Earticle

A correct understanding of the normative annotation of the right to education is the guarantee to this right, but also the need to solve the many deep-seated contradictions in the domain of education and promotion the reform of the education system. Combining with the analysis of the case of Qi Yuling, and worrying on the discussion from the perspective of the constitution, citizen’s right to education is a public power subject; citizen’s right to education is an abstract right that can only be achieved through the legislative legislative legislative legislative act; the education of citizens’ right to education should be limited to primary and secondary education, not including pre-school education, vocational education, higher education and adult education. From these three aspects, there are many problems in the court’s understanding and application of the right to education in Qi Yuling’s case.

正确认识宪法规定的公民受教育权的规范性内涵，是切实保障公民受教育权的需 要，也是解决当前教育领域诸多深层次矛盾、推动教育体制改革的需要。结合齐玉苓案 的剖析，从宪法学的角度进行探讨，可知公民受教育权的规范性内涵主要体现在以下 三个方面：公民受教育权的义务人只能是国家等公权力主体；公民受教育权是只能通 过立法机关具体化的方式来实施的抽象权利；公民受教育权中所谓教育应限于中小学 等基础教育，不包括学前教育、职业教育、高等教育和成人教育。从这三个方面来看， 就算宪法司法化可行，齐玉苓案中法院对公民受教育权的理解和适用都是有问题的。

행정심판재심의 심리절차를 규정하는 ｢행정심의법｣에 따르면, 현재의 행정심판재심 심리절차는 행정절차적 특성을 가지고 있다. 행정심판재심의 효율성을 더욱 중시하고 행정심판재심의 주체로 하여금 절차적 재량권을 부여함으로써 행정재량을 존중하고 있다. 그러나 행정심판재심의 심리는 분쟁을 다투는 재판적 성격을 가짐으로 인해 행정효 율에 더 치중되어 있어 부당한 행정행위에 대한 재심의, 당사자의 합법적 권리보호, 행정 내부감독의 입법목적 등에는 크게 도움이 되지 않는다. 즉, 제도의 실질적 운영에 있어 재심의 주체와 당사자 일방의 사실이 중복되고, 절차적 정당성이 과도하게 무시되며, 소송심리절차와의 연계절차가 부족한 점, 그리고 이를 극복하기 위하여는 행정심판재심 을 위한 전문인력 양성이라는 문제 등이 존재한다. 따라서 행정심판재심이 행정쟁의를 실질적으로 해결할 수 있는 주요 근거법으로서의 역할을 위해서는 행정재심의 안건을 중앙정부가 직접 관리하는 행정재심의기관을 설립하 여 행정심판재심의 및 심리절차의 준사법화 절차를 마련하여야 한다. 또 행정소송절차와 의 유기적 연결이 가능하도록 하고, 특별 행정심판재심위원 선정시스템을 구축하는 등의 개선이 필요하다.

The current administrative reconsideration procedures, as stipulated in the Administrative Reconsideration Law, exhibit administrative procedural characteristics. These are evident in the greater emphasis on efficiency in the administrative reconsideration trial, the granting of broader procedural discretion to the administrative reconsideration subject, and the respect for the administrative discretion of the administrative reconsideration subject. However, due to the nature of dispute adjudication, the focus on administrative efficiency in administrative reconsideration trial often hinders the rectification of administrative misconduct, the protection of the legitimate rights and interests of the parties concerned, and the legislative goals of administrative internal supervision. This has resulted in several problems, including the overlap between the reconsideration subject and one of the parties concerned, excessive negligence of due process, the necessity to establish a coherence procedure with litigation, and the need to strengthen the professionalism of reconsideration organizations and personnel. Therefore, to align with the system goal of making administrative reconsideration as the main channel for the substantive settlement of administrative disputes, it is recommended to establish an administrative reconsideration department under the same level of government to centralize the management of administrative reconsideration cases, to formulate procedural rules for the quasi-judicialization of administrative reconsideration trials, to add organic coherence procedures with administrative litigation, and to formulate a special system for the selection and career development of administrative reconsideration commissioners, so as to complete the construction of the quasi-judicialization of administrative reconsideration trial procedures.

