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후원방문판매 등 특수거래를 이용하여 재화 등을 구입하는 소비자를 보호하는 것을 주된 목적으 로 하는 방문판매법은 사법적 규율, 행정규제 및 형사규제를 병행하고 있다. 이 중 기본인 것은 사법적 규정이며, 방문판매법상 사법적 규정은 임의규정이 아닌 강행규정이다. 이는 사업자 가 우월적인 지위를 이용하여 소비자의 권리를 제한 또는 배제하는 것을 방지하기 위함이다. 그럼에도 불구하고, 후원방문판매에 있어서 소비자의 청약철회권에 관한 규정에 대하여 강행규 정성이 인정되지 않음으로 인하여 소비자의 청약철회권이 제한되거나 배제될 수 있다. 이는 입법과정에서 강행규정성을 인정하고 있는 동법 제16조 내지 제18조를 제29조에서 준용하고 있기 때문에 강행규정성을 갖는 것으로 오해한 것으로 추정된다. 그러나 제16조 내지 제18조를 준용하였다고 하여 제29조의 내용이 바로 강행규정성을 갖는 것이 아니라 제52조에서 이를 규정하여야 만이 비로소 강행규정성을 갖는다. 또한 강행규정성을 규정하고 있는 동법 제52조에 서는 소비자에 국한하고 있기 때문에 다단계판매 및 후원방문판매에서 판매원 및 사업권유거래 에서 상대방의 사법적 권리 역시 사업자의 개별약정에 의해 제한 또는 배제될 수 있다. 따라서 소비자 및 판매원의 권리에 대한 강행규정성을 부여하기 위해 동법 제52조의 개정이 필요하다. 물론 이 문제만을 본다면 동법 제52조를 개정하여 해결할 수 있다. 그러나 소비자계약에서 사업자가 개별약정을 통하여 불공정한 계약을 체결할 경우, 그 계약을 통제할 수 있는 방안이 없다. 이는 소비자보호에 관한 사법적 규율방식이 특수거래를 중심으로 이루어졌으며, 약관을 사용하는 경우에만 계약내용통제가 이루어지는 방식으로 입법을 하였기 때문이다. 따라서 특수거래 방식 또는 약관에 대한 내용통제에서 나아가 소비자계약 전반에 있어서 불공정한 계약내용을 통제할 수 있는 가칭 ‘소비자계약법’을 제정하여 근본적으로 해결하는 것이 필요할 것이다.

The purpose of the Door-to-Door Sales, etc. Act is to protect the rights and interests of consumers and raise the credibility of markets by providing for matters regarding fair transactions of goods and services through door-to-door sales, telemarketing, multi-level marketing, recurring transactions, transactions for soliciting business, etc., thereby contributing to robust development of the national economy. This act shall regulate special trading business through civil regulations, administrative regulations and criminal regulations. Also, Some of civil provisions are compulsory provisions. Therefore, a contract, which violates any provision of Articles 7 through 10, 16 through 19, or 30 through 32 of the act and which is unfavorable to consumers, shall be void(§52). However, article 52 does not contain article 29. As a result, civil provisions of the door-to-door sales under sponsorship are non-mandatory provisions. If door-to-door seller under sponsorship limits or excludes withdrawal right of consumer, consumers will not be able to withdraw the offer. These results are equally applicable to withdrawal right of salesperson(multi-level marketing salesperson, door-to-door salesperson) and counterpart in transactions for soliciting business. This is disadvantageous to consumers as compared to the other transactions. Therefore, it should be added to Article 29 to Article 52 of the Act.

