Earticle

아동 성폭력은 신체적·정서적 특성 상 성인과는 달리 그 후유증이 매우 장기적이고 치명적이라는 관점에서 사회적 위기인식이 고조되고 있으며, 이는 큰 사회적 파장을 일으키고 있다. 따라서 본 연구 의 목적은 사회적 약자인 아동의 권리와 존엄성 및 행복추구권을 보장이라는 관점에서 성폭력으로부 터 예방과 차단을 위하여 현행 법제도적인 측면과 판례를 통해 아동 대상 성범죄자들에 대한 양형기준 을 분석하고자 하였으며, 아울러 미국의 관련제도를 살펴 보았다. 미국의 경우, 미성년을 대상으로 하는 성폭력에 대하여 매우 단호하고 엄격한 조치를 취하고 있다. 관련 양형도 지나치게 계량화, 엄격화되어 있다는 비판을 받을 만큼 세부적인 반면 우리나라는 지나치게 단순화 되어 재량권이 남발될 가능성이 있다. 물론 제반 관련 법률의 제·개정을 통해 아동 성폭력에 대해서는 종전 에 비하여 보다 엄격한 규정이 적용되고 있어 공소시효 폐지와 함께 형량도 무기징역까지로 확대되었다. 그러나 관련 판례들을 보면 아직도 온정주의적인 여지가 강한 바 현행 양형기준은 국민적 합의를 통해 신 뢰할 수 있도록 재정비될 필요가 있다. 성폭력범죄에 대한 양형기준의 강화와 중형선고가 모든 문제를 해 결하는 최선책은 아니지만, 피해아동의 인권을 보호하기 위한 하나의 수단으로서 의의가 있을 것이다. 이러한 관점에서 다음과 같은 제안을 하고자 한다. 첫째, 아동성폭력에 관한 한 양형기준과 양형인자는 보다 세분화되어야 할 필요가 있다. 둘째, 양형 기준은 국민적 합의로 건전한 상식에 부합될 수 있어야 한다. 셋째, 양향기준의 상향적인 조정을 통해 유사범죄를 억제하고 예방하는 수단으로써 국민적 신뢰를 이끌어 낼 수 있어야 한다. 다만 무조건적이 고 강압적인 처벌과 제재는 일시적인 미봉책에 불과할뿐더러 자칫 가해자와 그 주변 가족들의 인권침해 우 려도 간과할 수 없으므로 세심한 주의가 요구된다. 법 적용의 엄정성과 평등성을 담보하기 위해 서는 모든 개인의 안전과 보호에 대한 사회적 합의가 이루어져야 할 것이다.

The purpose of this study is to better protect our children from sexual assault by reviewing the current laws and sentencing guidelines and proposing their improvements. Korean people have been scandalized by several cruel cases of child sexual assault, followed by mass media frenzies, for the last few years. Child sexual assault is a form of child abuse in which an adult or older child exploits a child for a sexual purpose. When children are sexually assaulted, the children can be more seriously damaged in their body and the psychological trauma will last for much longer period than the adult victims of sexual assault. Recently, in Korea, several new legislative changes were made, to reinforce the punishment of child sexual assault crimes with (1) imposing heavier sentences and thus the criminals can get up to a life imprisonment, (2) allowing people other than the child victim to accuse the criminal, unlike the old laws, (3) lengthenig the statue of limitation so that the criminal can be brought to justice until the child victim reaches 20 year old, (4) publicizing the information of identities and residents of released sex offenders by the government agency, and (5) mandating the use of an electronic anklet for released sex offenders. These legislative changes are expected to help to reduce the rate of child sexual abuse. However, the sentencing guidelines are still equivocal and ambiguous so that the discretion of judge in the sentecing is still viewed as excessive. Therefore, for the strict judgment in child sexual assault cases, the enactment of related laws with more specific provisions are required.

한국의 국민참여재판에서는 사실판단 절차와 양형 절차가 분리되지 않은바, 본 연구는 강간사건에서 양형을 위한 정보인 피해자 나이가 사실판단에 영향을 미치는지, 그리고 피해자비난과 피고인의 비난가능성이 피해자의 나이와 사실판단 사이의 관계를 매개하는지 분석하였다. 또한 판단자의 성별이 강간사건에 미치는 영향과 경로를 분석하였다. 참가자들에게 피해자의 나이가 16세 혹은 26세로 조작된 강간사건 시나리오를 제시한 뒤 피고인에 대한 유무죄판단, 양형, 피해자비난, 피고인의 비난가능성을 측정하였다. 유무죄판단에 대해 피해자 나이의 효과는 유의미하지 않았으나 판단자성별의 효과는 유의미했다. 남성 참가자들이 여성 참가자들보다 유죄판단을 적게 했으며, 이 효과를 피고인의 비난가능성이 매개하는 것으로 나타났다.

Fact-finding of criminal trials in Korea is not procedurally separated from sentencing. Evidences and information on sentencing factors are together presented to the fact-finders. This study was to see whether and how the victim's age, a sentencing factor, would influence the decision of guilty. And also the effect of participant's gender was examined. Participants read one of two scenarios in which either a 16 or 26 years old female victim alleged the defendant for rape. They individually rendered the verdict and responded to questionnaire items designed to measure the extent to which the participant blamed the defendant and the victim for the sexual incident. The results showed that the verdict was not influenced by the victim's age; and blameworthiness of the defendant mediated the effect of the participant's gender on the verdict. Further implications of these findings were discussed.

