealing the North Korea of profits from land development to determine the future of the unficated Korea amoung the process of economic integration between South and North Korea. It was the privatization of the unificated Korea of public one of the fundamental cause that makes absurdity the capitalist economic system and having matter in hand the unification, in a situation where economic environment, the land system for South-North cooperation development, becase of needs the unity of economic system in an alternative not of the presend-day market. When increase in value of land assets by the public irrespective of the individual landowner's creativity and effort, by the profits from land development is an unearned income. For the linkage of deveopment of South-North Korea in disparate economic environment to arise when reunification, not privatization to the individual the profits from land development. In this study, through a pilot study involved, processing opportunities and obstacles that have two sides by the attention point of use research the land development profit of the North Korea, In order to maximize the development benefits the local population policies and industrial policies should be linked to North Korea, South and North Korea the National Land use planning for balanced development and North-East Asia cooperation should be the direction of development. In addition, necessary pre-requisite of the problem of the original ownership, such as redemption of the profits from land development, it should not limit individual creativity and autonomous land, the land development profits it should be allocated by taking into consideration between classes, regions, North-South Korea equity and fairness. In connection with system, independency and professionalism management equipped with and institution need. It can be huge unification cost sparing if use to secure the North Korea’s land development interests in the process of economic integration, can solve a clue for solving the financial crisis of the South Korean government. Reduce taxes of the other business taxes that are secure the profits from land development, useful financial instruments of the development profits or in the long term investment of the public pension funds or attract foreign capital. This procedure can be the driving force of the advancement of the underdeveloped financial industry. Also, can contribute to national competitiveness by decrease in cost of production and establishment including the promotion of the development that bring to the stabilization of the land value and Further, expect the social integration of the unified Korea when will come true that return of unearned income and equality of opportunity is guaranteed value is realized. The land system of the North Korea, public land lease system is appropriate based on the Georgist. In the forms of South-North economic integration process in order to secure stable and the public land lease system, also be applied that make a model of China’s failure and reform process. In particular, an apportionment of land and rent appropriation must be a premise the way market competition and the disclosure of information. Land underdevelopment around the privatization of development profits to be constantly, it is important that continue to prevent by the appropriation of land rent and pay through the way every year. And public land leasing system for land use system is a detailed national plan is needed, for the sake of the continued collection of the appropriate land rent, it should be with the appraisal review and market autions or bidding, mutual consultation and feedback for land rent decision.

수용과 동등한 효과를 초래하는 정부의 규제행위로 인하여 투자자가 손실 을 입은 경우 이를 보상하도록 하는 간접수용은, 지금까지 우리 법에 규정된 바가 없는 개념이라는 이유로 세계 최대시장과의 무역협정인 한미 FTA 체결 과정에서 가장 문제가 된 이슈 중 하나이다. 이러한 간접수용의 개념은 미국 의 규제적 수용으로부터 유래되어 그로부터 많은 영향을 받아 오늘날 각종 투자협정에서 널리 인정되고 있다. 이러한 간접수용의 개념은 정부의 규제행위가 보상을 요하지 않는 규제권 의 범위에 속하는 것인지 아니면 보상을 요하는 것인지의 문제를 다루고 있 다는 점에서, 우리 헌법 제23조 제3항과 접점을 가지고 있다. 한미 FTA에서 도 간접수용을 판단하는 기준에 우리 헌법의 재산권의 사회구속성과 공용침 해를 구별하는 기준인 ‘특별한 희생’을 추가하고 있으며, 헌법재판소의 결정 에서 제한으로 인하여 현저한 재산적 손실이 발생한 경우 원칙적으로 사회적 제약의 범위를 넘는 수용적 효과를 인정하여 이에 대한 보상을 하여야 한다 고 한 것 또한 간접수용과 공용제한이 크게 다르지 않음을 뒷받침한다. 또한 한미 FTA의 발효로 우리 사법부가 간접수용에 대한 보상문제에 직면할 수 있기 때문에, 기존 법체계를 통해 이에 대한 보상의 근거, 기준, 방법과 수단, 불복절차 등의 적용에 관하여 이론적 근거를 제시하였다. 그러나 간접수용에 대한 보상문제를 근본적이고 궁극적으로 해결하기 위해 서는 우리 보상법제, 특히 보상법제의 근간을 이루는 토지보상법제도가 글로 벌 스탠다드에 부합하는 방향으로의 변화를 모색하여야 할 시점이다. 이를 위해서는 공시지가제도, 매수청구권 제도 등을 국제적인 기준에 부합하도록 정비하고, 토지수용위원회의 역할 확대를 통해 외국인투자자의 손실보상에 대한 재결을 할 수 있도록 하고, 국제법 및 국제관계 분야의 전문가를 포함 시켜 전문성을 강화하려는 노력이 필요할 것이다.

