Earticle

우리법상 간접강제 이외에 임시의 지위를 정하는 가처분의 실효성을 확보 할 수 있는 현실적인 방법이 거의 없고, 간접강제조차 법원의 소극적인 태도와 그 내재적인 한계에 의하여 채무자의 이행을 강제하는 데에는 많은 한계가 있는 것이 현실이다. 그러나 미국법에서는 법원의 명령을 위반하는 행위에 대하여 법원이 특별 한 수권 없이도 법원에 내재된 제재 권한에 의하여 채무자에게 강력하고 다양 한 제재를 가할 수 있도록 보장하고 있다. 이러한 제재는 크게 보아 법원의 명령을 위반한 채무자에게 법원 명령의 권위를 지키기 위해 형사적 재판 절차 에 의하여 사후적으로 형사처벌을 가하는 형사적 제재와 채권자의 권리를 사 전적으로 보호하기 위하여 민사적 재판 절차에 의하여 구금, 벌금 등의 수단으 로 채무자의 이행을 강제하거나 침해된 채권자의 권리를 사후적, 금전적으로 보상해주는 민사적 제재로 나눌 수 있다. 이러한 민사적 제재와 형사적 제재는 그 목적, 요건, 절차, 효과 등에서 적 지 않은 차이가 있기는 하나 모두 법원 명령의 권위를 제고하고 채권자의 권 리를 보호하는 강력한 수단이 된다는 점에서 우리법에서도 그 도입을 진지하 게 검토할 필요가 있을 것으로 생각한다.

In Korean law there is no practical means to secure the effective enforcement of preliminary injunctive orders aimed at preserving the status quo until the finality of the trial. Even though there are methods of indirect enforcement, they are limited by judicial restraint and the court's inherent power limitations. Presently, there is a limited way to secure enforcement of a preliminary judgment in order to protect the rights of the plaintiff. In the United States, a court can use contempt of court as a way to ensure enforcement of a preliminary injunction. And the court has this power inherently, without reference to any specific statute providing the court with such power. Contempt of court sanctions in the United States may consist of criminal sanctions or civil sanctions which may include detention, money penalties, and money damages as a means of securing the status quo even in the early stages of a trial. Though there is some difference between the two systems of procedure and enforcement, the sanctions found in the American court procedure are a strong and effective means for protecting the rights of the creditor and enhancing the authority of the court. From this perspective, the American sanctions regime could be adapted by the Korean courts and would be an effective measure in achieving the same goals in Korea.

간접강제결정의 집행은 비금전채권인 본래채권의 집행방법으로서의 성격을 가지므로 독립된 금전채권 강제집행과는 필연적으로 그 절차를 달리한다. 현재 우리는 간접강제결정을 독립된 금전채권 집행권원으로 취급하여 민사집행법상의 금전채권 강제집행에 관한 규정을 그대로 적용함으로 인하여 여러 모순과 혼란이 초래되고 있다. 우리 민사집행법에는 간접강제결정의 집행에 대한 직접적인 규정을 두고 있지 않으므로 결국 간접강제결정의 집행절차는 민사집행법의 관련된 규정에 대한 해석을 통해서 해결하는 수 밖에 없다. 간접강제결정의 집행은 간접강제금에 대한 금전집행으로 귀결되므로, 현행 민사집행법상 간접강제결정의 집행과 가장 유사한 것은 금전채권을 집행권원으로 하는 강제집행이다. 따라서, 간접강제결정의 집행은 금전채권을 집행권원으로 하는 강제집행에 관한 규정을 간접강제결정의 특성에 반하지 않는 범위에서 준용하는 것이 타당하다. 그동안의 실무는 간접강제결정을 일반적인 금전채권 집행권원과 동일시 하여 집행문부여절차에 있어 법원사무관에 의한 단독부여와 재판장(사법보좌관)의 명에 의한 부여가 허용되는 것으로 보았다. 그러나, 간접강제결정은 청산이 되어야 비로소 급부의 내용이 특정되고 독립된 금전채권 집행권원이 된다고 할 것이므로 그 집행을 위해서는 고유의 절차가 필요하다. 민사집행법 제33조 집행문무여의 소에 관한 규정을 준용하되, 간접강제결정 집행의 특성을 고려하여 예외적인 절차를 인정하는 해석론으로서의 “간접강제결정 집행문부여의 소(청산의 소)‘를 인정할 필요가 있다. 이러한 해석론에 따라 실무를 운영하면서 관련된 연구 결과와 판례가 축적되면 그것을 기초로 입법을 통하여 간접강제결정 집행에 고유한 ”청산의 소“를 도입하여 문제를 해결하는 것이 필요하다.