从《行政复议法》关于行政复议审理程序的制度文本来看，当前的行政复议审理程序 呈现行政程序化特征，体现为更加重视行政复议审理过程中的效率、赋予行政复议主体 宽松的程序自由裁量权和尊重行政复议主体的行政裁量权。然而，由于行政复议审理的 纠纷裁判性质，这种更加偏重于行政效率的行政复议审理程序在很大程度上不利于实现 行政复议矫正不当行政行为、保护当事人合法权益，以及行政内部监督的立法目的，导 致实践中存在复议审理主体与当事人一方的事实重合、过度忽视程序正当性、与诉讼审 理程序的衔接程序亟需构建、复议审理组织和人员的专业化有待加强等问题。 因此，基于将行政复议真正打造为行政争议实质化解的主渠道这一制度目标，可以设 立隶属于同级政府集中管理行政复议案件的行政复议机关、建构行政复议审理程序准司 法化的程序规则、增设与行政诉讼的有机衔接程序、制定专门的行政复议委员选拔制度 与职业发展制度，从而完善对行政复议审理程序准司法化的制度构建。

본 논의는 오늘날 두드러지게 나타나는 ‘정치의 사법화’(judicialization of politics) 현상을 중심으로, 한국의 정치⋅사법 구조에 미치는 영향과 그 규범적 함의를 분석한다. 정치의 사법화는 본래 정치영역에서 해결되어야 할 핵심적 갈등과 정책 결정이 사법 절차로 이관되는 현상을 의미하며, 특히 정치적 파편화, 대의정치의 기능적 한계, 정치세력의 책임 회피, 사법부의 권한 확대 등이 결합하여 사법화가 강화되고 있음을 확인한다. 또한 공직선거법⋅정치자금법 등 형사 규범이 정치 영역에 투입되면서 형사사법적 개입이 정치 갈등 해결의 주요 통로가 되고, 이 과정에서 사법부가 사실상 정책 결정자의 위치에 놓이는 현상이 반복되기도 한다. 이에 본 논의는 정치의 사법화가 가져오는 긍정적 측면을 인정하면서도, 그 부정적 측면인 정치 과정의 왜소화, 사법부의 정치적 부담 증가, 민주적 정당성의 약화, 법⋅정치 기능의 혼재 현상에 주목한다. 나아가 사법화가 심화되는 구조적 요인을 제도⋅정치⋅사회적 차원에서 분석하고, 이러한 흐름이 결국 한국 정치의 위기와 사법의 과부하를 초래한다는 점을 지적한다. 얼핏 달라 보이는 정치의 사법화든 사법의 정치화든 이 두 개의 개념(현상)에서 핵심은 결국 ‘사법화’(judicialization)의 문제로 귀결된다. 이에 본 논의는 마지막으로 정치와 사법의 균형 회복을 위한세 가지 가능성을 소개한다. ① 정치의 사법화에 대한 법적⋅절차적 제한, ② 사법의 정당성 강화, ③ 정치와 사법의 자기절제가 그렇다. 이를 통해 정치적 갈등이 무분별하게 사법 영역으로 전가되는 경향을 완화하고, 민주주의와 법치주의의 건전한 긴장 관계를 회복하는 것이 필요함을 논증한다.

This study analyzes the phenomenon of the judicialization of politics?an increasingly prominent feature of contemporary constitutional orders?with a particular focus on its impact on the political and judicial structures of South Korea and its broader normative implications. The judicialization of politics refers to the transfer of core political conflicts and policy decisions, which should primarily be resolved within the political arena, into judicial procedures. This research identifies that political fragmentation, the functional limitations of representative democracy, strategic responsibility-shifting by political actors, and the expansion of judicial power have collectively intensified the trend toward judicialization. Moreover, as criminal law mechanisms?most notably the Public Official Election Act and the Political Funds Act?are deployed within the political sphere, criminal justice intervention has become a central pathway for addressing political conflicts, repeatedly placing the judiciary in a de facto policy-making position. While acknowledging the positive dimensions of the judicialization of politics, this study focuses on its negative consequences, including the shrinking of the political process, increased political burdens on the judiciary, the weakening of democratic legitimacy, and the blurring of the functional boundaries between law and politics. By examining the structural drivers of judicialization across institutional, political, and societal levels, the study argues that this trajectory ultimately contributes to a crisis in Korean politics and imposes excessive demands on the judiciary. Finally, the study proposes three directions for restoring balance between politics and the judiciary: (1) imposing legal and procedural restraints on the judicialization of political questions, (2) strengthening the democratic legitimacy of the judiciary, and (3) cultivating self-restraint within both political and judicial actors. Through these measures, it argues for the necessity of curbing the indiscriminate transfer of political conflicts into the judicial realm and restoring the healthy tension between democracy and the rule of law.

