Earticle

법인의 표현의 자유에 관한 미국의 논의를 살펴보는 것은 우리 헌법학에서 법인의 기본권에 관한 논의를 진전시키는 데에 도움을 줄 수 있다. 미국의 연방대법원은 언론의 자유 조항에 대해 법인의 기본권주체성을 인정한 바 있고, 표현의 자유에 관해서는 그 표현의 상대방(listener)이 가지는 정보를 수령할 권리와 정보의 자유로운 유통에 관한 사회 일반의 이익(public interest)을 근거로, 표현행위의 주체(speacker)가 누구인지에 관계없이 표현행위는 보호된다고 하였다. 이로써 법인의 표현의 자유도 개인의 표현과 아무런 차별없이 인정되게 되었다. 그러나, 연방대법원의 이러한 판단은 법인의 기본권, 구체적으로는 법인의 표현의 자유에 대한 정확한 이해의 결여에 의한 것이다. 법인도 표현의 주체가 될 수 있음은 분명하지만, 법인이 표현의 주체가 될 수 있다고 해서 그것이 곧 헌법상 기본권인 표현의 자유에 의한 보로를 받을 수 있다는 것을 의미하는 것은 아니다. 법인의 기본권은 개인의 권리나 이익의 보호 또는 실현을 위한 수단이라는 점에서 파생적 권리이다. 법인의 표현의 자유를 인정하는 것도 법인 그 자체의 표현에 대한 보호가 궁극적인 목적이 될 수는 없고, 법인과 관련된 사람들의 권리와 이익을 보호하기 위해서만 인정되고, 또 그러한 목적에 의해 한계가 설정되는 것이다. 한편, 법인의 표현의 자유를 보장하는 경우에 제기되는 몇 가지 쟁점들은 헌법적으로 중요한 의미를 가지며 보다 깊은 검토가 요구된다. 법인의 표현의 자유가 제한되는 경우는 엄밀히 말하면 법인이라는 이유로 표현행위에 대해 일정한 제한을 가하는 경우를 의미하며, 법인과 개인 모두에게 동일하게 적용되는 표현제한은 법인의 표현의 자유에 대한 제한이라고 보기는 어렵다. 또 법인의 표현의 자유가 반드시 그 구성원들의 표현의 자유를 보호하거나 실현하는 결과로 이어지는 것은 아니며, 법인의 표현의 자유 보장이 구성원들의 경제적 이익을 실현하는 수단이 되는 경우가 있는가 하면 일부 구성원들의 표현의 자유를 오히려 제약하는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 따라서 법인의 표현에 반대하는 구성원의 자유와 권리를 보호하는 방안이 요구되며 그러한 방안들은 법인의 표현의 자유에 대한 제한으로 나타난다. 그리고 금전지출을 표현으로 볼 것인지의 문제는 법인의 표현의 자유에 대해서만 해당하는 것은 아니지만 법인의 표현의 자유 문제에서 자주 문제되고 있다. 이러한 쟁점들에 대해서는 우리 헌법학에서도 장차 심도있는 논의가 필요하다.

The U.S. Supreme Court, on the ground of the listeners’ rights and the public interest on the free flow of information, has ruled that all acts of expression are protected by the First Amendment of the Constitution regardless of the identity of the speakers. By applying this rule to the expressive act of corporations, the U.S. Supreme Court could recognize the freedom of expression of the corporation without special theoretical argument, and no discrimination was allowed between the corporation and the individual in the freedom of expression. However, this result is due to the lack of a clear understanding of the constitutional rights of corporations, specifically the freedom of expression of corporations. It is clear that a corporation can be the subject of expression, but the fact that it can be the subject of expression does not mean that it can be protected by freedom of expression, which is the constitutional right of the Constitution. The constitutional right of a corporation is merely a derivative right in that it is a means to protect or realize an individual's rights or interests. Even if the freedom of expression of a corporation is recognized, the ultimate objective of protection is the freedom and right of individuals. The freedom of expression of a corporation is recognized to protect the freedom and rights of the persons concerned with the corporation, and the limit is set by such purpose. Therefore, in the case of recognizing the freedom of expression of a corporation or restricting the corporate freedom, many difficult issues on constitutional law may arise other than those of expression of an individual. This article will raise the issue of constitutional issues that can be raised about the freedom of expression of corporation, and it is hoped that discussions about the freedom of expression of corporation and, more generally, the rights of corporation will actively proceed in our constitutional law.

In Lindsay Lohan v. Take-Two Interactive Software, Inc., et al., the court held that the lawsuit failed because GTA V did not feature Lohan’s name, portrait, picture, or voice as required by New York Civil Rights Law Section 51. The court emphasized that, even if the GTA V characters were close approximations of Lohan, GTA V never featured the celebrities’ pictures, names, or acting talent in GTA V or in advertising materials for the game. The purpose of the study is to analyze legal solutions of this case and to study on considerations to be treated by game creators to protect the game business from a claim of infringement of right of publicity. To achieve the purpose, the study analyzed the Appellate Division of Supreme Court's decision by examining the legal points in the case. On the basis of the results of the analysis, the study found desirable principles to be applied to create game design effectively from right of publicity dispute.

이 논문은 2008년 11월 5일 미국의 제9 연방순회항소법원에서 내려진 E.S.S. Entertainment 2000 Inc. v. Rock Star Videos, Inc. 사건에 대한 판결의 의미와 한국 게임법제도 및 게임 제작상의 시사점을 살펴본 것이다. 이 사건에서 제9 연방순회항소법원은 비디오게임의 배경이 되는 도시나 사용되는 아이템을 실제와 동일하거나 유사하게 구현하는 경우 상표권을 침해한 것이 아니라는 판결을 내렸다. 본 연구에서는 상기의 판결에서 채택된 법리를 바탕으로 게임 시나리 오를 제작할 때, 상표권의 침해 문제에 현명하게 대처할 수 있도록 게임 제작시에 고려해야 하는 요소들에 대하여 검 토하였다. 그리고 상기 판례에서 다룬 쟁점사항을 분석하고, 이를 바탕으로 하여 게임 제작시 발생할 수 있는 상표권 분쟁에 효과적으로 적용할 수 있는 바람직한 방안에 대하여 연구하였다.