본 연구의 목적은 검사의 구형결정과 판사의 선고형량 결정에서 차별적인 요인의 분석에 대한 연구이다. 회귀분석 결과 검사의 구형량과 판사의 선고형량에서 가장 중요한 요인은 법적인 요인들 이었다. 범죄의 종류, 합의, 범죄 피해액, 범죄동기 등은 검사의 구형량 결정과 판사의 선고형량 결정에서 일관되게 중요한 요인인 것으로 나타났으며, 피의자의 동종전과 유무는 검사의 구형량에만 중요한 요인으로 드러났다. 이러한 다양한 법적인 요인들이 모형에 통제된 후에는 피의자의 성별, 연령, 그리고 사선변호인의 효과는 극히 미비한 것으로 나타났다. 비록 연구결과에서는 차별적 요인들의 영향력이 나타나지 않았지만, 이것이 양형에서 차별적 요인이 없다는 것을 의미하지는 않는다. 단지 150명의 연구표본을 이용하였고, 사기와 절도 피의자만을 포함한 모형에서는 표본이 100명 미만의 표본을 이용한 연구이기 때문에 연구결과는 표본의 크기의 영향을 반영하고 있을 가능성에 지적 하고 있다. 결론부분에서 본 연구는 실증적 연구의 결과가 도출되지 않을 경우 양형기준법안의 도입만으로 전관예우의 문제를 해결할 수 없음을 지적하고 있다. 전관예우에 대한 실증적 연구 없이 양형기준법안이 실질적으로 재판의 공정성을 높인다 하더라도 일반국민들의 감정적 불신을 계속될 수 있고, 결과적으로 양형기준법안의 효과는 반감될 위험성에 대해서 경고하고 있다. 본 연구는 최근까지 실증적 양형연구의 중요성에도 불구하고 실증적인 연구를 위한 학술적 노력은 상당히 부족하였다는 점을 지적하고 있으며, 마지막으로 본 연구는 판사의 선고형태, 선고형량에 대한 실증적 연구에 그칠 것이 아니라 형사 정책 분야의 다른 다양한 재량행위에 까지 실증적 연구의 범위의 확대 필요성에 대해 강조하고 있다.

The purpose of this study is to examine the discrimination in prosecutors' sentencing recommendation and judges' decision for sentence length. Regression analysis showed that legal factors, such as type of offense, reach an agreement, monetary demage, offense motivation, were consistent and most important variables. However, prior criminal record was more important on prosecutors' sentencing recommendation rather than on judges' decision for sentencing length. After controlling these various legal variables, sex, age, and type of attorney were no or weak impact on dependent variables. Although this study did not show any statistically significant results in discriminatory variables, it does not indicate that there is no discrimination on sentencing. Because the sample size were only 150 cases and the sample size of burglary and fraud model were less than 100 cases, this study result may reflect on the influence of sample size. In conclusion, this study pointed out that just adopting the sentencing guideline cannot solve the privileges of one's former position in court and emphasized an empirical study about the privileges of one's former position in court. Without an empirical research in privilege in one's former position in court, even if sentencing guidelines actually improved the equality in sentencing practice, the public may still perceive that sentencing practice is discriminative. Therefore, the effect of sentencing guideline could be reduced. Until now, despite of the importance of an empirical study in sentencing, the academic efforts to this area were minimal. At last, this study suggested that efforts in empirical sentencing study should not be limited in sentencing decisions and extended into other discretionary decisions in criminal justice system.

양형에서 불균형과 부적정성의 문제가 끊임없이 제기되고 있는 가운데 양형에 대한 불신을 해결하기 위하여 양형의 정형화된 시스템을 요구하게 되었다. 이에 2007년 대법원은 양형위원회를 조직하여 양형기준제를 도입하였고, 이와함께 양형기준제의 합리적 운용을 위해 법원직원 21명을 양형조사관으로 전국7개 지방법원에 배치하여 양형조사제도를 시행하였다. 그러나 대법원의 양형조사제도 운용에 대한 권한 문제가 계속해서 제기되었고, 따라서 대법원은 판결(2010도750)을 근거로 하여 이를 무마하려고 하였다. 그럼에도 불구하고 계속해서 반대와 비판이 제기되고 있는 실정이며, 특히기존의 판결전조사제도와의 충돌되는 부분을 놓고 타당한 담당주체에 대한 논의가 계속되고 있다. 현행 양형자료조사제도의 법이론 및 법체계상 적합성, 전문성, 공정성, 경제성이라는 4가지 기준으로 도출된 결과와 외국의 양형자료조사제도의 고찰을통하여 보호관찰 조직이 1988년 도입한 소년형사범에 대한 판결전조사와1997년 성인형사범에 대한 숙련된 경험은 단시간 내에 얻을 수 없는 무형의자산이며, 보호관찰관에 의한 양형조사는 양형의 합리화뿐만 아니라 교정·보호활동의 합리화에도 유용하게 이용될 수 있고, 천문학적인 국민 혈세의 낭비를 막는데 효과적이므로 보호관찰관이 양형조사를 하는 것이 현 시점에서 취할 수 있는 가장 합리적인 선택이라는 결론에 도달하였다.

The problems of imbalance and improperness of sentencing have constantly been raised, and the need for a formalised system of sentencing has been stressed to resolve doubts about sentencing. In 2007, the Supreme Court has organized the Sentencing Commission in an attempt to solve this problem, and implemented the Sentencing Factor Investigation System by placing twenty-one court staff members as sentencing investigators in seven district courts across the country for effective operation of the sentencing guidelines. However, disputes over the authority problem regarding the Supreme Court’s operation of the Sentencing Factor Investigation System have continued, and the Supreme Court tried to cover up the matter based on their decision (Supreme Court Decision 2010. 4. 29. 2010 Doh 750). Nevertheless, there has been continuous opposition and criticism on this matter, the debate over who is going to be in charge in regard to the part conflicting with the existing Presentence Investigation System has continued. It shows in the results based on four criteria - suitability for legal theory and legal system, professionalism, fairness and affordability ? which are applied to the Sentencing Factor Investigation System whose main agent as the current Supreme Court. Considering the outcomes of the Sentencing Factor Investigation System in countries overseas, both the presentence investigation introduced for juvenile criminal cases by a probation organization in 1988 and the long experience in adult criminal cases in 1997 are valuable intangible assets that cannot be obtained for a short period of time. The sentencing investigation by probation officers can work for the rationalization of sentencing, can be actively used for proper correction or protection activities, and is an effective method to prevent from wasting the tax-payers’ precious money, thus it brings to a conclusion that sentencing investigation by probation officers is the most reasonable choice at the current stage.