2004년 헌법재판소가 대통령 탄핵과 수도이전이라는 고도의 정치적 사안에 관여하여 종국적 결정을 내리고, 특히 국회의 대통령 탄핵소추의결과 행정수도이전의 입법적 시도를 무효화하자, 일련의 헌법학자들과 정치학자들은 이를 헌법재판소에 의한 ‘정치의 사법화’ 현상이라 명명하며 일반적인 정책결정에의 관여와는 다른 시각에서 평가하기 시작하였다. 우리의 학계에서 사용하고 있는 정치의 사법화라는 용어는 외국의 비교헌법적 연구들의 영향을 받았다. 이러한 연구들은 대체로 전 세계나 특정 지역에서 정치의 사법화의 공통적인 동태를 확인하여 현상의 보편성을 입증하려고 시도하는데, 이 작업을 용이하게 하기 위해 정치의 사법화를 논함에 있어 상당히 포괄적이고 추상적인 정의를 활용하는 것으로 보인다. 게다가 정치의 사법화를 논의하는 대다수의 외국 학자들이 부정적인 측면에서 이 용어를 사용하고 있는 통례는 사법의 정치화, 법조지배, 사법통치(독재)가 정치의 사법화에 필연적인 현상으로 보고 이들을 정치의 사법화와 사실상 동의어로 사용하게끔 한다. 따라서 정치의 사법화라는 역동적 개념을 사용함에 있어서는 선행적ㆍ직관적 판단으로 구성된 프레임에 따라 현상을 파악하지 않도록, 사례분석을 통한 가치중립적이고 구체적인 메커니즘 정립이 요구된다. 정치의 사법화의 과정을 단계별로 나누어 사법화의 대상이 되는 정치적 결정들이 어떠한 성격의 사안들이며 어떻게 이루어졌는지, 그 결정들은 어떻게 사법화의 대상에 이르게 되었는지, 그리고 헌법재판소는 왜 이러한 문제에 개입하게 되었는지, 개입의 방식이나 정도는 어떠한지 등에 대한 구체적 고찰을 통해 메커니즘을 구현할 필요가 있다. 결국 정치의 사법화는, 주권자의 의사를 직접 확인해야 할 정도의 주요 정치적 결정에 있어 이에 불복하거나 확정을 구하는 검토의 청구가 헌법제도 및 절차를 준수하여 헌법규범의 문법에 따라 이루어지고 이것이 헌법재판소에 접수되면 비로소 헌법해석과 적용에 의해 사실상 종국적으로 헌법재판소가 헌법적인 판단을 내리는 식의 메커니즘을 가지고 있다고 정리할 수 있다. 그리고 그러한 메커니즘이 발동하는 원인으로는 기본적으로 민주주의 내 중요정책결정 과정에 있어서 완전한 합의가 불가능하다는 점, 주권자를 소외시키는 대의제로 인하여 헌법을 통한 주권자 확인의 요청이 발생한다는 점, 그리고 헌법적 가치를 보장하기 위해 보다 적극적인 역할을 헌법과 헌법해석기관에 부여하는 현대적 헌법주의가 전개되고 있다는 점을 들 수 있다. 정치의 사법화라는 메커니즘이 갖는 역동성을 고려해보면 이는 다양한 요인을 가질 수밖에 없고 전개에 있어 다양한 양태, 층위를 나타내며, 다양한 방식으로 독해될 수 있는 결과를 산출하게 된다. 결국 평가를 위해서는 사례들에 대한 개별적 고찰이 요구되는데 그에 따르면 수용하기 어렵고 비일관적인 헌법논증으로 인하여 정치의 와해, 사법의 정치화와 같은 부정적인 측면이 있을 수 있음과 동시에 특정한 상황에서는 정치영역을 활성화시키기도 함을 확인할 수 있었다. 역기능의 발현을 억제하고 순기능을 강화시키기 위한 조건으로는 시민사회와의 소통, 다시 말해 사법의 책임성의 강화를 들 수 있다. 다만 사법의 책임성 강화에 대한 제언은 헌법재판을 정치영역의 문법이나 규칙대로 진행하라는 것은 아니 ...