소설은 사상이나 감정 등을 언어로 표현한 산문 예술작품으로서 허구를 전제로 한다. 실화를 바탕으로 하는 이른바 팩션의 경우에도, 확인된 역사적 사실 사이의 공백을 메우거나 문학적 기법을 활용하기 위해서는 필연적으로 허구성이 가미된다. 따라서 실존인물을 모델로 하는 소설에 대해서는 일반적인 표현에 비해 명예훼손의 책임을 인정하는 데 신중하여야 한다. 소설에 의한 명예훼손과 관련하여 미국에서는 모든 소설을 현실적 악의 요건을 충족하는 고의적 허위표현과 동일시하여 비판을 받은 판결 등이 있었다. 미국의 사례를 통해, 소설에 의한 명예훼손에서는 허구적 표현과 허위표현을 구별해야 하는 점, 피해자 특정을 위하여 등장인물과 실존인물을 동일시할 수 있는지 판단할 때 보다 구체적이고 엄격한 기준을 적용해야 하는 점, 과장, 희화화 등 예술적 표현 기법의 특성을 고려해야 하는 점 등을 생각해볼 수 있다. 우리나라의 경우에도, 헌법재판소는 표현의 자유의 보호영역을 폭넓게 설정하며 예술적 표현도 표현의 일종으로만 취급하고 있고, 대법원은 예술적 표현의 속성과 이에 따른 효과에 대해 다소 모순된 판시를 하고 있다. 명예훼손의 개별 구성요건 판단에서 표현의 유형별 특수성이 충분히 고려되어야 한다. 이를 위하여 소설에 의한 명예훼손에서 피해자의 특정 시에 등장인물과 피해자 사이에 동일성을 넘어 특정성까지 인정되어야 하는 엄격한 기준을 적용하는 방법, 명예훼손적 표현 존부와 관련하여 소설의 다의적 해석가능성을 인정하고 문학적 기법의 활용 가능성을 충분히 보장하도록 완화된 기준을 적용하는 방법, 안내문구나 형식, 기법을 통해 허구성을 충분히 표명하였는지 여부를 중심으로 고의･과실을 판단하는 방법, 위법성조각사유에서 공익성 개념을 ‘작품의 완성도를 높이기 위한 필요성’으로 확장하는 방법 등을 제안한다.

As an art genre, fiction is a linguistic expression of human thoughts and emotions through fictitious characters and events. All fiction, including those based on actual events, are the product of artistic imagination and does not purport to be a plain description of facts. This imaginative aspect of fiction often makes it difficult for plaintiffs to win a defamation case. In the early 1980s, the United States witnessed several cases where defamation by fiction was an issue. Among those, Bindrim v. Mitchell was criticized for granting automatic actual malice for all works of fiction, rendering novelists’ First Amendment rights at risk. From the cases and related commentaries, it can be inferred that fiction should be differentiated from calculated falsehood, stricter standards should be applied to decide whether a defamatory expression is “of and concerning” the plaintiff, and rhetorical hyperbole and other artistic embroideries should be guaranteed free from risk of defamation. Unfortunately, recent cases have yet to depart from old reasoning and continue to overlook the distinction between fiction and other factual expressions. There are similar problems in the current Korean legal framework. The Constitutional Court does not distinguish the freedom of artistic expression from the freedom of expression, even though these are separately articulated in the Constitution; the Supreme Court also does not consider the distinctive features of fiction in defamation cases. Standards of review should be revised for defamation by fiction. First, the plaintiff must clearly prove that they and the fictional character share a trait and that the particular trait is one not commonly found in others. Second, the existence of defamatory expression should be assessed in the context of literary techniques. Third, the defendant’s fault should be found in their failure to indicate the fictional nature of the work clearly, not in the knowledge of falsity. Fourth and last, fiction’s social and cultural benefits should also be considered while balancing the rights of the plaintiff and the author.

유튜브의 법적 책임과 관련한 여러 쟁점 중에서 비교적 최근의 판례를 통하여 논의되고 있는 주제를 검토한다. 첫째, 저작권 침해에 대한 유튜 브의 책임과 관련하여, 유럽사법재판소는 사용자가 저작권을 위반한 컨텐 츠를 업로드한 행위에 대하여 유튜브가 책임지지 않는다고 판결하였지만, 동시에 어떠한 경우에 책임을 부담하는지에 관하여 가이드라인을 마련하 였다는 점에서 의미가 있다. 둘째, 기본권 침해에 대한 유튜브의 책임과 관련된 헌법적 쟁점은 기본권의 대사인적 효력이다. 미국 항소법원은 유 튜브가 사적인 포럼에 해당하므로 수정헌법 제1조의 적용을 받지 않는다 고 판단하였다. 셋째, 검열과 관련하여 쾰른 지방법원은 유튜브가 보다 투명하고 예측 가능한 방법으로 가이드라인을 도입할 의무를 부담해야 한다고 결론지었다. 마지막으로 명예훼손과 관련하여, 인도 델리고등법원 은 유튜브에 업로드된 콘텐츠로 인하여 개인이 인격권 침해로 입은 손해 에 대하여 유튜브에게 법적 책임이 있다고 인정하였다. 표현의 자유와 유 튜브의 법적 책임의 문제를 고찰함에 있어서 가장 중요한 원칙은 사안의 전후 관계를 고려하여 관련된 법적 주체들 간의 이익과 표현 및 정보의 자유 사이에 공정한 이익형량을 준수하고 유지하는 것이다.