특수거래분야의 거래방식은 고정된 것이 아니며, 계속적으로 변화하고 있기 때문에 관련법령의 정비를 통하여 변화된 거래방식을 이용하여 재화를 구입하는 소비자를 보호할 필요가 있다. 이러한 거래형태 중 하나가 후원방문판매이다. 즉, 舊 방문판매법에서는 방문판매와 다단계판매를 규율하여 소비자를 보호하였다. 그러나 그 중간적 형태는 동법의 약한 규제인 방문판매로 인정되었기 때문에 충분한 소비자보호가 이루어지지 않았다. 이러한 점을 반영하여 2012년에 동법을 개정하여 후원방문판매를 신설하였다. 그러나 후원방문판매는 실질적으로 다단계판매임에도 불구하고, 다단계판매로 인정하는 것이 아닌 이 보다 약한 규제를 하고 있다. 특히, 후원수당의 범주에 대하여 다단계판매와 달리 규정한 결과 기존 다단계판매가 간편하게 후원방문판매로 전환할 수 있는 여지를 부여하고 있으며, 과도한 후원수당의 지급이 가능하게 됨에 따라 다단계판매를 강력하게 규제하고자 하였던 입법목적을 달성할 수 없게 하고 있다. 또한 후원방문판매를 통하여 재화를 구입한 소비자를 보호하고자 청약철회권 등을 부여하고 있지만, 이를 강행규정화하지 않음으로 인하여 무용화시킬 수 있는 여지를 가지고 있다. 따라서 방문판매법에서 다단계판매와 별도인 판매방식으로 후원방문판매를 규정하기 보다는 이를 통일하여 규율하는 것이 필요하다.

A door-to-door sale under sponsorship means a sale that meet the requirements of door-to-door sales and multi-level marketing with a scheme for payment of bonus, under which a certain salesperson’s performance of purchase or sales affects only the bonus of one salesperson who is the immediate superior of the former, as prescribed by Presidential Decree. The door-to-door sales, etc. act amended in 2012 has been regulating a door-to-door sale under sponsorship. But a door-to-door sale under sponsorship is the same as multi-level marketing. Nevertheless, it is not suitable for consumer protection to governing differently from the multi-level marketing. In particular, if a business sold at least 70% of goods to consumers, this act is not applied to a business. As a result, consumers who purchased goods by sponsorship door-to-door sales may suffer damage. This point does not correspond to the object of this law that is aimed at consumer protection. Therefore, a door-to-door sale under sponsorship will be governed in the same way as multi-level marketing.

국가 등 행정주체가 사인과 체결하는 조달계약은 국가경제적 측면에서 매우 중요하기에 조달행정의 효율성･경제성･효과성 및 비리 방지를 위한 방대한 조달계약법제가 마련되어 있다. 그런데 그간 사법부는 위 법제가 내부규정이라는 이유로 그 위반행위에 대한 사법심사에 다소 소극적이었다. 본고는 통일된 판단의 기준을 제시하여 향후 사법부가 조달계약과 관련된 분쟁을 심사하는데 미약하나마 기여하고자 하였다. 이를 위해 첫째, 조달계약의 법적 성질에 있어 조달계약의 최종 목적이 공익실현이고 개개의 행정처분보다 오히려 더욱 막대한 국가적 파급력을 갖는다는 점에서 공법상 계약설을 지지한다. 둘째, 조달계약절차는 비록 행정절차법의 적용대상은 아니지만 공익성으로 말미암아 강학상 행정절차의 일종으로 보며, 적법절차원칙 등 공법상 일반원칙의 적용 및 기본권 기속성, 규정의 공백시 행정절차법상 필요조항의 유추적용이 가능하게 된다. 셋째, 그 논리적 귀결로 소송법적으로 낙찰자결정은 행정처분으로 보아 항고소송의 대상으로, 이후의 계약상 법률관계는 당사자소송의 대상으로 보고자 한다. 조달계약법제는 입찰절차(외부절차법)나 낙찰자결정심사기준(외부실체법) 등 국민과의 법률관계를 규율하는 외부법과, 계약사무위탁(내부절차법)이나 예정가격작성(내부실체법) 등 최종적 행정작용을 목적으로 그 이전단계에서 조직 내부적으로 판단의 초석을 마련하기 위한 내부법이 혼재하는바, 이들 모두는 발주기관(수요기관)의 조달재량을 통제하기 위한 실정법적 규율이다. 실무상 문제된 사례의 대부분은 외부법의 영역이므로 내부법임을 이유로 그 효력을 부인할 수 없다. 그리고 조달계약법제는 대부분 ‘법령’ 혹은 ‘법령보충적 행정규칙’의 형식으로 규정되므로 법규성을 이유로 그 효력을 부인할 수 없다. 조달계약법제 위반행위의 효력은 당해 규율의 강행규정성으로 귀결되는 문제인바, 강행규정을 위반한 것이라면 위법하다. 공법상 규정체계는 강행규정, 훈시규정, 재량규정으로 구분되는바, 법에서 직접 위반행위의 효력을 규정하지 않은 경우 강행규정과 훈시규정의 구분이 문제된다. 조달계약법제상 모든 기속규정을 강행규정으로 보되, 기한규정의 일부 위반과 같이 위법성이 경미하고 또 상대방의 동의가 인정되는 경우에는 이를 훈시규정으로 보아 하자가 치유되었다고 보는 것이 타당하다(원칙적 무효, 예외적 유효설). 한편, 조달계약을 공법상 계약으로 볼 요량이면 조달계약법제 위반행위의 효력은 무효로 국한할 것이 아니라 중대명백설에 따라 취소의 관념도 인정하는 것이 타당하다.

