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영업비밀보호법리는 특허나 저작권에 관한 법리보다 상대적으로 늦게 확립되었다. 산업혁명 이후 기업과 산업의 거대화는 영업비밀의 비밀성에 대한 변화를 요구할 수 밖에 없게 되었고, 절대적 비밀성에서 상대적 비밀성으로 변화를 하게 되었다. 절대적 비밀성에서 상대적 비밀성으로의 변화는 영업비밀의 법적 속성에 대하여도 변화를 가져올 수 밖에 없었다. 세상 모든 사람에게 알려지지 않을 것을 요구하던 절대적 비밀성은 그 바탕을 재산권적 속성에서 기인한 것으로 판단되는데, 상대적 비밀성은 절대적 비밀성을 대체하면서 합리적이거나 상당한 노력에 의한 비밀성 유지노력으로 절대적 비밀성을 대체했다. 이로 인하여 영업비밀의 재산권 속성을 침해하였는지 보다는 영업비밀의 취득행위의 적절성 여부, 즉 상도덕적 적절성으로 변화했다. 상대적 비밀성하에서 비밀성을 유지하기 위한 상당한 노력 또는 합리적 노력을 한 경우에는 영업비밀취득의 도덕적 정당성은 존재하지 않는다. 즉 적절한 방법에 의한 역분석도 허용되지 않는다. 우리 영업비밀보호법은 비밀관리성에 대하여 비밀로 유지되면 족한 것으로 규정하고 있으나, 이는 비밀성유지노력을 요구하지 않는 것으로서 상대적 비밀성을 취하는 법리와는 어긋난다. 그 뿐만 아니라 정책적으로도 타당하지 않다. 기술정보나 경영정보의 개발보다는 무임승차를 장려하기 때문이다.

The legality of trade secrets law has been established lately, compared to those of the patent and the copyright. After the industrial revolution, the large scale enterprises and industries needed 새 change the notion of secrecy of trade secrets, from absolute secrecy to relative secrecy. The change inevitably leaded the modification of the legality of the trade secrets law. The absolute secrecy requiring secrecy against all of human in the world is thought of the reflection of the property interest of trade secrets. The rational is that the exclusiveness of property rights of trade secrets requires the exclusively owning trade secrets. However, the relative secrecy substituting the absolute secrecy required the reasonable effort to maintain secrecy instead of the absoluteness of secrecy. The main issue of the trade secrets law now has been focused on the commercial morality of the acquisition of the trade secrets. Then, under the maintaining the reasonable effort to maintain secret for the requirement of the trade secrets protection, there is no proper means of the acquisition of trade secrets even to the reverse engineering. The Korean trade secrets protection act requires the secrecy only, not any effort to maintaining secrecy as the sufficient condition for the protection of trade secrets. However, the law is not reconcile the rational of the general trade secrets law theory. It also provide a bad policy to encouraging invention, discovery and labor, because it encourages the free riding industries.

우리나라의 경우 상당한 노력을 기준으로 하는 입법하에서는 기업의 다소 엄격한 객관적 비밀관리(접근제한)조치의 여부가 비밀관리성의 기준이었으며, 그 결과 그러한 조치를 취할 여력이 없었던 중소기업이 보호받지 못하는 결과가 발생하였다. 따라서 영업비밀보호법은 그 기준을 합리적 노력으로 개정하였고, 기업의 규모, 해당 정보의 성질 등 기업이 처한 상황을 고려하여 적절한 조치를 취하면 비밀관리성이 인정된다고 상대적으로 해석함으로써 중소기업을 보호하고자 하였다. 그러나 합리적 노력에 대한 구체적 내용이 축적되기도 전에 다시 합리적 노력이라는 문구를 삭제하는 개정을 하였 다. 그러나 합리적 노력이라는 문구를 삭제한 것이 비밀관리성 요건을 완화하여 중소 기업을 두텁게 보호하려는 것이라고 일견 보이지만, 그렇다고 해서 비밀관리성 요건의 판단에서 기업의 합리적 노력을 완전히 배제할 수는 없다고 생각된다. 현행법에서 기 업의 합리적 노력이라는 문구를 삭제하였다고 하더라도 비밀관리성을 충족하기 위한 일정한 수준의 비밀관리조치는 있어야 하며 어느 정도의 관리조치가 필요한가에 대한 기준은 법적 안정성을 고려한다면 더욱 필요하다. 결국 그 기준은 기업의 합리적 관리 라고 볼 수 있으며 현행법의 ‘비밀로 관리되어야 한다’는 규정에서 관리는 합리적 관리 라고 해석해야 한다고 생각된다. 전술한 비밀관리성의 취지에 입각하여 기업이 처한 상황 등에 따라 다르게 관리하는 것이 합리적인 관리이며 그 결과로 중소기업의 보호 라는 목적을 달성하게 될 것이다. 현행법이 합리적 노력이라는 문구를 삭제하였다고 해서 합리적인 관리를 포기하였다고는 볼 수 없으며, 합리적 노력을 삭제함으써 합리 적 관리를 더욱 강조하고 있는 다소 역설적인 상황으로 인식될 수 있다. 왜냐하면 개별 기업이 처한 상황 등에 따라서 합리적인 비밀관리조치가 취해질 때 비로소 현행법이 달성하고자 하는 중소기업의 보호가 더욱 충실하게 이루어질 수 있기 때문이다.