Among the various issues related to YouTube’s legal liability, the topics discussed through relatively recent cases are the following. First is YouTube’s liability for copyright infringement of videos uploaded by users, and second, YouTube’s liability for infringement of fundamental rights. The third is YouTube’s responsibility to clearly and fully explain the grounds for censorship, and the fourth is YouTube’s liability for illegal, defamatory content posted by users. Firstly, regarding YouTube’s liability for copyright infringement, the Court of Justice of the European Union(CJEU) ruled that YouTube is not responsible for its users’ copyright infringement of uploaded content. Nevertheless, the case provided guidelines on which cases YouTube will be liable for copyright infringement. Secondly, the constitutional issue related to YouTube’s responsibility is that of the violation of its users’ fundamental rights. The 9th Circuit Court of Appeals in the United States ruled that YouTube was not subject to the First Amendment because YouTube is a private forum. In consideration of the background and contexts of individual cases, it is essential to comply with a fair balance between the interests of YouTube and the users’ freedom of expression. Thirdly, concerning censorship, the Cologne District Court in Germany concluded that YouTube should be obliged to provide guidelines governing how uploaded videos are censored and removed in a more transparent, predictable, and understandable manner. Lastly, regarding defamation, the ruling of the Delhi High Court in India recognized that YouTube was legally liable for damages suffered by individuals caused by the content uploaded to the platform. This ruling is a judgment rooted in a victim-centered approach, confirming that YouTube is in a legal position to remedy any damage incurred by uploaded videos. In considering the issues of freedom of expression and the legal liability of Youtube, it is apparent that the most important principle is the maintenance of a fair balance between the interest of the relevant legal entities. In this case, it is crucial to consider contextual circumstances of individual cases in question.

익명의 연설은 항상 언론의 자유의 중요한 요소로 고려되어진다. 그러나 법원은 그러한 권리의 한계를 두고 고민해 왔다. 이 논문은 원고가익명의 발언에 의해 피해를 받았다고 주장할 때 인터넷상 익명의 발언자가 언론의 자유의 권리를 잃어버릴 수 있는 것에 관한 미국법원의판결을 다루고 있다. 발언자가 익명의 권리를 상실하는가의 문제를 다루고 있는 대표적인판결은 Doe v. Cahill 판결과 Dendrite International, Inc. v. Doe 사건이다. 이 두 사건의 법원들은 원고가 명예훼손 소송에서 이길 것 같은 정도로충분한 증거를 보여주지 않은 한 익명의 발언자들에게 많은 보호를제공한다는 것이다. 미국의 많은 법원들은 위의 사건의 결과를 따르는것으로 보인다. 그러나 Thomas M. Cooley Law School v. Doe 사건의판결은 많은 법학자들에게 놀라움을 안겨주었다. 그 이유는 이 사건에서 법원이 Cahill 과 Dendrite 판결을 명시적으로 거부했기 때문이다. 이 논문은 Thomas M. Cooley 사건이 익명의 인터넷 발언에 대하여 미래에 어떤 의미를 가져다줄 것인지와 한국 법 체계가 인터넷 발언에 대하여 취하는 입장에 어떤 영향을 끼칠지, 그리고 한국 법원들이 비슷한사건에 대하여 어떻게 대처할 것인지에 대하여 다루고 있다. 한국이 인터넷상 익명의 발언을 원칙적으로 보호한다는 것은 명백하다. 그러나 한국은 또한 미국에서처럼 명예훼손을 당하지 않을 권리도중요하게 생각한다. 익명의 연설권리는 만일 그것이 인터넷이건 일반적인 미디어를 통해서 이루어지건 간에 보호되어야만 한다. 그러나 그러한 권리는 명예훼손 당하지 않아야 할 권리와 균형있게 주어져야 한다. 혹자는 Cahill과 Dendrite사건이 익명의 발언자에게 너무 많은 보호를주었다고 비판할지도 모른다. 그리고 한국은 그러한 유사한 사건에서와유사한 규칙을 정립할지도 모르겠다. 그러나 한국에서도 익명성의 권리는 어느 정도 수준까지는 보호될 것 같다.

Freedom of speech has traditionally suffered at times of war, and the War on Terror is no exception. Following 9/11, pressures on the freedom of speech came from all three branches of government: from increased executive enforcement of existing laws, to new legislation, to judicial constitutional interpretations that appear less protective of the freedom of speech. The presentation will discuss some of these terror-related government actions affecting the freedom of speech and, in particular, the freedom of the press. Topics include the litigation over the NSA’s secret surveillance program, the Obama Administration’s aggressive prosecutions of leakers of classified information, and a novel statutory restriction on speech associated with terror.

tarting in the 1960s, courts began discussing the possibility of a "public interest" or First Amendment exception allowing use of copyrighted materials. Until Harper & Row case, however, the effect of the First Amendment on the use of copyrighted materials was negligible, as the court found fair use and the idea/expression dichotomy capable of reconciling the tensions, if any, that existed between copyright and the First Amendment. Later courts and commentators agree that the realms of copyright and free inquiry are distinct: copyright law protects words and expressions; the first amendment liberates facts and ideas. Whatever tension exists between the two realms is resolved by the fair use doctrine; thus, critics, biographers, and reporters have no first amendment rights beyond the fair use statute. The constitutional purpose of intellectual property protection is to promote the Progress of Science and useful Arts. Copyright law is primarily for the benefit of the public: the author's copyright interests are secondary to this end. The enabling words of article Ⅰ, §8 demonstrate that the copyright interest is not itself a matter of constitutional right. Free inquiry, on the other hand, is a constitutional right grounded in the first amendment. In this research, I explained the scope of the fair use doctrine and four factors under the U.S. Copyright Act. After that, I introduced New Era v. Holt case on the fair use doctrine and the First Amendment.