When the Constitutional Court of Korea being involved in highly political issues nullified the impeachment of the National Assembly against President Roh and a legislative approach to relocate the capital of Korea, constitutional scholars began to call this phenomenon “judicialization of poitics.” This term is originated from usage of foreign studies which generally tried to verify the universal dynamics of judicialization of politics in the whole of the world by using comprehensive and highly abstract concept such as judicialization and politics. In addition, the fact that the majority of foreign scholars who discuss judicialization of politics use this term in the negative aspects of phenomenon makes this term to be used as a synonym for politicization of courts or juristocracy. Therefore, using a dynamic concept as judicialization of politics, it is necessary to establish a neutral and concrete mechanism to properly analyze and evaluate the status quo. To construct the mechanism, we have to divide the process of judicialization into stages, and find what kinds of political decisions are treated by courts and how the decisions were made. The mechanism of judicialization of politics is composed of 1) deciding highly political issues which need the identification of people’s will decision; 2) claiming a review of that decision in the procedure of the constitution. And the mechanism usually begins with 1) serious disagreements on political issues in democratic system; 2) a representative political system which alienates people in the political fields; 3) new constitutionalism which emphasizes a significant role of constitution and constitutional court to guarantee constitutional values in a society. Considering the dynamics of the mechanism of judicialization of politics, it can yield various factors, and represent diverse patterns and levels, and produce results which would be understood multiply. So, we need a case-by-case approach to evaluate this phenomenon. By this approach, we can find that judicialization of politics would cause the collapse of politics or politicization of adjudication, due to unacceptable and incoherent constitutional arguments, and, at the same time, that it would make vitalization of politics in certain situations. To curb adverse effects of judicialization of politics, we have to strengthen the judicial accountability to civil society and court’s commitment to constitution as a document ratified by people of society.

최근 정치의 사법화에 대한 관심이 높아졌다. 정치의 사법화가 민주주의의 위기를 초래하는지 여부를 둘러싸고 다양한 견해가 대립하고 있다. 본 논문은 정치의 사법화를 민주주의의 위기로 연결하는 논의들과 다른 관점에서, 정치의 사법화는 민주화의 진전을 전제로 하고 있으며, 민주주의와 조응 가능한 역할을 수행할 수 있음을 제시하고 있다. 이 글의 주요 내용은 하버마스의 민주법치국가 기획을 주요한 이론적 바탕으로 하고 있다. 이미 현대 민주주의는 자유주의적 정치관에 기반한 고전적 삼권분립 원리의 적용을 넘어서 시민사회의 중요성이 커지고 있다. 정치의 사법화, 즉 헌법재판은 시민사회와 공론장의 막힌 수로를 뚫어 소통적 권력의 원활한 작동을 보장해주는 역할을 담당할 수 있다. 다만, 정치의 사법화의 민주적 작동방식은 입법자의 지위를 대체하는 초월적 입법자의 지위가 아니라 민주헌정질서의 규범을 유지하는 것으로 한정될 필요가 있다.

Recently, the judicialization of politics has expanded it's scope of the social and political significance. The judicialization of politics that caused the crisis of democracy, whether you are presented with different views around. This paper critically analyzes the expansion of judicial power from the crisis of democracy, on the other hand, suggests that the judicialization of politics is subject to the progress of democratization, plays an important role in a modern democracy. This paper depends on the project of Habermas's Democratic Constitutional state theory. The classical separation of power falls with the basic social assumptions,no longer hold for developed modern democracy. The constitutional judgement must ensure that the "channels" for the inclusive opinion-and will-formation processes. However, the legitimating reasons available from the constitution are given to the constitutional court in advance from the perspective of the application of law, not from the perspective of the legislator.

이 글은 우리 헌법재판제도 및 그에 관한 담론에 대한 비교헌법학적 고찰이다. 특히 최근 헌법재판에 대한 논의를 이끌고 있는 외국학자들의 이론에 비추어 우리 헌법재판을 이해하는 것의 효용과 한계를 가늠해보려는 시도다. 입헌주의의 역사적인 발달과정과 관련하여 살펴볼 때, 우리 헌법재판제도는 현재 세계적으로 확산되고 있는 “재판중심적” 입헌주의의 한 예로 볼 수 있음을 논하고, 그러한 입헌주의 하에서 정치의 사법화는 어느 정도 불가피함을 살피고자 한다. 이론적으로는 허쉴(Hirschl)이 제시하는 사법화의 세 가지 층위와 페레존(Ferejohn)이 거론하는 사법화를 조장하는 두 가지 요인에 비추어서 우리 헌법재판소의 현주소를 파악해보고자 한다. 다음으로, 미국과 유럽의 헌법재판제도의 차이에 관한 로젠펠드(Rosenfeld)의 설명을 우리나라에 적용하였을 때 나타나는 역설적인 현상을 소개함으로써 우리 헌법재판제도의 특이성을 도출해 보고자 한다. 우리 헌법재판제도의 몇 가지 특징으로 말미암아 헌법재판의 정치화가 더욱 심하게 나타나는 환경이 조성되어 있음을 밝힌다. 이로 인하여 외견상 유럽형 헌법재판제도를 취하고 있음에도 불구하고 미국의 연방대법원을 둘러싼 사법의 정치화 담론과 유사한 현상이 나타남을 지적하고자 한다.