Three requirements must be met: non-publicity, economic usefulness, and confidentiality for trade secrets nder the Unfair Competition Prevention and Trade Secrets Protection Act. The confidentiality requirement is the biggest problem in real-life disputes and there are many precedents for it. Because trade secrets are intangible assets in various forms of possession and management and are not subject to disclosure, such as patent rights, it is not easy for employees who intend to use trade secrets to know that the trade secrets are protected by law. In light of the nature of such trade secrets, the purpose of the confidentiality requirement can be seen as clarifying what the company intends to manage as a secret, preventing those who access the trade secrets from being suspected of non-negotiation and ensuring the predictability of employees or the safety of economic activities. In Korea, since the Business Secrets Protection Act 1991 stipulated the 'significant effort' as the basis for determining the confidentiality requirement, the court strictly requested various restrictions of the company as the basis for the recognition of confidentiality requirement in disputes over trade secrets. As a result, small and medium-sized enterprises that do not have sufficient restrictions often fail to meet the confidentiality requirements and thus are not protected by the Business Secrets Protection Act. Accordingly, the Business Secrets Protection Act eased the criteria for determining confidentiality requirements through the two recent revisions to the act. In other words, 'significant effort' was the basis for determining confidentiality, but the 2015 amendment changed the criteria to 'reasonable effort'. However, it was revised again in 2019 that information 'secretly managed' and deleted the 'reasonable effort' criteria. In this article, we would like to examine the provisions and precedents on the criteria for the confidentiality requirement in Korea, the United States, Japan and present the direction of interpretation for it by referring to the interpretation in Japan, which has the same regulations as the current act in Korea.

저작물 이용에서의 주요한 문제점은 저작권자의 이용허락을 얻는 일이다. 특히 고아저작물의 이용허락과 관 련하여, 많은 거래비용이 요구되고,전체저작물 가운데에서 고아저작물이 차지하는 비중이 상당히 크며, 고아 저작물과 관련한 규정이나 기준이 존재하지 않거나 불명확하다는 문제점이 지적되고, 이러한 문제점들로 인 하여 저작권자의 이용허락 없이 고아저작물을 사용하는 경우에는 추후에 저작권자가 등장할 수도 있으며 그 로 인하여 권리침해의 문제가 제기 될 수 있다는 위험이 있다. 또한 고아저작물의 이용을 위해서는 저작권자 를 찾기 위한 상당한 노력 또는 성실한 조사를 수행해야 하는 어려움이 수반되는 등 다른 저작물의 이용허락 을 얻는것보다 더 많은 기회비용을 필요로 한다. 이 글에서는 고아저작물의 정의와 고아저작물 이용에서의 문제점을 고찰해보고, 미국, 캐나다, 덴마크, 일본, 영국, 유럽연합, 호주의 고아저작물관련 규정을 살펴보며, 각국의 규정들에서의 문제점으로서 상당한 노력 또 는 성실한 조사에 관한 명확한 기준이 제시되어 있지 않다는 점을 지적한다. 또한 국내의 고아저작물 이용방 안으로서 확대된 집중관리제도는 고아저작물의 이용을 위한 효율적인 관리 방안이 될 것임을 제안한다.

The principal issue in utilizing copyrighted works is to obtainpermission to use copyrighted works. Regarding copyright permission,there are problems such as huge expenses, a large volumes of orphanworks, the absence of applicable rules, and potential legal actions. Especially, copyright permission for orphan works is far harder than thepermission for the other copyrighted works, in that it is necessary tomake reasonable effort or diligent search to search the copyrighter. Thispaper examines the definition of orphan works, the problems in utilizingorphan works, and the features and limits of the orphan works relatedrules in U.S., Canada, Denmark, Japan, U.K., EU., and Australia. And then,this paper points the problem in the individual rules abroad is that therules have no clear standard, and, therefore, proposes that it is necessaryto suggest a clearer standard for reasonable effort or diligent search. Finally, this paper proposes that extended collective licensing(ECL) is anefficient managing program for utilizing orphan works.