Procurement contracts are very important in terms of national economy. Until now, however, the judiciary has been somewhat passive in judicial review for the violation due to internal regulations or administrative rules. This paper was prepared with the aim of helping the judiciary to determine procurement contract disputes in the future by presenting a unified standard of judgment. First, the procurement contract is a contract under the public law, the decision of the successful bidder is the subject of an appeal suit, and the legal relationship of the subsequent contract execution is the subject of the party's litigation. Second, the procurement contract procedure is an administrative procedure, and general principles in public law such as the principle of due process are applied. Third, the procurement contract legislation is a mixture of external and internal laws, all of which are legal rules to control the discretion of the state. In reality, the main problem type is the external law domain. Fourth, the issue of the validity of the procurement contract law violation is ultimately related to the legal nature of the discretionary rule. Discretionary rules are actually ‘external laws’, so they must be enacted in the form of laws, but even if they are established in the form of administrative rules, they are actually recognized as a kind of laws. This is a problem that eventually leads to 'compulsory provisions' rather than the legal form of the relevant regulation, and any violation of the compulsory provisions is illegal. In this case, the effect of the offense will not be limited to invalidity, but for cancellation will be acknowledged, and in the case of a minor offense, the defect will be deemed to have been cured.

대상판결은 금전소비대차계약에서 농협이 보증을 하였는데, 그와 같은 보증이 농협법상의 강행규정 위반으로 무효로 될 수 있는 소지가 있는 상황에서, 이에 대해 농협측이 무효가 아니라는 취지의 진술보장을 해 준 사안이다. 진술보장은 주로 M&A계약에서 활용되고 있으며, 매도인이 일정한 사항 또는 정보를 매수인에게 진술하고 그 진술에 대한 진실성을 보장 또는 보증을 하는 조항을 의미한다. 최근 이러한 진술보장은 M&A계약 이외에 다양한 거래에서 사용되고 있으나 학설과 판례는 M&A계약을 중심으로만 논의되고 있다. 대상판결은 금전소비대차계약에 있어서 진술보장이 어떤 의미를 가질 수 있는지, 특히 강행규정 위반 여부와 같은 법적 효과가 진술보장의 대상으로 될 수 있는지, 이와 같은 경우에도 진술보장 약정에 기하여 상대방이 보증책임의 이행이나 손해배상 등 어떠한 법적 구제를 청구할 수 있는지가 문제된 사례로서, 우리나라에서 진술보장의 법리에 대해 검토해 볼 수 있는 기회를 부여하였다는 점에서 상당한 의미가 있는 사례라고 생각된다.

This paper is a critical review of the Supreme Court Decision 2016Da203551, Decided June 13, 2019 for breaches of a representation and warranty clause. ‘Representation and warranty’ is mainly used in M&A agreements. This means a clause in which the seller states certain information to the buyer and guarantees the truthfulness of the statement. Recently, representation and warranty have been used in various transactions other than M&A contracts, but theories and precedents are discussed only with M&A contracts. This Supreme court decision dealt whit representation and warranty clause could mean in a loan agreement. In particular, whether the legal effect, such as violation of the mandatory provisions, could be subject to representation and warranty, and in such cases, whether the other party can claim legal remedy, such as the performance of the guarantee liability or damage, based on representation and warranty clause. It is considered to be a significant case in that Korea has given an opportunity to review the theory of representation and warranty.