This article is an analysis of the various discourse surrounding Korean constitutional adjudication system from a comparative perspective. It seeks to understand the Korean system by reference to leading theories on the worldwide expansion of constitutional adjudication. It shows that Korea may be seen as an instance of the global spread of “court-centered” constitutionalism and that judicialization of politics is an inevitable phenomenon in that process. It analyzes the Korean situation in light of Hirschl's three levels of judicialization of politics and Ferejohn's two leading causes of judicialization. Next, it introduces a paradox that appears when we apply to the Korean scene Rosenfeld's explanation of the difference between European and American systems of constitutional adjudication. It then provides an explanation by showing that the Korean Constitutional Court is situated in an institutional matrix which causes it to attract charges of undue politicization, in manner similar to the U.S. Supreme Court. Despite its European pedigree, the Korean Court is more akin to the American model regarding politicization of courts.

현재 세계는, 적어도 헌법재판을 실질적으로 수행하는 헌법재판기관이 있는 민주주의국가는, 대의기관으로부터 사법부로 국가의 권한이 이전하는 현상을 목도하고 있다. 이 현상은 가장 헌법재판의 역사가 오래된 미국으로부터 신생국가로서 헌법재판소를 설립한지 얼마 되지 않은 여러 나라들에서도 동일하게 나타나고 있다. 미국연방대법원의 사법적극주의는 헌법에 어긋나는 법률을 포함한 하위 법규범의 무효라는 규범통제의 획기적인 제도를 발견하여 여러 나라의 헌법재판의 이념, 규범통제제도의 발전에 영향을 미친 반면에, 의회의 대표성과 민주적 정당성을 중요시 여기는 여러 나라들이 초기 헌법재판제도를 기초함에 있어서 미국식의 사법심사제도 즉 사법부 우위의 헌법재판제도를 도입하지 않도록 하는 데에도 역시 영향을 미쳤다. 미국의 연방사법부는, 연방사법권을 행사하고, 특히 연방대법원은 연방헌법이 보장하는 개인과 시민의 자유와 권리를 보호하는 헌법의 보호자이며, 연방법과 헌법을 해석하고 적용하는 최종적인 권위를 가지며, 이러한 헌법에 위반되는 국가작용을 무효화시키는 역할을 한다. 그러나 이러한 연방대법원의 지위와 역할은 헌법상의 다른 기관 및 제도와 내부적, 외부적 환경적 요인들에 의해 제한을 받기 마련이다. 그 중에서 특히 연방대법원의 사법적극주의 성향에 따라, 많은 민감한 정치적 사안들을 헌법적인 사건으로 심사하였고, 정치권 역시 이러한 논쟁적인 문제들에 대하여 사법적인 해결을 선호함으로써, 정치의 사법화와 사법의 정치화에 기여하여 왔다. 정치의 사법화는 사법의 정치화를 가져올 것이고, 사법의 정치화는 사법부의 독립을 훼손하는 결과를 가져올 수밖에 없다. 정치의 사법화는 헌법의 최고규범성을 인정하고 헌법재판을 적극적으로 행하는 국가에서 불가피하다고 할 수 있다. 그러나 이 정치의 사법화가 항상 사법의 정치화를 가져오거나, 사법부(헌법재판소를 포함한)의 독립을 해치는 결과를 가져오게 할 필요는 없다. 강력하고 광범위한 헌법정책 형성권한을 가진 헌법재판기관이 이 권한을 온건하고, 전략적으로 행사함으로써 가능하다. 따라서 적어도 국가적, 사회적 합의가 있지 않은, 정치적인 문제에 대하여는 헌법재판을 담당하는 재판기관은 사법적극주의적 태도보다는 사법온건주의 태도를 취하여 정치과정이 활성화되도록 하고, 민주적 의사결정과정에서의 자유와 공정성을 보장하되, 사법심사를 하는 경우는 실증적인 증거를 토대로 판단하고, 연방주의적인 혹은 분권국가의 장점인 정책적 실험을 가능하게 하는 구조를 허용하는 방향으로 나아가는 것이 바람직할 것이다.