Worldwide property right of pharmaceutical medicine has been protected by 1995 WTO/TRIPs Agreement. However, disparities in access to treatment raise worrisome issues of equity. Since 1996, in the developed world, HIV/AIDS has become akin to other treatable chronic illnesses. However, in the developing and least-developed world, it remains a deadly plague. Differential investment in HIV/AIDS prevention and treatment program mirrors these disparities. While there is no provision that specifically refers to “right to pharmaceuticals,” the right to health is firmly grounded in the implications of several international human rights instruments. The public health issue relating to the pharmaceutical patent system was discussed in Doha round. Given the pressure by Third World nations and AIDS activists, in November 2001, the WTO Ministerial Conference issued a Declaration clarifying the sovereign power of Third World to use the flexibility already built into the TRIPs Agreement. Upon the request to find an expeditious solution for effective use of compulsory licensing under the TRIPs Agreement, on August 30, 2003, parties have reached an agreement. After 2003 decision, on December 6, 2005 WTO members agreed on an amendment to TRIPs to make the temporary waiver permanent. This General Council decision is the first amendment of the WTO Agreement.

This article aims at looking into the historical, political, social, and institutional considerations that may have influenced the suspension of President Moon Jae-In's proposal for constitutional amendment in 2018. Although broad factors and dimensions can be called upon in this regard, as far as institutional considerations are concerned, a focus will be given to the role of the judicial bodies in constitutional change. Either any abrupt attribution of all the political, social, and economic problems which the Korean society faces to the constitutional system alone and its concomitant idealistic or fundamentalist, partisan and non-consensual drive for comprehensive constitutional amendment as a panacea for such pathologies are doomed to failure. Since any constitutional reform movement should be based upon deliberative consensus on the exact causes of constitutional problems and effective alternatives to the existing constitutional institutions and rules, not only constitutional amendment but also legislative reform and changes in political culture are required for the successful constitutional change. The Korean experience in the first half of Moon Jae-In Government shows that constitutional changes through either formal constitutional amendment or informal change through judicial interpretation of the constitution can be foreseeable and successful only with the steady and firm support of the people.

예술은 표현의 자유의 대표적인 영역이며 발전된 국가형태의 구성원리인 문화국가원리를 구현하는 것이라고 할 수 있으므로 법규범의 영역에서 보호받을 수 있는 개념과 그 내용 그리고 보호범위의 정립은 무엇보다 중요하다. 우리나라에서도 헌법 제22조에서 학문과 예술의 자유를 규정하여 헌법 제21조의 언론출판의 자유의 특별법적 가치를 법이론적으로 인정하고 있지만 실제 가치의 상대적 우위가 현실적으로는 구체적으로 이루어지지 않고 있는 것을 부인할 수 없다. 미국에서 순수예술이 수정헌법 제1조하에 어느 정도의 헌법적 보호를 받는 가 하는 문제는 표현의 자유과 관련하여 상대적으로 그 독자적 논의가 시작된 것이 그리 오래되지 않았지만 연방대법원의 판결은 예술도 그 다양한 형태를 떠나 수정헌법 제1조의 보호를 받는다고 판단하고 있다. 연방대법원은 예술적 표현이 헌법상 보호를 받는 이유에 대하여 대체적으로 다음 두 가지의 이유를 제시하고 있다. 첫째 예술은 향유자들의 내면에 영향을 주고 있기 때문에 구두 혹은 활자화된 언론의 기능과 유사점을 가진다는 것이다. 그리고 그 두번째 이유로서, 표현의 의미를 타인이 이해하는 지 여부와 관계없이 예술가의 순수한 자기표현행위를 들고 있다. 연방대법원이 형식에 구애받지 않고 예술적 표현은 수정헌법 제1조의 보호를 받는다고 판단한 입장은 지금까지 일관되게 유지되고 있지만, 예술적 표현이 정치적 사상같은 순수언론이 보호해온 영역에 관련된 경우 외에는 보호의 정도가 명확하지 않거나 전통적 언론보다 낮은 수준의 보호를 받는다고 다루고 있어 여전히 논의의 대상이 된다. 연방대법원의 명확한 입장이 정립되지 않고 있는 가운데 대부분의 연방항소법원들은 전통적 시각예술(그림, 조각, 스케치 등)은 일반적으로 보호된다고 하였다. 그러나 항소법원들은 자신들의 견해를 독자적으로 형성하여왔고 같은 항소법원내에서 조차도 동일하지 않은 의견들을 표명하고 있다. 본 논문은 우선 미국연방대법원의 판결을 중심으로 하여 예술의 의미와 그 보호의 이유 그리고 보호의 수준을 통시적으로 분석하고, 구체적으로 아직 연방대법원의 통일된 입장이 밝혀지지 않고 있는 현시점에서 연방항소법원에서 구체적으로 다루어진 시각예술작품과 관련된 사건들을 분석하여 미국에서의 예술의 의미와 그 보호영역을 고찰한다.