The execution of an indirect enforcement decision is characterized as an execution method of the original claim, which is a non-monetary claim, and therefore its procedures are inevitably different from those of the independent enforcement of monetary claims. Currently, we treat indirect enforcement decisions as an independent enforcement title for monetary claims and apply the provisions of the Civil Execution Act on enforcement of monetary claims as they are, which is causing various contradictions and confusion. Since our Civil Execution Act does not have direct provisions on the execution of indirect enforcement decisions, the only way to resolve the problem of non-existence of enforcement procedures for indirect enforcement decisions is through the interpretation of the relevant provisions of the Civil Execution Act. Since the execution of an indirect enforcement decision results in monetary execution of an indirect enforcement fine, the enforcement most similar to the execution of an indirect enforcement decision under the current Civil Execution Act is enforcement with monetary claims as the enforcement title. Therefore, it is reasonable to apply the provisions on enforcement with monetary claims as the enforcement title to the execution of an indirect enforcement decision, to the extent that it does not conflict with the characteristics of an indirect enforcement decision. Previous practice considered indirect enforcement decisions to be the same as general monetary claim enforcement rights, and granting them solely by the court clerk under the order of the presiding judge (or judicial assistant) was permitted in the enforcement procedure. However, since an indirect enforcement decision becomes an independent monetary claim enforcement right with specific payment details only after liquidation, its own unique procedure is required for its execution. The provisions of Article 33 of the Civil Execution Act on lawsuits for the granting of execution documents should be applied, but it is necessary to recognize the “lawsuit for granting execution documents for indirect enforcement decisions (lawsuit for liquidation)” as a interpretation in theory that recognizes exceptional procedures in consideration of the characteristics of the execution of indirect enforcement decisions. If related research accomplishments and case law are accumulated while operating the practice according to this interpretation in theory, it is necessary to introduce a “lawsuit for liquidation” unique to the execution of indirect enforcement decisions through legislation to solve the problem.