한국사회에서 음주와 범죄에 관대해서는 더 이상 아니 된다는 판단 변화에 대해서 형사법개정에 앞서 형사정책적 고려가 필요하다. ‘국민의 건전한 상식’을 반영함으로써 국민이 신뢰할 수 있는 공정하고 객관적인 양형을 위한 양형기준 개선도 살펴봐야 한다. 다만, 음주의 습벽 안에서 범죄로 나아가는 현실 맥락도 함께 고려해야 주취감경을 포함한 형사입법과 양형정책의 방향과 내용이 합리적으로 도출될 수 있을 것이다. 양형위원회는 주취감경과 같은 사회적 현안에 주목하고 기존 양형기준을 적정한 양형, 상식을 반영하는 양형, 과학적 양형의 방향으로 정교화할 필요가 있다. 현행 38개 양형기준에서 주취는 본인 책임 있는 심신미약에 해당하기 때문에 일반-행위자인자로서 감경요소다. 특별히 성범죄의 경우 만취상태를 일반가중인자로 반영하거나, 소극적으로 감경인자로 반영하지 않도록 특별한 기준이 부가되어 있다. 본인 책임 있는 심신미약으로서 뿐만 아니라 특정범죄유형에서만큼은 주취상태를 일반감경인자로서 반영할 여지를 열어 두지 않겠다는 양형정책적 판단을 양형기준에서 관철하려면 양형기준에서 고려하지 말아야 할 소극적 양형인자도 필요하다. 만취로 인해 타인에 해악을 끼칠 소질의 범행발현과 만취하였으나 심신미약에 이르지 않은 상태에서의 범행을 각각 소극양형인자로 제시할 수 있을 것이다. 정신장애증상 중 과잉진단이 문제되는 경우는 과학적 증거가 충분히 확보될 때까지 감경요소로 인정되어서는 아니 될 것이다. 또한 양형인자는 국민의 양형에 대한 인식과 양형정책적 고려에 기해 설정할 수 있다는 점에서 주취로 인한 심신미약(본인 책임 있음)상태에서 치명적인 공격행위를 지속하여 잔혹한 결과를 야기할 경우 일반-행위인자의 가중요소로서 도입도 검토해 볼 수 있다. 이같은 양형인자 합리화는 양형과 양형기준의 합리성을 높이고 형사사법에 대한 국민신뢰 또한 높일 수 있다.

This essay aims to review the issue of alcohol intoxication and crimes in the area of criminal responsibility and sentencing. So called ‘common sense of the people’ demands re-evaluation of intoxication as mitigating factor in sentencing. The issue of criminals under alcoholism, as not only legal issues but also socio-economic issues, needs more evidence-based criminal justice policies and more rational sentencing policies. Sentencing guidelines of 2018 recognize intoxication with his/her own responsibility as general-offender-mitigating factor, and intoxication without his/her own responsibility as special-offender-mitigating factor. Sentencing guideline on sex crimes provides its own special guidance on sex crimes under the influence of voluntary alcohol intoxication : intentional intoxication to commit sex crime will be evaluated as aggravating factor, and some habitual intoxication may not be evaluated as mitigating factors. The author proposes that such negative sentencing factor can be a way of implementing special policy concerns against problems of alcohol and violent crimes. Medicalization of ordinary emotional status, such as depression or post-traumatic embitterment disorder also can be negative sentencing factor which should not be evaluated as mitigating factor. Further to the introduction of negative sentencing factors into the current framework of sentencing guidelines, ‘prolonged murderous attack of utmost ferocity’ as the results of violent crime under intoxication should be added as general-criminal act-aggravating factor. Such elaboration of sentencing guidelines and sentencing factors will promote public confidence in criminal courts.