상법 제769조와 제773조는 선박소유자 등이 책임을 제한할 수 있는 채권과 책임제한이 부인되는 채권을 각 명시하고 있지만, 법률행위 당사자의 의사표시에 의해 선박소유자 등의 책임제한에 관한 상법규정의 적용을 배제할 수 있는지 여부에 관해서는 명문규정이 없다. 특정 법규정이 법률행위 당사자의 의사표시에 의해 그 적용이 배제될 수 있는지 여부는 해당 법규정이 민법상 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 관계있는지’ 여부에의해 판단할 수밖에 없는데, 선박소유자 등의 책임제한절차에 관한 법규정이 강행규정인지 여부에 대해서는 견해가 일치하지 않는다. 그러나 특정 법규정을 강행규정으로 볼것인가 하는 문제는 원칙적으로 해당 법규정의 입법취지 및 기능이 법률행위 당사자의사적자치를 용인하는 것인가 하는 관점에서 파악하여야 한다. 우리 법제상 선박소유자등의 책임제한제도는 법률이 정한 집단적 채무청산제도이긴 하지만, 법률행위 당사자의의사표시에 의해 선박소유자 등의 책임제한에 관한 상법규정의 적용을 배제하더라도책임제한이 배제된 채권자는 원칙적으로 책임제한기금 이외의 선박소유자 등의 재산에대해 그 권리를 행사할 수 있다는 점에서 책임제한채권자의 권리에 영향을 미치지 않는다. 또한 상법은 선박소유자 등의 총체적 책임제한과 운송인의 개별적 책임제한을 중첩적으로 허용하고 있지만, 개품운송인의 개별적 책임제한과 달리 선박소유자 등의 총체적 책임제한에 대해서는 상법 제799조 제1항을 준용하지 않음으로써, 개품운송계약과달리 선박소유자 등의 책임제한제도의 경우에는 사적자치를 폭넓게 인정하고 있다. 이러한 사정은 상법 제769조 및 1976년 책임제한조약이 선박소유자 등의 책임제한권행사여부를 임의규정화하여 선박소유자 등은 자신의 책임을 사후적으로도 제한할 것인지여부를 선택할 수 있도록 한 것에서도 잘 알 수 있다. 만약 특정 법규정을 강행규정으로 해석하는 경우, 이는 법률행위의 내용을 법률이 존중하거나 당사자의 의사표시의 실현에 법률의 조력을 받을 수 없다는 것을 의미한다. 선박소유자 등의 책임제한에 관한상법규정을 강행규정으로 볼 경우, 선박소유자 등은 책임제한권을 포기하는 조건으로는계약을 체결하지 못하거나 그 실현에 법률의 조력을 받을 수 없다는 것을 의미할 것인데, 이는 사적자치에 대한 법률의 과도한 간섭이라고 하지 않을 수 없다

Article 769 and 773 of the Korean Commercial Code (hereafter, KCC) states credits for which the shipowner may limit his liability and those which the shipowner may not limit his liability against the creditors. However, there is no explicit stipulation in the KCC on whether or not the shipowner may agree on the applicability of certain provisions of the KCC concerning limitation of shipowner's liability. Even if it is unclear whether a particular provision of law can be ruled out by the intention of parties to a contract, the said matter should be decided whether certain rules of law are related to the public policy and/or public order. By the way there is disagreement over whether certain rules regarding shipowner's limitation of liability is a compulsory provision or not. A matter of deciding whether a certain rule is a compulsory provision or not, in principle, should be evaluated in terms of freedom of contract. Even though the rules for the shipowner's limitation of liability are a sort of collective debt liquidation procedure, parties to a contract may exclude applicability of certain rule concerning the shipowner's limitation of liability by an agreement. Therefore, creditors for whom the shipowner's limitation of liability was excluded may seek compensation for the damage from the debtor's general assets. Additionally, the carrier may invoke a carrier's package limitation and a shipowner's global limitation under the KCC. The KCC, however, recognizes a wide range of private autonomy by not introducing Article 799(1) of the KCC to the shipowner's global limitation of liability. Also Article 769 of the KCC and the Convention on Limitation of Liability for Maritime Claims, 1976 allow a shipowner to decide whether he will limit his liability or not. When a certain rule is viewed as a compulsory provision, this means the laws may not respect parties intention and parties to a contract may not expect assistance from the laws for the realization of their intentions. Therefor, if certain rules which regulate the shipowner's limitation of liability are regarded as rules related to public order, the contract shall not be concluded under the terms of the granting of shipowner's limitation of liability. However, this must be an excessive interference in the law of private autonomy.