The world, at least the nations with a constitutional court, which actively exercises judicial review or constitutional adjudication power, has witnessed the transfer of national power from the legislature to the judiciary. This tendency can be found not only in America which has the longest history of judicial review, but also even in newly independent countries which have established a constitutional court only recently. Judicial activism of the U.S. Supreme Court has found and developed an institution of judicial review, that is, a system of norm control (a system to invalidate lower norm in violation of higher norm, in particular, a constitution) and spreaded the idea and system of constitutional adjudication (judicial review) to other countries, while the judicial activism of the Court, simultaneously, warned the countries of danger of judicial supremacy, and accordingly, adversely affected those countries, which traditionally put more trust and emphasis on their legislatures, the representative of the people, to have rejected the American type of judicial review. Federal judiciary of America exercises judicial power (most of all, power of judicial review), and performs various important functions, such as a role of the guardian of the Constitution to protect and guarantee civil and individual rights and liberty, and of a final arbiter of the federal law and constitution and so on. However, the actual position and role of the U.S. Supreme Court is delimited by interaction with other branches of the government and the legal and constitutional system and institutions as well as by internal and external conditions of the Court. Among of all, the Supreme Court with judicial activism, has decided a number of political cases as a constitutional question, and on the other hand, the two political branches also have acquiesced to and even preferred a judicial solution of politically controversial issues, and therefore, it contributed to the judicialization of politics and subsequently politicization of judiciary. Judicialization of politics and consequent politicization of judiciary would have a detrimental effect on independence of the judiciary. Even though judicialization of politics is inevitable in the countries of the constitutional democracy where the constitution is the highest norm of the country and has an institution to actively exercise judicial review power, the judicialization of politics does not have to negatively affect independence of the judiciary. This is possible by judicial modesty and pragmatic and strategic exercise of judicial review power. There would be a prudential constitutional court more attentive to guarantee the political, democratic process of policy making free and fair, allowing diverse policy experiments by decentralized governments, at least in controversial areas where social and political consensus has not yet reached, while the Court adjudicates legally and intelligently, based on actual evidence and information for the case before it, when it is called to adjudicate a constitutional case.

이 글은 지난 20년 이래 두드러지고 있는 사법권의 확대 현상을 ‘정치의 사법화(judicialization of politics)’라는 관점에서 분석하여 ‘정치의 사법화’가 민주주의에 미치는 영향에 대해 비판적으로 논하는 내용을 담고 있다. ‘민주화 이후의 민주주의’의 과제를 안고 있는 우리사회에서 ‘정치의 사법화’ 현상은 학자들 사이에 법치주의와 민주주의의 갈등 문제로 다루어지고 있다. 국가의 중요한 정책결정이 정치과정이 아닌 사법과정에서 해결되는 현상인 ‘정치의 사법화’는 긍정적인 측면과 부정적인 측면을 지니며, 따라서 이 현상이 민주주의에 미치는 영향도 양면적이다. 이 글에서 필자는 헌법규범이 이제 우리사회에서 생활규범으로 정착되어가는 단계에서 나타나는 이 현상을 제대로 이해하기 위해서는 먼저 사법의 위상 변화 및 역할 확대, 사회변화에 따른 법관의 역할 변화, ‘정치의 사법화’의 복합적 배경 및 그 촉진 요인들, 사법적 결정의 특성, 특히 헌법재판의 특성 등을 좀 더 면밀하게 분석해야함을 강조한다. 이러한 분석에 기초하여 ‘정치의 사법화’가 민주주의에 기여하는 바를 대의민주주의 문제, 시민사회의 활성화 정도, 사법의 역량 등을 염두에 두면서 검토한다. ‘정치의 사법화’와 민주주의의 문제를 다루면서 이 글은 법과 정치의 관계와 함께, 특히 (사)법의 정치적 특성, 재판 내지 심판의 민주적 특성 등에 대해서도 비중있게 다루고 있다. 마지막으로 이 글은 민주주의 체제하에서 사법화는 단순히 한 요인에 의해 발생하는 현상이 아니기 때문에, 과도한 ‘정치의 사법화’에 대한 적절한 대처방안은 쉽지 않다는 것을 지적하면서, 사법화의 조정문제를 지속적인 진행형의 과제로 보고자 한다.

This paper analyzes the phenomenon of the expansion of judicial power from the perspective of ‘judicialization of politics’ and critically looks at the effect ‘judicialization of politics’ has on democracy. Our society is burdened with carrying out ‘democracy after democratization’. In such a society as ours, the phenomenon of ‘judicialization of politics’ in society is being treated by scholars as an issue of conflict between rule of law and democracy. Important policy decisions being resolved through judicial processes rather than by political processes has its advantages and drawbacks, and therefore the effect of this phenomenon on democracy is also a double-edged sword. In this paper in order to understand this phenomenon which appears at a time where the constitutional law is taking root as a normative part of our daily lives, firstly we need to appreciate the change and expansion in the status of judiciary, the change in the role of the judges according to the social changes taking place, the diverse background on which ‘judicialization of politics’ is built on, the characteristics of judicial decision model, and especially the characteristics of constitutional trials, and I emphasize that these must be studied in detail. On the basis of this analysis I evaluate the contribution of ‘judicialization of politics’ to democracy taking into account the problem of representative democracy, the extent to which the civil society is activated, the capabilities of the judiciary, etc. While examining ‘judicialization of politics’ and the issue of democracy, this paper delves deeper into the relationship between law and politics, especially the political characteristics of judiciary, the democratic character of judgments. Finally, as judicialization under the system of democracy is not simply a phenomenon which occurs due to a single factor, I assert that the appropriate countermeasure to overextensive judicialization of politics is not easy to find, and ask that judicial coordination is made into a task which must be continually carried out.