양형위원회는 양형인자를 질적으로 구분하여 양형의 목적인 균등성과 적정성을 확보하고자 하였다. 특별양형인자는 권고영역을 결정하고, 일반양형인자는 다른 양형요소와 함께 권고영역에서 선고형을 결정할 때 고려된다. 이렇듯 일반양형인자가 양형기준 내에서 독자적 역할을 하지 못하기 때문에 양형기준 시행 초부터 우려의 목소리가 있었다. 그리고 양형기준 시행 10여년이 지난 현재, 일반양형인자의 존치여부까지 논의의 장에 올라오고 있다. 그러나 양형기준이 양형인자의 질적 구분에 의해 양형의 등급이 정해지는 우리나라만의 독창적인 제도라는 점에서 일반양형인자의 존재가치는 의미가 있다고 할 수 있다. 남겨진 과제는 일반양형인자의 효율성을 극대화시킬 수 있는 방안을 모색하는 것이다. 이 연구에서 일반양형인자가 실무에서 어떻게 고려되고 있는지를 확인하기 위해 판결문을 분석하였다. 그 결과 거의 모든 판결문에서 일반양형인자에 해당하는 양형요소가 존재함에도 불구하고 양형기준의 적용과정에 누락되어 있음을 확인하였다. 아마도 일반양형인자의 모호한 역할과 작량감경사유와 내용상 유사점 등이 일반양형인자의 명시적 기재를 생략하게 만드는 것이라 추측해 볼 수 있다. 양형위원회는 양형기준의 높은 준수율을 부각시키고 있다. 양형기준의 준수는 판사의 내심이 아니라 판결문에 양형이유의 명시적 기재를 통해 확인할 수 있다. 일반양형인자가 특별양형인자와 비교하여 그 역할이 모호하다고 하여 판결문에 명시적 기재를 누락시켜서는 양형 및 양형과정의 투명성을 담보할 수 없다. 판결문의 양형이유에서 유·불리한 정상 및 작량감경사유에 뒤섞여 있는 일반양형인자를 찾아내어 제자리를 찾아주려는 노력이 필요하다. 또한 일반양형인자가 선고형에 이르는 과정에서 특별양형인자와 작량감경사유의 보충적 지위, 소극적 지위가 아닌 양형기준 내에서 적극적 지위로 자리매김할 수 있는 구체적 방안을 제시하였다. 즉 일반양형인자를 평가하여 권고 형량범위에서 선고형을 결정하게 되면 이중평가금지원칙을 준수함과 동시에, 종래 문제시되어 왔던 양형기준의 넓은 형량범위를 통제할 수 있는 합리적 방안이 될 것이다. 물론 이 과정에서 양형인자의 비교 형량을 더 효율적으로 수행하기 위해서는 기존 양형인자의 재평가와 양형기준에 포함되지 않은 새로운 양형인자의 발굴이 반드시 병행되어야 할 것이다.

Sentencing Council tried to ensure the uniformity and appropriateness of the sentencing purpose by dividing the sentencing factors qualitatively. The special sentencing factors determine the recommended sentencing range, and the general sentencing factors are considered when determining adjudgment in the recommended sentencing range with other sentencing factors. As such, there have been concerns since the beginning of the implementation of sentencing guidelines since the general sentencing factors do not play an independent role within sentencing guidelines. And now, 10 years after the implementation of sentencing guidelines, it is debated whether the general sentencing factors will be maintained. However, the existence of the general sentencing factor is meaningful in that the sentencing guideline system is unique to Korea, where the grade of sentencing is determined by qualitative division of sentencing factors. The remaining task is to find ways to maximize the efficiency of the general sentencing factor. First, compliance with sentencing guidelines can be confirmed by noting the judge's intent, but by explicitly stating the reasons for determination of punishment in the sentencing. If an explicit statement is omitted in the sentencing because the general sentencing factor plays an ambiguous role in comparison with the special sentencing factor, the transparency of the sentencing and sentencing process cannot be guaranteed. Efforts should be made to find the general sentencing factors that are mixed with the favorable and unfavorable circumstances, and mitigation of punishment in extenuation of circumstances in the reasons for determination of punishment in the sentencing. Second, in the process of reaching the sentence I suggested a concrete way that the general sentencing factor can be positioned as an active position within the sentencing guidelines rather than the complementary status and passive status of the special sentencing factor. that is, the sentence is determined in the recommended sentencing range by evaluating the general sentencing factors. Of course, in this process, reassessment of the sentencing factors and finding new sentencing factors not included in the sentencing guidelines must be performed concurrently.

양형의 객관성 및 신뢰성을 확보하기 위하여 사법개혁의 일환으로 2007년 양형기준제도가 도입된 이후, 양형의 객관성 및 신뢰성 확보에 대한 긍정적인 변화가 이루어지고 있다. 지금까지 양형기준제도의 운영현황에 대한 실증적 연구는 어느 정도 이루어진 반면, 양형인자에 대한 연구는 부족한 상황이다. 양형기준에서 양형인자는 권고형량 범위와 구체적인 선고형을 결정하는 중요한 기능을 수행한다. 따라서 그에 대한 실증적 연구도 중요하고도 필요하다. 양형실무에서 가장 많이 고려되면서도 논란이 되고 있는 양형인자로 피해자의 합의를 전제로 한 ‘처벌불원’을 들 수 있다. 사실 양형기준제도가 도입되기 전부터 형사재판에서 합의는 양형에서 중요한 고려요소의 하나였다. 이러한 형사합의는 피해자측면에서 처벌불원의 의사표시로 표현된다. 따라서 현행 양형기준에 합의를 바탕으로 한 처벌불원이 대부분의 범죄에 중요한 양형인자로 들어와 있다. 양형기준에는 처벌불원을 포함한 다양한 피해회복 관련 양형인자를 두고 있다. 다만 이러한 양형인자들이 전체 양형기준에서 체계성과 통일성을 갖추고 있지 못한 것으로 보인다. 또한 동일한 양형인자에 대하여 여러 개의 인자정의가 제시되고 있고, 인자정의의 구체적인 내용에서 명확성이 떨어져 그 판단이 쉽지 않다. 예컨대 “피해회복을 위한 진지한 노력을 하였으나 합의에 이르지 못하여 상당한 금액을 공탁한 경우”와 “피해회복을 위한 진지한 노력 끝에 합의에 준할 정도의 상당한 금액을 공탁한 경우”를 객관적으로 판단하여 일반양형인자와 특별양형인자로 구분할 수 있는지 의문이다. 더욱이 인자정의의 내용이 중복되는 양형인자를 특별양형인자와 일반양형인자에 모두 포함하는 경우, 이중평가금지의 원칙에 반하는 문제가 제기될 수 있다. 따라서 피해회복 관련 양형인자에 대한 개선이 요구된다. 먼저 종래 처벌불원에 대한 판단이 피고인의 피해회복 노력을 기준으로 이루어졌다면, 이제는 피해자의 회복정도 및 처벌불원의사의 진정성에 따라 판단되어야 할 것이다. 또한 피해회복 관련 양형인자를 그 침해 법익에 따라 특별양형인자와 일반양형인자로 체계화하면서 기본적인 인자정의를 명확하게 통일할 필요가 있다. 무엇보다도 피해자󰡈가해자 화해를 시도하고 확인할 수 있는 제도적 장치가 마련되어야 할 것이다. 또한 양형인자가 중복적으로 적용되지 않도록 지침을 마련하는 것이 바람직하다고 생각된다.