채무자의 작위 또는 부작위를 목적으로 하는 채무인 ‘하는 채무’는 성질상 직접강제를 할 수 없다. 작위채무 중 제3자가 채무자에 갈음해서 이행하여도 채권자에게 주는 경제적･법률적 효과가 같은 ‘대체적 작위의무’에 대한 강제집행방법은 대체집행이다. 채무자의 작위에 의하여만 목적을 달성할 수 있는 채무자의 일신에 전속하는 행위를 목적으로 하는 ‘부대체적 작위의무’는 대체집행에 의할 수 없고 간접강제에 의하여 집행한다. 채무자에게 일정한 행위를 하지 않을 것(그 결과의 수인의무 포함)을 내용으로 하는 ‘부작위의무’의 집행방법은 그 의무위반의 억제에는 간접강제를, 위반에 의한 물적 상태의 제거에는 대체집행이다. 이 논문은 대체집행 및 간접강제의 대상이 되는 의무와 그 절차를 살펴보되, 본안판결을 집행권원으로 한 강제집행절차는 물론 최근에 많이 활용되는 가처분절차에서의 대체집행과 간접강제도 함께 기술한다. 본안판결이 집행권원일 경우에 대체집행, 간접강제결정을 하는 법원은 제1심법원이다. 집행권원이 가처분결정인 경우에는 가처분결정을 한 1심법원이라고 볼 것이다. 다른 강제집행에서 재판기관과 집행기관을 분리시킨 것과 다르다. 대체집행이란 채무자의 비용으로 채무자 이외의 자로 하여금 채무자 대신에 집행행위를 하도록 채권자에게 권한을 주는 수권결정(授權決定)을 하여 행하는 집행이다. 대체집행의 대상은 주로 부대체적 작위의무이지만 부작위의무 위반으로 발생한 것을 제거하는 것도 대상이 된다. 대체집행의 절차는 대체집행의 권한을 채권자에게 부여하는 수권결정절차와 그 수권결정에 기초하여 채권자가 실제 대체집행을 실시하는 두 단계로 진행된다. 우리나라는 건물철거 등 대체집행에서 채무자가 집단적으로 저항하여도 집행관의 소극적 태도, 원조 요청을 받은 경찰의 수수방관적인 태도로 인하여 실효성이 없는 사례가 많은데 시정되어야 할 과제이다. 간접강제는 부대체적 작위채무와 부작위채무 위반에 한해서만 허용된다. 최근에는 가처분절차에서 간접강제가 활발히 이용되고 있고 그 의무의 내용도 매우 다양하다. 간접강제결정은 집행권원의 성립시에 함께 또는 사후에 할 수 있는데, 간접강제결정을 동시에 하는 것을 주저하는 실무는 집행의 효율성과 채권자의 부담을 고려할 때 바람직한 모습은 아니라고 본다. 부작위의무의 간접강제결정시 반드시 채무자의 의무위반 사실이 소명되어야 하는 것이 아니고, 위반행위가 발생할 고도의 개연성이 있으면 된다. 가처분결정이 집행권원일 때에는 2주간의 집행기간이 적용됨을 유념해야 한다. 다만 판례는 채무자의 위반행위가 있을 때부터 집행기간이 시작된다고 한다. 간접강제결정에서는 채무자에게 의무이행을 명하고 이행기간 내에 의무가 이행되지 않을 경우 배상할 이행강제금(배상금)을 정하는 방식으로 한다. 우리나라는 간접강제수단이 배상금뿐이고, 그 금액도 채무의 내용이나 채무자의 자력, 태도 등에 비추어 너무 낮은 사례도 많아 개선이 필요하다. 독일과 같은 감치제도 또는 영미와 같이 형사처벌이 가능한 법정모욕(contempt of court)의 도입필요성이 있다. 이행강제금의 집행은 별도의 금전채권집행 방법으로 하므로 일반적인 강제집행요건과 집행개시요건이 있어야 한다. 판례는 부대체적 작위의무의 경우에는 집행권원의 형식과 내용상 배상금 지급의무의 발생과 범위 등을 확정할 수 있다면 단순집행문을, 그렇지 않은 경우에는 조건성취집행문을 부여받아야 한다고 하고, 부작위의무의 경우에는 조건성취집행문이 필요하다고 한다. 배상금은 채무자로 하여금 임의이행을 강제하는 심리적 강제수단일뿐만 아니라 채무불이행에 대한 법정 제재금이라는 성격도 가진다. 그러므로 집행권원상의 피보전권리가 처음부터 존재하지 않는 것으로 판명되어 간접강제결정이 취소된 경우에는 이미 추심한 배상금이 부당이득으로 되지만, 채무자가 의무위반행위를 하던 중 중간에 중지하고 이행한 경우에는 위반행위의 효과가 소급적으로 소멸하는 것이 아니므로 채권자는 위반행위에 상응하는 배상금의 추심을 할 수 있다.