Art and the determination of whether something qualifies as art have been the subject of heated debate in both the law and the humanities for a long time. U.S. Supreme Court Justice Oliver Wendell Holmes Jr. warned that judging the value of art is a “dangerous undertaking for persons trained only in the law.”Nowadays it is definitely clear that The First Amendment protects artistic expression . But what makes a thing artistic expression has not solved yet in the United States. Indeed, the Supreme Court has never precisely defined art. Though the Supreme Court has given no explicit answer to the question, its precedent cases provide some points with explaining why it deserves First Amendment protection. the Supreme Court has suggested two rationales for artistic expression's constitutional protection. First, it has said that, because art influences the thinking of those who view or hear it, it resembles in function the spoken or written word. Second, the Supreme Court has noted that art should be protected by the First Amendment because artist's self-expression has its own value regardless of whether such expression is intelligible to others. In addition, consistent with these rationales, the Supreme Court has insisted that artistic expression merits protection not merely as symbolic speech, but as pure speech. Still, some appellate courts require a surer analytical basis for understanding artistic expression than what the Court has provided and so have developed their own tests. Most appellate courts have concluded that the traditional visual arts (paintings, drawings, sculptures, pictures, and the like) are generally protected. There are some tests for discerning artistic expression made by appellate courts. First, for art to rise to the level of protected speech on First Amendment, it must constitute self-expression, one characteristic of which may be originality. Second, for a piece of artistically expressive merchandise or the activity of making or selling it to fall within First Amendment coverage, the Second Circuit requires that it pass a “dominant expressive purpose” test. With the various kinds of mediums and the changing standards of what is “artistic expression,” courts are likely to find themselves struggling with emerging questions in the future.

이 논문의 목적은 퍼블리시티권의 보호와 표현의 자유의 보호 사이의 균형점을 찾을 수 있는 기준을 알아보는 것에 있다. 이 논문의 연구대상은 유명인의 유사물을 전통적으로 표현의 자유에 의해서 보호되지 아니하였던 매체에 이용하는 경우이다. 예를 들면 유명인의 유사물을 상품의 디자인으로 이용하는 경우 또는 유명인과 전혀 관계없는 이야기를 다룬 만화책의 캐릭터로 유명인의 이름 또는 유사물을 이용하는 경우이다. 위와 같은 이용에 대하여 미국의 Restatement Third는 명확한 기준을 제시하지 아니하고 있다. 그런데 최근 캘리포니아주 대법원의 Comedy III Productions v. Gary Saderup 판결과 미주리주 대법원의 DOE v. TCI Cablevision 판결은 모두 일반 상품의 디자인 또는 캐릭터로서 유명인의 유사물을 이용한 경우에도 표현의 자유에 의해서 퍼블리시티권의 효력이 제한될 수 있음을 명확히 하였다. 그러나 두 대법원은 각기 다른 기준을 제시하였다. 캘리포니아주 대법원은 ‘변형성 기준’을 제시한 반면 미주리주 대법원은 ‘지배적 이용 기준’을 제시하였다. 이 논문은 두 판례의 내용을 검토하고 두 기준 중 변형성 기준이 더 적절하다는 결론을 내린다. 그 근거로서 퍼블리시티권을 재산권으로 인정하는 근거가 매우 미약하며, 유명인의 유사물은 사회에서 정보전달의 매우 중요한 수단이라는 점을 제시하였다.

The purpose of this article is to find out the test for balancing freedom of expression and right of publicity. The topic is focused on the use of the likeness of a celebrity on merchandise, which is not a traditional medium protected by freedom of expression or the First Amendment. Examples of such uses include use of a celebrity’s likeness on a good as its design or use of a celebrity’s name and other likeness as a character in a cartoon, which does not deal with the celebrity’s story. In this area of use, the Restatement Third does not expressly state the relationship between freedom of expression and right of publicity. The supreme courts in both California and Missouri held that publicity right can be restrained by freedom of expression when a celebrity’s likeness is used in or on merchandise. However, each court provided with different balancing tests: a transformative test and a predominant use test. This article examines those cases and concludes that a transformative test is more appropriate due to the weakness of justifying right of publicity with property right, and to the importance of the images of celebrities as a communication means in our society.

First Amendment and Cross Burning

미국 증권거래위원회(SEC)는 1972년부터 ‘시인하지도 부인하지도 아니함’(Neither Admit nor Deny) 조건 기반의 화해(settlement) 제도(Rule 202.5(e))를 운영하고 있으나, 2010년대부터 혐의자가 위반 사실을 공개적으로 부인하지 아니할 것을 약속하는 공개적 부인 금지 조건이 수정헌법 제1조(First Amendment) 표현의 자유 침해라는 헌법적 논란이 지속되었다. 2025년 8월 제9연방항소법원은 Powell v. SEC 판결에서 표현의 자유에 대한 엄격심사(strict scrutiny) 기준이 아니라 기본권 포기(waiver)에 대한 자발성(voluntariness)･밀착성(nexus)･공익 형량(public-interest balancing) 요건의 루머리(Rumery) 테스트를 적용하여 Rule 202.5(e)를 심사하였다. 변호사의 조력을 받는 유능한 당사자인 혐의자가 기본권을 포기하여 자발성이 인정되고, 공개적 부인 금지 조건의 내용･범위와 화해 대상인 특정 혐의 간 밀착성이 인정되며, 화해 조건 위반 시 법원의 승인을 전제로 SEC가 집행 절차를 재개할 수 있는 공익이 혐의자의 표현의 자유보다 우월하므로 공익 형량도 인정된다. 제9연방항소법원이 Rule 202.5(e)에 대한 전면적 위헌 심사(facial challenge)를 기각하여 합헌성을 인정하였으나, 사안별 위헌 심사(as-applied challenge)의 가능성을 시사하였기에 SEC가 Powell v. SEC 판결을 확대 해석하여 광범위한 표현 제한을 시도하면 헌법적 문제가 우려된다. 증권 불공정거래 조사･제재 조치 과정에 ‘시인하지도 부인하지도 아니함’ 조건 기반의 화해 제도를 설계하면 헌법 제21조 표현의 자유와의 관계가 쟁점이다. 화해 시점에서 미래의 특정 표현을 금지하는 공개적 부인 금지 조건에 대해 헌법 제21조 2항이 금지하는 사전 검열의 성격이 인정되면 절대적 위헌이므로 기본권 포기 이론을 적용하거나 법원의 결정을 통한 집행을 채택할 수 있다. 사전 검열의 성격이 부정되면 헌법 제37조 2항 과잉금지 원칙에 의한 심사 대상이다. 침해의 최소성과 법익의 균형성 측면에서 공개적 부인 금지 조건의 내용･범위 명확화･최소화, 시간적 제한 도입, 예외 사유 규정과 대안적 수단 설계 등을 통해 합헌성을 제고할 필요가 있다.