In 2007, the sentencing guideline system was introduced as part of judicial reform to achieve objectivity and reliability of sentencing. Since then, some positive change have been made in that regard. Some empirical studies on the operational status of the sentencing guideline system have been made, but there is a lack of research on sentencing factors. Sentencing factors in sentencing guideline play an important role in determining the range of recommended sentence and the specific type of sentence. Therefore, empirical research on sentencing factors is also important and necessary. The most important sentencing factor considered in the sentencing practice is the expression that the victim does not want the offender to be punished based on the settlement of the victim. Before the introduction of the sentencing guideline system, a criminal settlement in criminal trials was one of the important factors of consideration in sentencing. These criminal settlement are expressed by the declaration, on the victim side, of the expression that the victim does not want the offender to be punished. Therefore are many sentencing factors in the current sentencing guideline, which include the declaration of the victim’s expression of not wanting the offender to be punished. However, these sentencing factors are unstructured and lack in uniformity in sentencing guideline. In addition, a number of different definitions are presented in the same sentencing factor, and the definitions are stated unclear in terms of their specific details. The overlapping of the contens of the sentencing factors may bring about a violation of the principle of prohibition of double evaluation. Therefore, it is necessary to improve the sentencing factors regarding damage recovery. In the past, the judgment on whether to recognize the victim’s expression of not wanting the defendant’s punishment was made based on the defendant's recovery efforts. However, it should be determined according to the victim's recovery status, and the sincerity of his expression. It is also necessary to systematize the sentencing factors according to the interests infringed upon, and unify the basic definition of the sentencing factors related to damage recovery. A guidance should be provided so that the sentencing factors are not applied redundantly.

현재 우리나라의 양형기준은 피고인의 범행에 영향을 미친 정신질환에 대한 치료와 이를 통한 재사회화를 위해 적합한 처우를 제시하는 데에 한계가 있을 뿐 아니라, 심신미약으로 인한 책임능력의 저감을 최종적인 양형 결과에 충분히 반영할 수 있는 방식으로 설계되어 있지도 않다. 그 결과, 양형기준은 법관에게 무엇이 가능하고 적절한 선택지인지를 제시하는 지침으로서의 역할을 충분히 수행하는 데에 한계가 있다. 본 논문에서는 특히 다음의 세 가지 문제에 주목하고자 하였다. 첫째, 우리 양형기준은 심신미약의 양형인자를 심신미약(본인 책임 없음)과 심신미약(본인 책임 있음)으로 나누고 있으나, 위와 같은 표현은 ‘책임 없음’과 ‘(온전한) 책임 있음’ 사이에서 책임이 저감된 상태를 나타내는 심신미약의 본질을 정확히 드러내지 못한다. 한편으로, 심신미약(본인 책임 있음)이 형법 제10조 제3항의 원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 규정에 따라 형법 제10조 제2항의 심신미약이 배제되는 경우와 어떻게 구별되는지 명확하지 않다. 위 유형 분류가 타당하다는 전제에 서더라도, 현재 범죄군마다 심신미약(본인 책임 없음)과 심신미약(본인 책임 있음)의 양형인자 편입 방식이 일관된 원칙에 따라 이루어지고 있다고 보기 어려운 면이 있다. 둘째, 양형기준에서 심신미약(본인 책임 있음)을 행위자인자에 해당하는 특별감경인자로 규정하고 있다 하더라도, 행위인자 우월의 원칙에 따라 위와 같은 특별감경인자가 충분한 영향력을 발휘할 수 없다. 그 결과 법관들은 양형기준에 따라 도출된 권고형의 범위가 심신미약자의 책임능력 수준에 부합하는 합리적인 양형 결과인지에 대한 고민을 안게 된다. 특히 살인범죄의 경우 동기에 따라 살인범죄의 범죄유형을 분류하고 있고, 각 유형에 따른 권고형 범위의 격차가 상당하다는 점에서, 적정한 양형에 대한 법관의 감각과 도출된 권고형 범위의 괴리는 더욱 커지게 된다. 아울러 정신질환으로 인하여 심신미약 상태에서 범행을 저지른 사람에게는 자유의지에 의한 타행위 선택가능성이 미약하게만 존재하였음에도 불구하고, 심신이 건재한 사람이 자유롭게 선택한 결과의 배후에 있는 동기를 비난가능성의 척도로 삼겠다는 취지에서 마련된 양형기준을 동일하게 적용하는 것은 책임주의와 평등 원칙에 반하는 결과를 낳을 수 있다. 셋째, 양형기준은 정신질환이 있는 사람에 대한 양형에서 특히 강조되어야 할 치료와 예방의 관점, 그리고 정신질환이 있는 사람을 구금하였을 때 발생할 수 있는 인권침해의 가능성에 대하여 충분히 고려하고 있지 못하다. 이것은 단지 양형기준만의 한계라기보다는, 치료 중심의 구금시설은 물론 시설 외에서의 정신질환 치료와 예방을 담보할 수 있는 형 집행 체계를 충분히 구축하고 있지 못한 우리 형사사법 시스템의 심각한 흠결 상태를 그대로 반영하는 것이기도 하다. 위와 같은 문제에 대한 인식하에, 법관으로 하여금 정신질환으로 인한 심신미약 상태에서 범죄를 저지른 피고인에 대해 책임원칙에 부합하는 형을 선고하고, 치료와 예방의 관점을 종합적으로 고려하여 정신질환이 있는 피고인에게 가장 적합한 개별적인 처우를 선택할 수 있게 하는 새로운 양형기준이 필요하다.