Indirect expropriation is aimed at giving compensation to investors who suffer damages from governmental regulatory measures that bring in effects equivalent to expropriation. As the concept of indirect expropriation has not been stipulated by Korean laws, it was the most thorny issue during the negotiations for the Korea-United States free trade agreement. Indirect expropriation, derived from the U.S. regulatory expropriation and largely affected by its cases, has been widely acknowledged by a number of international investment pacts. The concept of indirect expropriation handles the issue whether or not the government has the right to regulate without compensation. At this point, indirect expropriation meets the Korean Constitution Article. 23. (3). The KORUS FTA adds a new concept - 'special sacrifice,' a criterion that distinguishes social binding of property rights and eminent domain. It also requires the government to compensate investor for their losses that exceeds what they should be expected to endure for public interest due to a decision by the Constitutional Court. These show that the concepts of indirect expropriation and the public restrictions are not very much different. Following the implementation of the KORUS FTA, the Korean authorities can possibly face foreign investors' compensation claims related to indirect expropriation issues. Thus, they have suggested theoretical evidences on applying grounds, standards, means and relief procedures for such compensation. to the existing Korean laws. However, in order to solve the compensation issues related to indirect expropriation fundamentally and ultimately, it is the time for the Korean government to have the Act on Acquisition of and Compensation for Land for Public Works, which gives guidelines on the country's state compensation claims, meet the global standards. Therefore, it has to upgrade the public land price system and the purchase claim rights system to match international standards in the field. The government also has to expand the role of the state expropriation committee and let them decide to grant compensation for the loss of foreign investors. Experts in international law or international affairs should be allowed to participate in the committee in a bid to strengthen expertism in the decision-making process.

우리 헌법상의 정당한 보상을 어떻게 보는가는 결국 실제적인 보상 기준을 정함으로써 구현될 것이다. 물론 그 차이가 처음에는 미미하게 작동할 수 는 있을지라도 결국 점차적으로 보상의 방향의 결정에 큰 차이를 가져오게 될 것이다. 헌법상의 정당한 보상의 범주로 포함시키는 경우에는 헌법의 명령에 의거하여 당연하게 보상을 하여야 하며, 공용침해를 입은 국민으로서도 헌법상의 보상청구권으로부터 도출되는 권리를 향유할 수 있을 것이다. 정당한 보상을 공익 및 이해관계인들의 이익들을 종합적으로 고려하여 도 출되는 범위로 보고 객관적 거래가치보다 하회할 수 있는 것으로 볼 수 있느냐의 문제에 대해서는 다소 부정적으로 볼 수 밖에 없을 것으로 사료된다. 경제적인 관점에서도 국가는 객관적 손실에 대해서 보상을 하여야 하며, 금 전이 부족하다면 발권력을 동원하여서라도 국가는 보상을 할 수 있기 때문이 다. 어떠한 이유에서든지 객관적 시장가치보다 하회하는 보상을 하는 것은 현대 자본주의사회에서 용납되기 어려운 측면이 크다고 볼 것이다. 문제는 객관적 시장가치보다 상회하는 보상을 정당한 보상의 범주에 포함시키는가의 문제이다. 이는 결국 생활보상을 어떻게 처리하는가의 문제로 볼 수도 있을 것이다. 생활보상의 문제는 다시금 나누어서 피침해자에게 미치는 영향을 고 려하여 생존권적 차원인가 아니면 자유권적 차원인가로 구분하여 생존권적 차원이라면 생활보상도 정당보상의 범주에 포함시키고, 자유권적 차원이라면 정책적 배려의 범주로 파악하는 것이 타당하다로 사료된다.

Die gerechte Entschädigung nach dem koreanischen Verfassungsrecht wird in der Tat durch das Entschädigungsstandard verwirklicht werden, obwohl die Bedeutung der gerechten Entschädigung je nach der wissenschaftlichen Lehre unterschiedlich sein könnte. Am Anfang wird der Unterschied zwischen der wissenschaftlichen Lehre nicht so groß, aber allmählich wird er den Strom der Entschädigung lenken. Die gerechte Entschädigung muß nach dem Gebot des Verfassungsrechtes garantiert werden, wenn eine soziale Entschädigung als eine Art von gerechter Entschädigung zu qualifizieren ist. Es stellt sich hiermit eine Frage, ob eine gerechte Entschädigung minderwertig werden könnte, als den objektive Marktpreis, nachdem die gerechte Entschädigung mit der Zusammenfassung aller betroffenen Interessen sowohl öffentliches Interesse als auch privates Interesse herausgearbeitet wird. Aus der Sicht des wirtschaftlichen Gesichtspunktes haben die Vorhabensträger gegen Verluste der Betroffenen zu entschädigen, indem sie ihre Befugnis der Finanzierung Gebauch machen. Auf jeden Fall ist es in der modernen kapitalistischen Gesellschaft schwer zu legitimieren, wenn eine Entschädigung unter dem Marktpreis bleibt. Im Gegensatz dazu fragt es sich danach, ob eine Entschädigung, die höher als den Marktpreis ist, zur gerechten Entschädigung gehören könnte. Diese Frage könnte als eine Frage umgewandelt werden, wie man eine soziale Entschädigung behandelt. Die Frage der sozialen Entschädigung sollte in die zwei Sphäre eingeteilt werden, nämlich eine Sphäre von freiheitrechtliche Grundrecht oder eine Sphäre von sozialrechtliche Grundrecht, nachdem die Einflüße auf die Betroffenen zusammengerecht werden.