An obligation of the debtor to perform an act or to refrain from acting, referred to as an “obligation to do or not to do,” cannot be directly enforced due to its nature. For a ‘Duty of Replaceable Act’ within an obligation to perform an act, if performance by a third party on behalf of the debtor provides the creditor with the same economic and legal effect, the method of compulsory enforcement is substitute enforcement. A ‘Duty of Irreplaceable Act’ for the purpose of an act exclusively belonging to the debtor that can only be fulfilled by the debtor's act cannot be enforced through substitute enforcement but is enforced through indirect compulsory enforcement. The method of enforcing a ‘Duty of Omission,’ which requires the debtor to refrain from certain acts (including the obligation to accept the consequences of such acts), is indirect compulsory enforcement to deter violation of duty and substitute enforcement to remove the physical state caused by such violations. This paper examines the obligations and procedures subject to substitute enforcement and indirect compulsory enforcement. It describes not only compulsory enforcement procedures based on the final judgment of a case as an enforcement title but also substitute enforcement and indirect compulsory enforcement in the provisional disposition procedures, which have been increasingly utilized in recent years. When the final judgment of a case on merits serves as the enforcement title, the court deciding substitute enforcement or indirect compulsory enforcement is the court of first instance. If the enforcement title is based on a provisional disposition order, the court that issued the order is deemed the court of first instance. This differs from other compulsory enforcement procedures, in which adjudicating and enforcement authorities are separated. Substitute enforcement is an enforcement carried out through an authorization order, which grants the creditor the authority to have a third party perform the enforcement acts on behalf of the debtor at the debtor's expense. The primary subject of substitute enforcement is a duty involving an irreplaceable act, but it may also apply to the removal of consequences resulting from a violation of a duty of omission. The procedure for substitute enforcement proceeds in two stages: the authorization order procedure, which grants the creditor the authority to execute the substitute enforcement, and the actual implementation of the substitute enforcement by the creditor based on the authorization order. In South Korea, there are many cases where substitute enforcement, such as demolition of buildings, is ineffective due to the passive attitude of enforcement officers and the indifferent response of the police when assistance is requested, even when the debtors collectively resist. It is an issue that needs to be addressed and rectified. Indirect compulsory enforcement is permitted only for the violation of a duty of irreplaceable act and a duty of omission. Recently, indirect compulsory enforcement has been actively utilized in provisional disposition procedures, and the content of such obligations has become highly diverse. An order for indirect compulsory enforcement may be issued either concurrently with or subsequent to the establishment of the enforcement title. However, the practice of hesitating to issue an order for indirect compulsory enforcement simultaneously is not considered desirable, given the efficiency of enforcement and the burden on the creditor. When issuing an order for indirect compulsory enforcement order concerning a duty of omission, it is not necessarily required to prove that the debtor has already breached the obligation. Instead, a high probability of a violation occurring is sufficient. It should be noted that when a provisional disposition order serves as the basis for the enforcement title, a two-week enforcement period applies. However, case law states that the enforcement period begins at the time the debtor’s violation occurs. In the case of an indirect compulsory enforcement order, the debtor is ordered to fulfill the obligation. If the obligation is not fulfilled within the designated period, a compulsory performance payment (compensation) is imposed. In South Korea, the only means for indirect compulsory enforcement is compensation, but in many cases, the amounts imposed are too low considering the nature of the debt and the debtor's capacity and attitude. Thus, it needs to be improved. There is a need to introduce systems such as detention system as in Germany or criminal sanctions for contempt of court as in common law countries, the United Kingdom and the United States. The enforcement of a compensatory performance payment (compensation) follows a separate procedure for enforcing monetary claims and requires compliance with the general requirements for compulsory enforcement as well as the conditions for its initiation. Case law states that, in the case of a duty of irreplaceable act, if the form and content of the enforcement title can determine the occurrence and scope of the obligation to pay compensation, a simple writ of execution should be granted; otherwise, a conditional writ of execution should be granted. In the case of a duty of omission, a conditional writ of execution is always required. The compensation serves not only as a psychological means to compel voluntary performance by the debtor but also as a statutory penalty for breaching obligations. Therefore, if the rights to be preserved under the enforcement title are determined to have never existed, resulting in the cancellation of the indirect compulsory enforcement order, any compensation payment already collected shall be deemed unjust enrichment; provided, however, that if the debtor ceases the violation and fulfills the obligation during the process, the creditor may collect the compensation corresponding to the violations, since the effect of the violation is not retroactively extinguished.