Currently, Korea’s Sentencing Guidelines face limitations in suggesting appropriate measures for treatment and rehabilitation based on the defendant’s mental condition at the time of the offense and trial. Moreover, the guidelines are not designed in a way that sufficiently reflects the diminished criminal responsibility caused by mental illness in the final sentencing outcome. As a result, the guidelines fall short in fully serving their function as a framework that informs judges of the possible and appropriate sentencing options. This paper focuses on the following three issues in particular. First, the current Sentencing Guidelines divide the mitigating factor of diminished responsibility into two categories: “diminished responsibility (not attributable to the defendant)” and “diminished responsibility (attributable to the defendant).” However, such expressions fail to capture the essence of diminished responsibility, which refers to a state of reduced culpability situated between full responsibility and complete lack thereof. Furthermore, the distinction between “diminished responsibility (attributable to the defendant)” and cases excluded from diminished responsibility under Article 10(2) of the Criminal Act??due to ‘actio libera in causa’ under Article 10(3)??is unclear. Even assuming this classification is valid, it is difficult to say that the incorporation of these categories into sentencing factors across different types of crimes follows a consistent and principled approach. Second, even if the Sentencing Guidelines define “diminished responsibility (attributable to the defendant)” as a special mitigating factor under the category of actor/etc-specific circumstances, such a factor cannot exert sufficient influence under the principle that conduct-specific factors trumps actor/etc-specific factors in sentencing. Consequently, judges are left to question whether the sentencing range recommended by the Guidelines adequately reflects the reduced culpability of defendants with diminished responsibility due to mental illness. In homicide cases, crimes are categorized based on motive, and there is a significant disparity between the recommended sentencing ranges for each category. This amplifies the gap between a judge’s intuitive good sense of appropriate sentencing and the guidance provided. Furthermore, applying the same sentencing framework ? originally designed to assess culpability based on motive for those with full capacity ? to individuals who committed crimes in a state of diminished responsibility due to mental illness, despite their limited ability to choose alternative conduct, risks violating both the principle of culpability and the principle of equality. Third, the current Sentencing Guidelines do not adequately reflect perspectives of treatment and prevention, which are especially critical in sentencing individuals with mental illness. Nor do they sufficiently account for the risk of human rights violations that may arise when such individuals are incarcerated. This shortcoming is not merely a flaw in the guidelines themselves, but also reflects a broader structural failure in Korea’s criminal justice system??namely, the absence of a sufficiently developed system for executing sentences that can ensure treatment-centered detention facilities and community-based mental health care and prevention. In light of these problems, there is a pressing need for new sentencing guidelines that enable judges to impose sentences consistent with the principle of culpability for defendants with mental illness-induced diminished responsibility, while also allowing for the selection of individualized dispositions that most appropriately address the needs of such defendants through a comprehensive consideration of treatment and prevention.

대부분 범죄의 양형기준은 ‘처벌불원과 피해회복의 노력’을 양형의 감경인자로 제시하고 있다. 그런데 극단적인 예로, 가해자가 공탁과 같은 일방적인 손해배상을 한 경우에도, 법원은 양형을 감경할 것인지를 고려한다. 단순히 피고인의 입장에 근거하여 객관적 손해배상을 이야기한다면, 이것은 피해자에 대한 사과나 화해의 과정 없이도 양형감경인자로 작용하게 된다. 반대로 피해자의 일방적인 피해감정을 기준으로 가해자의 희생을 강요하는 것도 피고인의 방어권을 침해하는 것이 된다. 이처럼 피해의 회복의 의미는 매우 광범위하고 추상적이다. 그래서 예측가능하고 명확한 기준일 것을 요구하는 양형기준의 의미에도 부합하지 않는다. 그러나 피해자를 배제하고 일방적 손해배상을 하는 것은 회복적 사법에서 말하는 책임을 다한 것이 아니다. 회복적 사법(Restorative Justice)이란 ‘피해자가 입은 해악이 무엇인지를 밝히고 가해자에게 자신의 행동에 대한 책임을 지게 하면서 동시에 갈등해결에 지역사회를 참여시키면서 범죄를 해결해 가는 과정’을 의미한다. 회복적 사법에서 말하는 책임은 Accountbility와 Responsibility가 있다. 회복적 책임(Restorative Responsibility)은 양자의 의미를 명확하게 구분한다. 피해회복의 내용을 회복적 사법의 관점에서 가해자와 피해자가 함께 피해회복을 위한 해결과정이라고 보게 된다면 단순한 가해자의 입장에서의 피해회복은 회복적 사법이 의미하는 책임에 부족하다. 따라서 본 논문은 회복적 책임의 책임내용을 설명하고 이것을 바탕으로 당사자의 입장에서 피해회복의 의미에 대하여 검토하고자 하였다. 이를 통해 양형기준에서 제시하고 있는 피해회복이 명확하고 구체적으로 양형인자로써 작동하기 위한 근거를 제안하고자 하였다.