Since 1972, the U.S. Securities and Exchange Commission (SEC) has operated a settlement regime that features a “neither admit nor deny” condition under Rule 202.5(e). Beginning in the 2010s, however, critics argued that the accompanying “no-deny” condition, under which a respondent promises not to publicly deny the alleged violations, impermissibly burdens the First Amendment right to free speech. In August 2025, the Ninth Circuit in Powell v. SEC assessed Rule 202.5(e) not under traditional strict-scrutiny review for speech regulations, but under the Rumery test for waivers of constitutional rights: voluntariness, nexus, and public-interest balancing. The court reasoned that the waiver is voluntary when made by sophisticated parties with the assistance of counsel; that there is a close nexus between the no-deny obligation and the specific allegations resolved by the settlement; and that, if the respondent breaches the condition, the public interest in allowing the SEC?subject to judicial approval?to reopen enforcement proceedings may outweigh the respondent’s speech interests. While the Ninth Circuit rejected a facial challenge to Rule 202.5(e) and thus upheld the Rule as facially constitutional, it signaled the availability of as-applied challenges. Accordingly, any expansive reading of Powell v. SEC to justify broader or more enduring speech restrictions could raise distinct constitutional concerns. If Korea were to introduce a settlement mechanism premised on a “neither admit nor deny” condition in the context of unfair securities trading, its compatibility with freedom of expression under Article 21 of the Constitution would be central. Should a no-deny clause be construed as prior censorship under Article 21(2), it would be per se unconstitutional; in that event, one might explore a limited doctrine of voluntary waiver of rights or a structure requiring judicial approval. Even if such clauses are not deemed prior censorship, they would be subject to rigorous proportionality review under Article 37(2). To enhance constitutional defensibility, the scope of any speech restriction should be precisely defined and minimized, time-limited, and cabined by explicit exceptions, with alternative remedial pathways designed to mitigate any chilling effects.

미국 연방대법원의 신문기업규제에 관한 11개의 판례를 선별적 규제, 일반적 규제, 특혜성 지원 등, 세 가지 유형으로 분류해 분석한 결과, 연방대법원은 신문기업도 일반기업과 마찬가지로 기업적 규제를 받아야 한다고 강조했다. 그러나 정부의 신문에 대한 기업규제가 신문의 내용에 영향을 미친다거나 미칠 가능성이 있다면 수정헌법1조를 적용해 적극 보호했다. 일반적 기업규제는 신문의 내용에 영향을 줄 가능성이 없지만, 선별적 규제는 신문의 보도내용에 영향을 미치는 것으로 간주되어 엄격한 위헌심사 기준을 적용했다. 수정헌법1조의 보호이익 측면에서 보면, 연방대법원은 20세기 전반기 판례에서는 신문사의 언론자유보다는 수용자인 일반독자의 언론자유를 강조하였으나, 후반기 판결에서는 신문의 권력 감시 기능이나 비판 기능만을 강조하는 경향을 보였다. 비록 언론자유 보호이익의 범위는 축소시켰지만, 위헌 심사기준은 더욱 강화해, 신문기업의 언론자유에 영향을 미치는 정부규제의 합헌판정을 매우 어렵게 만들었다.

A review of U.S. Supreme Court’s decisions on newspaper business regulations shows that the Court zealously guarded newspapers from business regulations exclusively aimed at newspapers, while being less protective from general business regulations. The Court held that the First Amendment provided newspapers with no privilege or immunity from bona fide business regulations. But the government should not single out some newspapers from other newspapers or other businesses in its regulation. In addition, business regulations were impermissible if they inhibitedor were likely to inhibit newspapers’ editorial freedoms. In terms of First Amendment interests, the Court showed a changing emphasis over the years, from a broad declaration of First Amendment interests of the citizens’ rights to more narrowly defined First Amendment interests of the newspapers.

언론의 자유는 한편으로 개인적 영역에서 인격실현에 이바지하는 면을 가지고 있지만 다른 한편으로 공적 영역에서 민주주의 실현에 기여하는 특성을 지니고 있다. 이와 관련된 미 연방헌법 수정 제1조 언론의자유에 대한 논의가 자기통치의 원리이다. 자기통치론에 따르면 언론의자유는 민주주의 실현을 위한 기능 때문에 다른 기본권에 비해 더 강한보호를 받는다고 본다. 자기통치론의 대표자는 미국의 교육자이자 철학자였던 마이클존이다. 그는 국민주권의 원리를 실현시키기 위해, 국민들이 선거권을 제대로 행사하기 위해 언론의 자유가 보장되어야 한다고 보았다. 그에 의하면 공적 영역에서의 언론의 자유는 수정 제1조의 규정대로 무제한적으로 보장되게 된다. 그에 의하면 언론의 자유가 곧 민주주의 그 자체였다. 자기통치론은 미 연방대법원에 의해 판결에 채택되었다. 브레넌 판사는 Sullivan 사건에서 마이클존의 논리에 의거하여 공직자에 대한 언론보도를 보호하는 판결을 내렸다. 그러나 자기통치론을 마이클존의 이론에국한하여 이해할 것은 아니다. 언론의 자유에 대하여 자유주의적 전통에입각한 홈즈의 명백하고 현존하는 위험의 원칙도 자기통치론의 뿌리를가지고 있고, 수정 제1조 절대주의자로 알려진 핸드, 블랙, 더글라스 판사의 이론도 자기통치론과 연결점을 가지고 있다. 자기통치론은 사상의자유시장이론과도 뿌리를 같이 하는 이론이다. 언론의 진정한 가치를 실현하고 언론의 자유에 우월한 지위를 인정하기위해서 자기통치론에 대한 이해를 재정립할 필요가 있다. 자기통치론에대한 좁은 이해에서 벗어날 필요가 있고 전통적 민주주의 이론에서 나아가 참여민주주의의 시각에서 언론을 바라볼 필요가 있다. 이와 같은 자기통치에 대한 시각의 정립은 현대사회에서 언론의 기능과도 무관하지 않다. 진정한 언론의 자유의 확립을 위해 끊임없는 노력이 필요한 시점이다.