간접강제란 채무자가 임의로 채무를 이행하지 아니하는 경우 채무자에게 심리적 압박을 가하여 채무자로 하여금 채무를 이행하도록 간접적으로 유도 하는 집행방법을 말한다. 실무상 부대체적 작위의무와 부작위의무가 간접강 제의 대상이 된다. 이 중 부작위의무의 간접강제는 의무위반에 따른 결과물을 수반하지 아니한 위반상태를 제거하기 위한 간접강제와 장래의 위반행위의 방지를 위한 간접강제의 두 경우가 있다. 간접강제결정을 발한 후 사정의 변경이 있는 때에는 법원은 신청에 의하여 그 결 정의 내용을 변경할 수 있으나, 변경결정의 효력은 소급하지 않는다. 기존 결정의 효력을 소급하여 소멸시키기 위해서는 위 변경 절차가 아니라 즉시항고 절차로 불복하여야 할 것이다. 배상금 산정을 위한 특별한 규정은 없고 법원이 간접강제의 대상이 되는 의무의 내용 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여 적절하게 배상금 액수를 산정하여야 한다. 신청인은 법원이 배상금을 적절한 금액으로 결정할 수 있도 록 하기 위해 채무자의 의무위반으로 입는 손해액의 추정액을 설명하고 그 근거를 제시하여야 한다. 실무상 본안판결보다 가처분절차(그 중에서도 임시의 지위를 정하기 위한 가처분)에서 간접강제결정이 자주 이용된다. 채무자가 이미 채권자에게 배상 금을 지급한 상태에서 가처분결정이 취소된 경우 채권자가 위 배상금을 지급 받은 것은 결과적으로 법률상 원인이 없게 되어 결국 채무자에게 이를 부당이 득으로 반환하여야 한다고 봄이 타당하다. 기존 가처분결정이 잘못되었음을 이유로 가처분결정이 취소된 경우와는 달리, 사후적인 사유로 취소된 경우에 는 그 전까지 발생한 배상금은 소멸되지 않는 것으로 보아야 한다고 생각한 다. 따라서 사후적인 사유로 본안소송이 기각되었다고 하더라도 이미 발생한 배상금에 대한 집행은 가능할 것이다. 행정소송에서의 간접강제결정은 사후적으로 그 의무가 이행되기만 하면 이 미 발생한 배상금이 소멸되는 것으로 해석되고 있으나, 민사소송에서 그 이론 을 그대로 적용하는 경우 채무자에게 심리적 강제를 가한다는 간접강제 제도 자체의 근간을 훼손하는 결과를 가져올 우려가 있으므로 사후적으로 의무를 이행해도 기존에 발생한 배상금은 소멸하지 않는다고 해석함이 타당하다.

Indirect compulsory enforcement refers to any strategy by the court to induce a judgment debtor to comply with a court judgment without recourse to statutory compulsory enforcement procedures. One common example is for a court to order a judgment debtor to pay a certain amount of money per day until he complies with the court judgment. If circumstances have changed after the court issues an order of indirect compulsory enforcement, the court, upon request from a party to the judgement, may amend the content of the order, but the amended order does not have retroactive effect. In order for the amended order to have retroactive effect, the aggrieved party has to appeal the original order not the amended one. There is no special provision for calculating reparation where the judgment creditor has paid penalties or otherwise incurred costs arising from an order for indirect compulsory enforcement that is later amended. The court should calculate the proper amount of reparation by comprehensively considering the totality of the circumstances in addition to the actual content of the order for indirect compulsory enforcement. The applicant, in order for the court to determine the proper amount of reparation, should explain any alleged damages arising from the order and present the reasons therefor. In practice, courts use indirect compulsory enforcement more frequently to enforce a provisional disposition (especially a provisional disposition to fix a temporary status) than at the final judgment of a case on the merits. Unlike the case where the order of provisional disposition was cancelled owing to posterior defects of the order, when the order was cancelled based on grounds after issuance of the order, the reparation occurred before the order would not have expired. Therefore, although the merit is rejected owing to posterior defects of the interim order, the court may have ordered reparations. In administrative actions, as long as the obligation ordered by indirect compulsory enforcement is performed afterwards, the reparation pursuant in accordance with indirect compulsory enforcement, which was already made, can expire. But, if this practice is strictly applied to the civil actions, there is possibility that the foundation of indirect compulsory enforcement system itself, which aims at pressuring psychologically debtor, will be undermined. Thus, it should be interpreted that performing obligation afterwards does not expire the reparation already made.