최근 입법, 행정을 포괄하는 정치적 문제들이 정치권 내에서 해결되지 못하고 사법부의 관할로 들어오고 있으며, 이는 사법부의 결정에 정치적 부담을 가중시키고 있다. 사법적 결정에 대한 정치적 평가는 필연적으로 개개 법관의 독립을 위협하게 된다. 이른바 사법농단에 대한 정치적·법적 처리과정에서 사법권도 책임을 져야한다는 의견이 강해지고 있지만, 이는 법치주의의 최후의 보루인 사법권의 독립을 저해한다는 우려도 있다. 그래서 정치의 사법화와 사법의 정치화에 대한 해결 과제는 사법의 독립성과 책임성의 조화라고 본다.

One of the most significant effects of recent social trend has been the transformation of courts into major political decision-making and a corresponding judicialization of politics. Our society is burdened with carrying out `democracy after democratization`. In such a society as ours, the phenomenon of `judicialization of politics` in society is being treated by scholars as an issue of conflict between rule of law and democracy. Many cases of the Constitutional Court of Korea in 2004 has caused a new academic point of view regarding its role and power. As the Court finalized controversial cases of political nature, legal academia commented that the Court started to lead judicialization of politics. The goal of this study is to offer an academic frame for a close examination of judicialization of politics by showing various types of judicialization of politics through a constitutional case study. So, we need a case-by-case approach to evaluate this phenomenon. By this approach, we can find that judicialization of politics would cause the collapse of politics or politicization of adjudication, due to unacceptable and incoherent constitutional arguments, and, at the same time, that it would make vitalization of politics in certain situations.

국가의 중요한 정책이 정치과정이 아닌 사법절차를 통해, 법원의 재판에 의해 결정되는 경향이 전세계에서 나타난다. 정치의 사법화가 정책결정의 사법화와 완전히 일치하는 개념은 아니지만 양자 사이에는 상당한 중첩이 있다. 이 글에서는 이민정책을 중심으로 정치의 사법화와 정책결정의 사법화를 개관한다. 이민정책이 사법적 판단에 회부되고 그에 의해 결정되는 경향이 어떤 모습으로 진행되는지를 살피고, 이민정책의 사법화가 보이는 특징적 양상을 보여준다. 이민정책은 첫째, 대의정치의 밖에 존재하는 사람을 대상으로 삼으며, 둘째, 국가주권의 성스러움과 불가침성이 유달리 강조되는 분야이다. 이러한 조건들이 사법을 통한 정책결정을 어떻게 제약하거나 추동하는지, 어떤 쟁점을 둘러싼 정책이 사법적 판단에 회부되는지, 법원은 어떤 사안에 적극적으로 개입하는지, 사법부의 어떤 조건이 이민정책에 대한 사법의 개입에 유리한 환경을 조성하는지를 타진한다. 사법을 통한 정책결정의 세계적 동향과 양상을 보여주는 판결 사례를 6개의 유형으로 나누어 소개한 후 정책결정의 사법화가 이루어지는 배경과 원인을 7가지로 나누어 살핀다. 결론에서는 타자를 대상으로 하는 국민의 주권적 결정이 세계사회의 하위체계로서의 법체계의 새로이 생성되어 가는 하위체계인 인권법에 의해 어떻게 제한되고 그 제한에는 어떤 한계가 있는지를 논한다.

The tendency of major policy decisions are made through judicial processes, by way of court decisions, instead of political processes has become a global phenomenon. While the judicialization of politics and that of policymaking are not exactly the same, there is much overlap between the two. This essay canvasses the judicialization of politics and the judicialization of policymaking in the area of immigration policy. It illustrates the forms in which immigration policy issues are referred to, and policies are made through, judicial review, and demonstrates the characteristic features of the judicialization of immigration policy. Immigration policy is unique in that it targets people who are outside of representative politics and that it is an area where state sovereignty looms most sacrosanct and inviolable. The essay inquires how these conditions restrict or impel policymaking by the judiciary, what kinds of issues in immigration policy are referred to judicial review, on what kinds of issues does the judiciary actively intervene, and what are the conditions on the part of the judiciary that are favorable to judicial intervention. It introduces cases, by reference to six types, that show the worldwide trend of judicial policymaking and its modes, followed by an analysis of backgrounds and causes of judicialization identified in terms of seven types. Lastly, it discusses how human rights law, a newly emerging subsystem of the legal system, which is a subsystem of world society, restrains sovereign decisions by the citizenry against outsiders and to what extent that restraint is effectively exercised.