Freedom of speech, on the other hand, contributes to the realization of personality in the personal domain, but on the other hand it contributes to the realization of democracy in the public domain. The discussion relating to this, of the First Amendment of the United States Constitution, freedom of speech, is the principle of self-government. According to self-goverment theory, the freedom of the speech seems to receive stronger protection than other fundamental rights because of its ability to realize democracy. The representative of self-goverment theory is Meiklejohn, an American educator and philosopher. In order to realize the principle of national sovereignty, he thought that the freedom of the speech should be guaranteed for the people to exercise their right to vote. According to him, freedom of speech in the public domain will be guaranteed without restriction, as provided for in the First Amendment. He regarded the freedom of speech as democracy itself. Self-government theory was adopted by the US Supreme Court. In the case of Sullivan, Justice Brennan ruled that Meiklejohn’s logic would protect the media coverage of public officials. However, it does not mean that self-government theory should be confined to Meiklejohn’s theory. Justice Holmes’s clear and present danger principles based on liberal traditions on the freedom of speech have their roots in self-goverment theory, and the theories of the Absolutists, Judge Hand, Justice Black, and Justice Douglas have the common connection point with self-goverment theory. Free marketplace of ideas theory also have the same roots with self-government theory. It is necessary to redefine the understanding of self-government theory in order to realize the true value of speech and approve affirmed Preferred Position of freedom of speech. There is a need to escape from a narrow understanding of self-government, and it is necessary to look at the speech from the viewpoint of participatory democracy instead of traditional democracy. Such an establishment of viewpoint of self-government theory is not irrelevant to the function of the speech in modern society. It is time for constant efforts to establish true freedom of speech.

2001년 9. 11. 테러 이후 국제사회는 테러리즘과의 전쟁에 대비한다는 명분하에 개인정보를 무제한적으로 검열하고 검색함으로써 표현의 자유의 근본이 흔들리고 있다. 우리는 남북분단이 극복되지 않은 상황에서 진영논리에 매몰돼 자칫 표현의 자유, 언론의 자유가 위협을 받게 되는 것 아닌가 하는 우려를 낳고 있다. 더욱이 정보통신기술의 발달에 따라 다매체 다채널시대가 열리면서 표현을 위한 기회가 무한으로 확대되고 있다. 전통적인 신문, 방송뿐 아니라 인터넷과 SNS를 통한 즉시적인 표현이 이뤄지고, 서로 소통하는 시대가 되고 있다. 수정헌법 제1조는 표현의 자유와 언론의 자유의 출발점이다. 이 출발점은 또 모든 인권, 기본권의 출발점이기도 하다. 더 나아가 사상의 자유시장을 확대하게 하는 언론활동의 기본교리이기도 한다. 이런 가운데 미국 수정헌법 제1조에서 유래한 인류보편의 가치가 심각한 도전에 직면하기도 한다. 표현과 소통을 통한 진리에의 도달과 자기실현, 공동체의 건전한 의사결정 더 나아가 안정과 변화 사이의 균형을 통한 공동체의 지속가능한 발전이라는 가치가 침해를 받기도 한다. 이 연구에서 추구하고자 하는 것은 수정헌법 제1조의 보호가치를 통해 사상의 자유시장을 확고하게 방안은 무엇인지를 찾고자 하는 것이다. 사상의 자유시장은 공동체의 활력을 되찾게 하고 자유민주주의를 발전하게 하며, 지속가능한 번영을 이끌어 낼 것이다. 수정헌법 제1조를 천착하고자 하는 것은 바로 이 같은 반대론과 비판론에 주목하면서 공적 토론장을 확대할 이론적 가능성을 모색하기 위한 것이다. 이번 연구에서는 표현의 자유가 지향하는 가치를 네 가지로 분류한 에머슨의 이론을 원전에 충실하게 해석하고 여러 학자들의 견해를 통해 이를 검증해본다. 수정헌법 제1조의 가치들은 서로 유기적으로 연계가 돼 있다는 생각이다. 표현의 자유에 관한 미국 법원의 판례들을 분석하고 관념적 세계인 사상의 자유시장을 현실 세계로 구체화하면서 우리나라에서 공적 토론장을 확대하는 계기를 촉구하려고 한다. 또한 지속가능한 자유민주주의를 구축하는 방안을 찾는데도 초점을 맞출 것이다.