간접강제결정은 부대체적 작위의무 또는 부작위의무의 위반을 전제로 하여 간접강제금의 지급을 명하는 결정이므로, 원 집행권원과 독립된 집행권원이 되고, 별개의 금전채권에 기초한 집행절차를 따른다. 간접강제결정의집행문부여단계에서 부대체적 작위의무 또는 부작위의무의 위반사실이 민사집행법(이하 법명 생략) 제30조 제2항의 “판결을 집행하는 데에 조건이붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때”에 해당하여 조건성취집행문을 부여하여야 하는지 여부를 생각해 볼 필요가 있다. 기존의 한국과 일본의 다수설은, 부대체적 작위의무에 있어서는 채권자가의무의 불이행사실을 증명하는 것이 아니라 채무자가 의무 이행사실을 주장, 증명해야 하므로 부대체적 작위의무 위반사실은 제30조 제2항의 조건이아닌 반면, 부작위채무에 있어서는 채권자가 부작위의무의 불이행사실을 주장, 증명해야 하므로 부작위채무 위반사실은 제30조 제2항의 조건에 해당한다는 입장이다(작위·부작위구분설). 한편 부대체적 작위의무 위반사실이 제30조 제2항의 집행문부여조건에 해당하는지 여부에 관하여 상반된 대법원판결례가 있다. 이 글은 작위·부작위구분설을 비판하고 부대체적 작위의무의 불이행도 부작위의무의 불이행과 마찬가지로 제30조 제2항의 집행문부여조건에 해당한다고 주장하고자 한다. 부대체적 작위의무 위반이 집행문부여조건에 해당하는지에 관하여, 독일, 일본, 한국의 실체법상 채무불이행 사실의 증명책임이 누구에게 있는지 살펴보고, 독일의 간접강제제도에 관한 논의를 알아본 후위 각 논의가 우리 법제상 적용되기 어렵다는 점을 확인한다. 이를 기초로하여 간접강제결정에서 부대체적 작위의무 위반사실은 간접강제금 발생의정지조건으로서 그 위반사실에 대한 증명책임은 채권자에게 있으므로, 제30 조 제2항의 집행문부여조건에 해당함을 논증한다. 나아가 부작위의무 위반이 집행문부여조건에 해당하는지에 관하여, 작위· 부작위구분설에서 부작위의무의 증명책임을 부대체적 작위의무 증명책임과달리 보는 이유가 무엇인지 확인하고, 작위·부작위구분설을 비판적으로 살펴본 후 부작위의무 위반사실이 부대체적 작위의무 위반사실과 마찬가지로간접강제결정의 집행문부여조건에 해당함을 논증한다. 이에 더하여 작위·부작위구분설을 따를 때 발생하는 실무상의 문제점에 관하여 살펴보고, 실체법상 증명책임 분배원칙에 따라 간접강제결정상 작위, 부작위의무위반이 모두 집행문부여조건에 해당한다고 봄으로써 실무상의 문제점을 해결할 수 있다는 점을 확인한다.