The Korean Civil Act provides a juristic measure in a case where a part of a juristic act is invalid. In other words, it regulates whether an entire legal act shall be null, in other words, if a part of a juristic act is null, then the rest of the juristic act shall not become invalid. The context of this regulation is included in Art. 137. The proviso of Art. 137 stipulates that though a part of a juristic act is null, the remainder could be valid in a case where it is deemed that the juristic act would have been done if the null part had not existed. In this way, Art. 137 of the Korean Civil Act provides a legal basis for partial nullity of juristic acts. However, if stipulated in certain special regulations, the special regulation pertaining to partial nullity has to be applicable before applying Art. 137. This article examines, on the basis of the general contents of partial nullity, how the Korean courts have recently applied the juridical principle of partial nullity(Teilnichtigkeit) to some cases, such as cases of excessive interest rates in loan contracts, undue contingent fee cases, cases that fall under Medical Service Act, Commercial Act, or previous Mutual Savings Banks Act, and a case of rescission of contract. Partial nullity was applied to some cases involving excessive interest rates in loan contracts. It was also applied to cases involving undue contingent fees in mandate contracts between lawyers and clients. At the same time, the criteria of juristic acts contrary to social order was examined. It was also judged whether disputed cases met standards of the principle of trust and good faith or the rule of equity. In addition, the fact that the juristic act maintained by partial nullity meets standards such as social order or the principle of trust and good faith was also examined. So, the partial nullity agreement is devoted to equality in juristic relations. In other words, this principle provides a mechanism specifically aimed at increasing the equality of human beings, for example, in cases involving excessive interest rates in loan contracts and cases of undue contingent fee, and so on. Hence, this study examined applicable examples of partial nullity and its role as a corrective function with the ability to regulate juristic acts that are contrary to “good morals and other social order” and as a means of achieving efficiency gains of compulsory provisions.