Under most criminal sentencing guidelines, ‘an unwilling sign of punishment’ and ‘restoration efforts' are the mitigating factors for sentencing. However, in extreme cases, even if the perpetrator unilaterally made monetary damages, the court considers whether the sentence would be reduced. If an objective claim is made based solely on the defendant's point of view, this will be considered a sentencing penalty without an apology or reconciliation process. The meaning of restoration from damage is very broad and abstract. So it does not fit into the sentencing guidelines, which requires that it be a predictable and clear guideline. Excluding victims and unilateral damages are not fulfilling the responsibilities of restorative justice. Restorative Justice means “a process of resolving crimes by identifying what harm the victims have done, making them responsible for their actions, and at the same time involving the community in resolving conflicts.” Accountability and responsibility are the restorative responsibility clearly distinguishes the meaning of both. From the point of view of restorative justice, if both the offender and the victim are seen as a solution to the restoration, then the restoration from the offender's standpoint is not sufficient for the responsibility of restorative justice. Therefore, this paper explains the responsibilities of restorative responsibility and attempts to examine the implications of recovery from the perspective of the parties. Through this, I tried to suggest the basis for the restoration proposed by the sentencing guidelines to act clearly and specifically as a sentencing factor.

To determine the sentencing corresponding to a specific issue in the sentencing process, the subject for sentencing and the method for sentencing are required. In other words, it is necessary to make visible, sentencing factors(sentencing conditions),the individual and specific elements which should be considered when deciding the sentence, and the sentencing standards for evaluating and judging those elements. To eliminate the distrust of the existing sentencing and strengthen the reliability of the judiciary, in addition this necessity, the Supreme Court organized the committee of sentencing, and prepared the Sentencing guidelines (the 1st Sentencing guidelines) for some crimes. And then, it decided to gradually expand the preparation for the Sentencing guidelines for other crimes. Reviewing the sentencing factors suggested in above Sentencing guidelines has intensified the burden of judges for hearing sentencing. The court has reviewed the introduction of the sentencing factors investigation system. First of all, the Supreme Court appointed the 1st inspectors and distributed them into some courts. However, in the middle of the process of introducing sentencing factors investigation system, a problem relating to the redundancy with the presentence investigation system of a probation officer, investigating the data to judge the suitability of the existing community treatment, arose. I see that, in conclusion, the sentencing factors investigation is dualized into the existing presentence investigation system and the sentencing factors investigation by the court investigators. The study aims to review the utilization of sentencing factors investigation system for rational sentencing, through the review of the problems of the present sentencing factors investigation system and, in particular, the presence of the conflicts of dual sentencing factors investigation system, by considering the meaning and the necessity of the sentencing factors investigation system in the sentencing guidelines system.

대법원 2025. 12. 11. 선고 2025도10910 판결에서는 피고인이 양형절차에서 심신장애, 치료의 필요성 등을 주장하는 것을 ‘반성없음의 인격적 비난요소’로 평가하여 가중적 양형의 조건으로 삼는 것은 허용될 수 없다고 판시했다. 현행 양형기준은 진지한 반성을 ‘진심으로 뉘우치고 있다고 인정되는 경우’로 정의하지만, 뉘우침이나 후회, 죄책감과 같은 즉각적 반응과 도덕감정은 비자발적으로 발생하는 것이어서 행위자로서는 그에 대한 통제력을 발휘하지 못한다. 그런데 현행 형사법 체계에서 행위자가 통제할 수 없는 것에 대한 책임은 물을 수 없는 것으로 여겨진다. 이에 본 연구에서는 먼저 도덕적 책임론을 검토하여 도덕철학에서는 반성없음에 대한 책임을 어떠한 형태로 물을 수 있는지를 살핀 후, 답변책임을 가장 적절한 것으로 제시하였다. 다음으로 개인적 차원의 도덕적 책임을 사회적 차원으로 확대하여 인식적 정의론을 검토한다. 인식적 부정의 중 증언적 부정의는 화자에 대한 구조적 편견으로 진술의 신빙성을 부당하게 낮게 평가하는 것이다. 범죄자인 피고인의 반성한다는 취지의 진술은 상투적인 것으로서 진실하지 않은 것으로 평가되기 쉽다. 다음으로 해석학적 부정의는 특정 사회 집단에 집단적 해석 자원이 부족하여 자신의 경험의 일부를 이해하지 못하거나 제대로 표현하지 못하는 것이다. 내면에서는 분명한 반성의 인식과 감정을 갖고 있는 피고인이 재판부에 이를 공적으로 전달할 수 없거나, 자신의 반성이 진지한 것으로 받아들여지지 않는 상황이 이러한 해석학적 부정의 상태에 해당한다. 피고인이 자신의 범죄행위를 정당한 정신질환적 증상의 발현으로 주장할 수 있는 상황에서까지 심신미약을 주장하는 것 자체를 책임 회피를 위한 것으로 평가하는 것은 피고인의 인식적 기여에 관한 대표적인 인식적 부정의 상황으로서, 이번 대상판결의 파기 대상이 되었다. 인식적 부정의는 다른 부정의와 마찬가지로 사회적인 약자의 경우 더 두드러지는데, 대법원은 이번 대상판결에서 장애인이자 소년범인 피고인이 직면한 인식적 부정의를 해소하는 판결을 하였다. 대상판결이 인식적 부정의 해소에 가장 결정적으로 기여한 점은 피고인의 심신미약 주장이 형사처벌을 모면하기 위한 변명에 불과하거나 법원을 오도하려는 시도로 평가되는 것은 예외적인 상황으로서, 그와 같이 평가하기 위해서는 피고인의 정신적 장애 상태에 관한 면밀하고도 충분한 심리가 뒷받침되어야 한다고 판시한 점이다. 이로써 지극히 모호하여 자의적 변덕처럼 작용하던 ‘진지하게 반성하고 있지 않다’는 비난을 인식적 정의에 부합하는 방어권 행사의 보장으로 전환하였다. 이 판결은 인식적 정의의 관점에서 반성 판단에 관한 변화는 물론 정신질환을 가진 피고인들의 심신미약 주장의 변화를 가져올 것이며, 더 나아가 그 후의 처벌 또한 치료와 회복을 지향하는 계기가 될 수 있을 것이다.