An indirect compulsory enforcement order is a decision to order the payment of monetary compensation, upon the violation of duty of irreplaceable act or omission. Therefore, an indirect compulsory enforcement order shall be an executive authority independent of the original executive authority, and follows the executive procedure of monetary claims. If that is the case, it is necessary to appraise whether the violation of duty of irreplaceable act or duty of omission is equivalent to ‘when there exists a condition imposed on the execution of judgment and the obligee has to attest that such a condition has been fulfilled’ as prescribed in Article 30(2) of the Civil Execution Act, and an execution clause shall be delivered only when the condition has been fulfilled at the stage of delivering execution clause. The majority of Japanese and Korean theories take a stand that the violation of duty of irreplaceable act is not a condition in Article 30(2) of the Civil Execution Act(“the Condition”), since an obligee need not attest the violation of the duty, but an obligor should attest the fulfillment of the duty, whereas the violation of duty of omission conforms to the Condition, because an obligee should attest the violation of the duty(the dualistic theory). Meanwhile, the ruling the Supreme Court displays conflicting judicial precedents. This paper refutes the dualistic theory and argues that both the violation of duty of omission and the violation of duty of irreplaceable act are Conditions in Article 30(2) of the Civil Execution Act. Above all, in order to confirm that the violation of duty of irreplaceable act is the Condition, it examines to whom the burden of proof of non-performance of obligations is on in German, Japanese and Korean substantive laws, and it takes a look at German indirect compulsory enforcement system and confirms that the above discussions is difficult to apply under Korean legal system. On this basis, it demonstrates that violation of duty of irreplaceable act falls under the Condition under Article 30(2) of the Civil Execution Act, as an obligee shall attest the violation of the duty. Furthermore, it looks into the reason why the dualistic theory distributes the burden of proof differently between the violation of duty of irreplaceable act and the violation of duty of omission, and it rebuts the dualistic Theory. It also appraises the violation of duty of omission constitutes the condition as well as the violation of duty of irreplaceable act. In addition, it examines practical problems that arise when following the dualistic theory, and affirms that those problems can be easily solved by regarding both the violation of duty of irreplaceable act and omission as the Conditions.

현행 민사집행법은 금전채권의 강제집행을 중심으로 규정되어 있고 다양한 실체법상 권리에 대한 본래급부이행을 강제하는 간접강제에 관하여는 소홀하게 되어 있다. 오늘날 간접강제의 활성화가 중요한 과제로 떠오르고 있으며 이를 위하여 우리의 간접강제제도의 뿌리가 되는 프랑스의 아스트렝트(astreinte)에 대한 비교법적 연구가 필요하다. 프랑스의 아스트렝트는 19세기부터 파기원(Cour de cassation)의 판례를 통하여 그법리가 형성되어 왔고, 1972년과 1991년의 입법을 통하여 법률상 제도로 정착되었다. 아스트렝트는 채무자가 법원의 재판에 따른 이행을 하지 않는 경우 그 지연기간에 비례하는 금전을 지급하도록 주된 이행명령에 부과하여 선고하는 금전이행명령으로서 채무자를 심리적으로 압박하여 본래급부대로의 이행을 이끌어 내기 위한 것이다. 아스트렝트는 우리 민사집행법상 간접강제와 유사한 측면이 있으나 법체계적 지위나 부과절차 등에서 다른 점도 있다. 아스트렝트는 모든 채무의 이행명령(condamnation)에 부과하여 선고할 수 있으며, 특정채무의 이행명령은 물론 금전채무의 이행명령에도 부과하여 선고할 수 있다. 집행판사(juge d'exécution) 뿐만 아니라 모든 판사가 아스트렝트를선고할 수 있으며, 이행명령에 부과하여 선고할 수도 있고 이행명령 확정 후 집행판사가 별도로 선고할 수도 있다. 선고된 아트렝트는 청산(liquidation)을 거쳐야 비로소 집행권원이 되어 그 금액을 강제집행 할 수 있는데, 채권자가 입게 되는 손해와는 무관하게 채무자의 태도(comportement)와 이행을 하는 데 겪게 되는 어려움 등을 고려하여청산된다. 아스트렝트의 법적 성격에 대해서는 초기에는 이를 손해배상의 일종으로 생각하였으나 오늘날은 손해배상과는 무관한 민사적제재(peine privée)의 하나로 파악한다. 아스트렝트금은 손해배상과는 별개로 채권자에게 귀속되는데 그로인하여 채권자가 이득을얻게 되는 법리적 근거에 대하여는 오늘날까지 계속하여 논란이 되고 있다. 아스트렝트에 관하여 축적된 많은 판례와 아스트렝트금의 성격에 대한 프랑스에서의 오래된 논의등은 간접강제와 관련된 여러 법리적인 문제를 해결하는데 많은 시사점을 제공한다.