After the 9. 11. Terror, 2001, many countries have intensified to censor and to investigate personal informations against terrorism, so the bottom of freedom of expression is deteriorated. While we are not getting over the split of our country, we are drowned in the struggle of ideology and we are threatened of freedom of expression and freedom of press. Furthermore, as the technology of information and communication is being developed, the era of multi-media and multi-channels is opened and the opportunities for expression are expanded infinitely. We can express and communicate immediately our ideas not only by traditional news papers, broadcast but also by internet and SNS etc.. In this situation I believe that people can realize the universal values derived from the First Amendment and may encounter the severe challenges. The values of freedom of expression i.e. the attainment of truth, self-fulfillment, participation in decision-making, sustainable growth by balance between stability and change are realized and abridged. The First Amendment is the starting point of freedom of expression and press. And this is also that point of all human rights and basic rights. Furthermore it is the doctrine of media activities for expanding of the marketplace of ideas. At this study I have tried to search the best way how to expand the marketplace of ideas through the First Amendment’s Protecting Values. The marketplace of ideas will recover its vitality, develop liberal democracy and induce to the sustainable prosperity of community. At the end we will be able to find out the possibility of expanding public forum scrutinizing anti-theories and critic theories. I have tried to analyze the original theory of T. Emerson who categorized the values which people are trying to get by freedom of expression are into four. I think tha the values are related systematically each other. I have tried to interpret American court’s cases and hope to build the marketplace of ideas which is the ideal marketplace into our reality. Till the last I have tried to study the direction of expanding freedom of expression, and I will focus to find out the way to strengthen liberal democracy in Korea.

오늘날 날카롭고 거침없는 신문은 자유주의 사회조직을 존속시키는 민주적 표현과 논쟁을 공급하는 주된 원천임과 동시에 정부의 정책을 시민들에게 해석해주고 국가를 운영하는 이들의 공적 행위를 날카롭게 심사하는 기능을 하고 있다. 자유로운 언론이란 정부의 언론통제 위험을 제거하여 사상의 자유시장을 최대 확보함을 통해 보장된다고 할 수 있지만 정부가 사상의 자유시장에 개입하지 않는 경우라도 정부 아닌 사조직, 즉 거대언론이 언론을 독점함으로 사상의 자유로운 흐름과 민주주의의 초석인 다양한 시각과 정보의 배포를 방해할 위험 또한 항시 존재한다. 표현의 자유를 가장 근본적 권리로 인정하고 있는 미국도 언론의 다양성확보를 근거로 신문의 언론독점의 규제를 시도하였고 이에는 항상 수정헌법 제1조상의 표현의 자유논쟁이 제기되었다. 본 논문은 독점금지법의 신문산업 적용문제와 신문사와 방송국간의 교차소유금지를 중심으로 미국의 신문산업 규제정책과 이에 관한 연방대법원의 판례를 고찰해 보고 오늘날 신문산업 규제를 바라보는 헌법적 시각을 정리해 보았다. 또한 현재 우리의 신문산업 규제입법과 헌법재판소의 신문법 결정 분석을 통해 헌법상 신문기능보장규정이 가지는 의미와 신문산업 규제입법에 대한 헌재의 심사기준의 재검토를 시도하였다.

A vigorous press is main source feeding the flow of democratic expression and controversy which maintains the institutions of a free society and democracy. Also a free press has a function of interpreting government policy and checking the abuse of power by public officials. It is sure that a free speech is protected by eliminating the risk of government censorship and intrusion, but the monopoly by the private media powers also threatens the marketplace of ideas and interferes the free flow of ideas and widest possible dissemination of information. The U.S. has tried the restriction of press monopoly and media concentration by Antitrust Law and FCC regulation on the ground of diversity of view points and it has occurred First Amendment suits and controversies. This article will examine the press control policies focused on the application of the Antitrust law to the press, newspaper/broadcast cross ownership regulation by FCC and Supreme Court decisions. And it also review the Constitutional Court Decision about newspaper regulation laws and try to reset the judicial review standard on newspaper laws for diversity of the view points.

미국 오리건대 염규호 수정헌법 제1조 석좌교수는 언론법사(言論法史)에서 독특한 위치를 차지한다. 염 교수는 이민 1세대로서 미국 미디어법계의 거장으로 자리 잡았으며 미국 저널리즘커뮤니케이션학회(AEJMC) 학회장으로 선출된 바 있다. 그러나 염 교수의 진정한 업적은 그의 방대한 학문적 성과에 있다. 그가 언론법 연구를 시작하게 된 계기를 이해하기 위해 생애를 되짚어보는 한편, 방대한 분량의 학문적 업적을 한국법 연구와 미국법 연구로 나누어 분석해본다. 염 교수는 1980년대 중반부터 한국 언론법에 대한 영어 논문과 서적을 발행하여 민주화 이후 한국의 법률적, 사회적 성장과정을 지속적으로 관찰하고 분석하여 세계에 알리는데 앞장섰다. 또한 수정헌법 제1조의 강력한 보호를 받고 있는 미국 표현의 자유와 언론의 자유 관련 법리를 분석하여 세계에 알렸고, 비교법 연구를 통해 다른 국가의 모범적 법리를 연구하여 개선을 촉구하기도 했다. 결론 부분에서는 한국 언론법의 세계화와 연구방법론적 개선을 제안하는 염 교수의 주장도 검토해본다.

Professor Kyu Ho Youm, the Jonathan Marshall First Amendment Chair at the University of Oregon occupies a unique position in the history of media law. As a first-generation immigrant, Professor Youm has globally established himself as an excellent media law scholar. In addition, he was elected as the President of AEJMC, the most prominent American academic association in the United States. Professor Youm’s real achievement, however, is his remarkable academic performance. This article briefly reviews his life to understand why he has been applying himself to studies of media law and then examines his research materials by dividing them into Korean law studies and American law studies. Since the mid-1980s, Professor Youm has published lots of English papers and books on Korean media law, continuously observing and analyzing the legal and social growth of South Korea after the 1987 democratization. Analyzing American jurisprudence related to freedom of speech and the press under the First Amendment, he contributed to exporting U.S. media law abroad. Professor Youm suggests further globalization of Korean media law and active adoption of comparative legal methods for future study.