Supreme Court Decision 2025Do10910, rendered on December 11, 2025, ruled that in sentencing proceedings, a defendant's assertion of mental disability or need for treatment cannot be considered a ‘characteristic aggravating factor of lack of remorse’ and used as grounds for imposing a heavier sentence. Current sentencing guidelines define sincere remorse as “cases where genuine remorse is recognized.” However, immediate reactions and moral emotions like remorse, regret, or guilt arise involuntarily; the actor cannot exercise control over them. Within the current criminal law system, responsibility cannot be imposed for factors beyond the actor's control. Therefore, this study first examines moral responsibility theory to explore how moral philosophy might assign responsibility for a lack of remorse, ultimately proposing answerability as the most appropriate form. Next, we expand the individual-level moral responsibility to the societal level by examining the theory of epistemic justice. Among epistemic injustices, testimonial injustice involves unfairly discounting the credibility of statements due to structural bias against the speaker. Thus, statements by criminal defendants expressing remorse are often evaluated as formulaic and prone to being untruthful. Next, hermeneutic injustice occurs when a specific social group lacks collective interpretive resources, preventing them from understanding or properly expressing parts of their own experience. This corresponds to situations where a defendant, who internally possesses clear recognition and emotion of remorse, cannot publicly convey this to the court, or where their remorse is not accepted as sincere. Thus, this interpretive resource deficiency regarding ‘sincere remorse’ was common not only to the defendant but also to the defense counsel and the judiciary. Furthermore, negatively evaluating the very act of asserting diminished mental capacity as an attempt to evade responsibility, thereby excluding it from sentencing arguments even in situations where it could legitimately be claimed as the manifestation of psychiatric symptoms, represents a classic case of epistemic injustice that hinders the defendant's epistemic contribution. This was the basis for the reversal of the subject judgment. Epistemic injustice, like other forms of injustice, is more threatening and starkly evident among socially disadvantaged and vulnerable groups, yet it is simultaneously taken for granted and thus easily rendered invisible. In cases like the defendant in the subject ruling?a person with disabilities and a juvenile offender?the injustice of hermeneutic exclusion and epistemic contribution exclusion could have reached extreme levels. However, the Supreme Court issued a ruling resolving this epistemic injustice. The most decisive contribution of the subject ruling to resolving epistemic injustice was its holding that evaluating the defendant's claim of diminished mental capacity as merely an excuse to evade criminal punishment or an attempt to mislead the court constitutes an exceptional circumstance. It further held that such an evaluation requires thorough and sufficient examination of the defendant's mental disability status. This transformed the previously highly ambiguous and potentially arbitrary criticism of “not sincerely remorse” into a form consistent with epistemic justice. This ruling represents not only an advance in the epistemic justice of reflection but also suggests that punishment following reflection can become an opportunity oriented toward treatment and restoration.

법원이 피고인의 직업 관련 불이익을 감경적 양형요소로 고려하면서 비판적 여론이 형성된 데에 문제의식을 갖고 이를 고려하는 것의 정당성은 어디에서 찾을 수 있는지를 고민한 글이다. 먼저, 권고적 효력을 갖는 양형기준제도가 우리나라에 도입된 이후 양형의 본질이 일정 기준에 구속되면서도 법관의 가치판단적 요소가 개입될 수 있는 이중성을 가짐을 살펴보고, 양형책임에 적합한 고려를 위해서는 객관적으로 동일한 형량이 아닌 형벌로 인한 총체적인 최종 고통이 동일한지가 중요해지므로 직업 관련 불이익을 고려하는 것은 규범적 원칙에 부합함을 주장한다. 이는 경직된 단계적 모델의 한계를 보완해주는 것으로 미국에서는 양형이탈 요소로 고려되고 있음을 함께 다룬다. 또한 감경적 요인으로 고려되는 것의 정당성은 연민에 근거한 법미학적 정의와 형평에 있으며, 사회적 신분을 근거로 하는 양형 차별 금지와 직업 관련 불이익을 고려하는 것의 의미 차이를 통해 실정법에 부합하는 작업임을 설명한다. 부수적 불이익을 바로 고려하게 되는 경우 통일적 기준을 마련하여 객관성과 공정성에 기여한 부분이 있는 양형기준제도의 본질적 의미가 퇴색될 수 있는 점을 형벌감수성 고려를 통해 해소할 수 있음을 역설하고, 이와 함께 법관 스스로 양형이유에서 논증의무를 다하는 판결문 작성 문화를 정립해야 함을 주장한다.

The present article examines the justification of defendant’s employment -related damage as a downward sentencing factor. Since the advisory sentencing guideline has been introduced, the duplicative nature of sentencing procedure is more emphasized. This article argues that considering defendant’s total amount of pain including the possibility of job loss accords with the notion of sentencing culpability. This is the way to realize avoiding excessive sentencing disparity while maintaining flexibility sufficient to individualize sentences. In the United States, the specific offender characteristics are considered as sentencing departure factors. The article emphasizes the justification lies in the aesthetic justice and equity based on the concept of compassion. Also, it explains social status which is prohibited to be considered as a downward sentencing factor is not synonymous with employment-related damage. Yet, it is important not to directly apply collateral consequence of punishment but to consider defendant’s individual sensibility to punishment. Lastly, it recommends to adopt the German culture which the superior court orders to demonstrate whether the sensibility factors were considered in the sentencing process even though the sentencing result would be the same.