판례와 학설은 임시지위가처분을 명함과 동시에 간접강제결정을 할 필요성이 인정되는 경우 임시지위가처분과 간접강제결정을 함께 명할 수 있다고 보고 있다. 다만 임시지위가처분과 동시에 결정된 간접강제에 대하여 즉시항고로 불복할 것인지 보전이의·취소로 불복할 것인지에 관하여 학설이 대립하고 있고, 하급심의 입장도 정리되어 있지 않다. 이 글은 논의의 전제로 절차적 가능성과 필요성의 측면에서 임시지위가처분 및 간접강제의 동시결정이 허용되어야 한다는 점을 확인한다. 나아가 임시지위가처분과 동시에 결정된 간접강제에 대한 불복방법이 무엇인지에 관한 즉시항고설과 보전이의·취소설의 대립과 논의의 실익이 무엇인지 살펴보고, 대법원 2005. 1. 31.자 2004마1057 결정, 대법원 2011. 4. 26.자 2010마1982 결정 및 대법원 2007. 6. 14.자 2006마910 결정을 위주로 대법원의 입장을 정리하며, 하급심 결정례를 분석한다. 이를 기초로 하여, 동시결정 간접강제의 법적 성격을 민사집행법 제305조 제1항의 신청목적을 이루는 데 필요한 처분으로 볼 것인지, 아니면 가처분결정을 집행권원으로 하는 집행처분으로서 민사집행법 제261조의 간접강제라고 볼 것인지 살펴 후자가 타당함을 입증한다. 또한 동시결정 간접강제 즉시항고의 방법으로 불복하여야 한다는 것을 논증하고, 관련 쟁점에 관하여 필자의 견해를 제시한다. 추가적으로 본안판결과 동시에 간접강제를 명할 수 있는지 살펴보고, 이를 허용할 경우 그 법적 성격을 어떻게 규정하여야 하는지에 관하여도 논의해본다.

According to judicial precedents and academic theories, a provisional disposition and an indirect compulsory enforcement order can be issued at the same time if there is need to take an indirect compulsory enforcement procedure together with a provisional disposition to fix a temporary position. However, academic theories, as well as lower courts, vary regarding whether to object via an immediate appeal or to file an objection or revocation relating to an indirect compulsory enforcement order that was simultaneously issued with a provisional disposition. As a prerequisite for discourse in this paper, the author is of the view that a provisional disposition and an indirect compulsory enforcement order ought to be simultaneously permissible from the perspective of procedural availability and necessity. Furthermore, the paper explores the argumentative debate with respect to the differences between, and the practical benefits of, the methods of appeal against an indirect compulsory enforcement order that was issued together with a provisional disposition, namely, objection through an immediate appeal and request for an objection or revocation. Also, this paper examines the Supreme Court’s stance on the matter in view of the following judicial precedents??Supreme Court Order 2004Ma1057 Dated January 31, 2005; Supreme Court Order 2010Ma1982 Dated April 26, 2011; and Supreme Court Order 2006Ma910 Dated June 14, 2007??and analyzes the orders rendered by lower courts. Based on the foregoing discourse, the author seeks to establish whether the legal nature of the simultaneous issuance of an indirect compulsory enforcement ought to be deemed as a disposition necessary to realize the purpose of request as prescribed by Article 305(1) of the Civil Execution Act, or whether a provisional disposition order ought to be regarded as an indirect compulsory enforcement of an executory disposition with an enforcement title as stipulated by Article 261 of the same Act. The author attempts to prove the validity of the latter. Moreover, this paper seeks to examine whether an indirect compulsory enforcement can be ordered at the same time as the decision on the merit and, if deemed so, discuss ways to set the legal nature of the same.