최근의 범죄는 최신 정보통신기술을 접목하고, 점조직을 활용하는 등 지능화·조직화가 촉진되고 있다. ‘N번방 사건’과 같은 디지털 성범죄, 보이스피싱과 같은 신종금융사기, 마약거래 등 여러 범죄에 디지털 기술과 점조직이 활용됨에 따라 수사기관이 범죄에 접근하는 것 자체가 제한되고, 주범을 검거하기 어려운 상황이 초래되고 있다. 이에 대응하기 위하여 새로운 수사방법을 도입할 필요성이 높아졌는데, ｢아동·청소년의 성보호에 관한 법률｣의 개정으로 ‘신분비공개수사와 신분위장수사’(이하 ‘위장수사’라고 한다)가 도입되었고, 최근 발의된 ｢사기방지 기본법안｣에서 일부 사기범죄에 대하여 위장수사를 할 수 있도록 규정을 두는 등 새로운 수사방법으로서 위장수사가 주목받고 있다. 그런데 입법적 해결 이전에 위장수사의 본질과 요건에 대한 충분한 검토가 이루어질 필요가 있다. 위장수사로 인하여 수사 대상자의 기본권이 제한되는지, 그 제한이 정당화될 수 있는지, 위장수사는 강제수사에 해당하는지, 강제수사에 해당한다면 영장주의가 적용되는지, 필요한 절차적 통제는 무엇인지 등에 따라 위장수사의 요건이 달라지므로, 이에 관한 상세한 검토가 필요하다. 이를 통해 위장수사에 대한 해석론을 보다 정교하게 하고, 향후 위 ｢사기방지 기본법안｣을 포함하여 개별 범죄에 대한 위장수사 규정을 신설하는 입법에 이를 고려할 수 있다고 할 것이다. 위장수사는 수사기관이 신분을 위장하고 대상자에게 접근하여 증거나 자료를 수집하는 국가의 행위이므로, 비록 고전적인 개념의 기본권 제한에는 해당하지 않더라도, 헌법상 ‘사실적 기본권 제한’에 해당하는 것이다. 이에 따라 대상자의 사생활의 비밀과 자유, 개인정보자기결정권을 제한하게 되는데, 다만 기본권 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 정당화될 수 있다고 할 것이다. 한편 위장수사는 기망적인 수단으로 수사 대상자의 의사에 반하여 법익을 침해하는 것이므로 강제수사에 해당한다고 보아야 한다. 다만 영장주의의 본질에 비추어 모든 강제수사의 영역에 영장주의가 적용되는 것은 아니므로, 위장수사에 영장주의는 적용되지 않는다고 볼 수 있으나, 위장수사는 국가가 기망적 수단으로 개인의 법익을 침해하는 것이라는 점에서 법원의 허가라는 사법적 통제는 필요하다고 봄이 타당하다. 위와 같은 위장수사에 관한 일반론 검토를 토대로, 위 두 법률(안)의 위장수사 규정을 검토하였다. 요약하자면, 법원의 허가를 요건으로 하지 않는 신분비공개수사에 대한 통제절차 보완 필요성, 인권보장의 관점에서 허가 청구에 검사를 경유할 필요성, 위장수사 사실의 통지의무 규정의 필요성이 있다는 것이다.

In recent years, crimes have evolved into more intelligent and organized ones, such as by applying the latest information and communication technology and mobilizing point organizations. As digital technology and point organizations are used in various crimes, such as digital sex crimes, new types of financial fraud such as voice phishing, and drug dealing, it is difficult for investigative agencies to even have access to crimes and arrest the main culprit. Accordingly, the need to introduce a new investigative method to address this difficulty has increased. Recently, upon the amendment of the Act on the Protection of Children and Juveniles against Sexual Offense, the provisions on the “identity-concealed investigation and undercover investigation” (hereinafter referred to as “undercover investigation”) were introduced, and the Basic Act on Fraud Prevention, which includes the provisions on undercover investigations, was also introduced. Along with the introduction of these proposals, undercover investigations are garnering attention. However, it seems that a sufficient review of the substance and permissible conditions of undercover investigations has not been carried out yet. The requirements for the permissibility of undercover investigations may vary depending on whether fundamental rights are restricted by undercover investigations, whether the restriction can be justified, whether undercover investigations fall under compulsory investigation, and if it falls under compulsory investigation, whether the warrant principle is applied. Therefore, a detailed review of this is necessary. Since undercover investigations are an act by a state, in which an investigative agency disguises its identity and approaches a target to collect evidence or information, it falls under the constitutional limitation of fundamental rights per se. And this restricts the freedom of privacy and the right to self-determination on personal information. However, such restrictions on fundamental rights can be justified in accordance with Article 37(2) of the Constitution of the Republic of Korea. On the other hand, undercover investigations use deceptive means to infringe on the right to legal protection of the target of investigation. Therefore, it should be regarded as compulsory investigation. However, since the warrant principle does not apply to all areas of compulsory investigation, it can be seen that the warrant principle does not apply to undercover investigations. Even so, it is reasonable to assume that the judicial control of the court’s permission is required in that the state infringes on an individual’s interest by deceptive means when conducting undercover investigations. In this paper, the provisions on undercover investigations of the two legislative bills were reviewed, based on the general review of undercover investigations above. In summary, there is a need to supplement the procedural control for identity-concealed investigations, the need to go through the prosecutor when requesting permission, and the need for a regulation that imposes an obligation on the investigative agency to notify the fact of undercover investigations.