이 글은 한국형 민주공화제의 진화라는 관점에서 정치의 사법화 현상을 검토하는 것을 목적으로 한다. 한국 입헌주의가 구현한 한국형 민주공화제의 주요한 제도적 특징중 하나는 집중형 헌법재판제도를 채택함으로써 정치의 사법화를 헌정체계의 중심축으로 제도화한 것이다. 12･3 내란사태가 해결되는 과정은 정치의 사법화를 상수로 삼는 집중형 헌법재판제도가 헌정위기를 효과적으로 통제하는 중요한 기제로 작동하고 있음을 증명한 과정이기도 하였다. 한국형 민주공화제가 헌정체제로 수용한 정치의 사법화는 단순히 정치적 사안을 법적으로 해결하는 현상이 아니라, 현대 민주공화제가 진화하는 과정에서 불가피하게 나타나는 복합적이고 양가적인 현상이다. 입헌주의가 추구하는 기본적 인권 보장과 민주공화적 정치질서의 효과적 구현은 정치과정과 사법과정이 기계적으로 분절된 체제에서는 불가능하고 오히려 두 과정의 융합을 필요조건으로 한다. 특히 순수 정치 문제나 거대정치의 현안들도 일정한 제도적, 문화적 조건 속에서 사법과정을 통해 효과적으로 통제될 수 있는 가능성과 필요성을 전면적으로 부인할 필요가 없다. 이 글은 정치의 사법화 문제를 이처럼 기능적이고 전략적인 관점에서 바라보면서 다양한 정치적 과제들을 효과적으로 해결하기 위한 사법적 통제장치들과 그 전제가 되는 조건과 과제를 모색한다. 한편 이 글은 한국형 민주공화제가 헌법재판소를 중심으로 광범위한 헌법재판권을 집중시켜 헌정질서의 조정자로서 기능하도록 설계되어 있다는 점을 주목한다. 한국형 헌법재판제도는 입법･행정･사법의 전통적 권력분립 원칙을 수정하고 정치질서의 다원화를 더욱 심화하는 조건 속에서만 안정화될 수 있는 패러다임이다. 결국 새로운 입헌적 민주공화제의 패러다임에서 정치의 사법화를 지속가능한 헌정제도로 발전시키는 과제는 정치, 경제, 사회, 문화의 모든 생활영역에서 양극화가 심화되는 역사적･사회적 변화에 대응할 수 있도록 제도와 문화의 혁신을 필요로 한다. 무엇보다, 12･3 내란사태와 관련하여 특히 탄핵제도를 중심으로 헌법재판소의 구성과 심판절차, 심판정족수 등 헌정위기 상황에서 충분히 작동하지 못하는 한계를 드러낸 제도적 요소는 한국형 민주공화제의 발전적 진화를 위하여 시급히 개선될 필요가 있다. 아울러 정치질서의 다원성이 강화되는 것도 이러한 진화의 성공조건이 된다. 결론적으로 이 글의 핵심 논지는 정치의 사법화가 민주공화제의 진화를 위한 하나의 방식이고 이를 헌정체계 속에 편입한 이상 그 안정적 제도화가 헌법적 과제이며, 이 과제는 헌법적 원리와 현실적 조건을 조화시키는 전략적･기능적 접근에 의해 효과적으로 달성될 수 있다는 것이다. 법과 정치가 상호 견제와 균형을 이루는 새로운 입헌주의의 축을 마련하는 것이 한국형 민주공화제가 나아가야 할 방향이다.

This article explores the judicialization of politics within the framework of the evolving Korean-Style democratic republic. It argues that Korea’s constitutional system has institutionalized judicial intervention in political matters through an independent constitutional court. The resolution of the recent Emergency Martial Law crisis illustrates how this system can effectively manage constitutional turmoil. The judicialization of politics is not merely about resolving political issues through legal means; rather, it reflects a complex and inevitable development in modern democratic systems. The article emphasizes that since a rigid separation between political and judicial processes can undermine the protection of fundamental rights and the order of a democratic republic, their convergence is a useful option for a better democratic republic. By concentrating constitutional adjudicatory authority in the Constitutional Court, South Korea has redefined traditional separation of powers and embraced a more pluralistic political structure. However, institutional weaknesses?such as those revealed during the December 3 crisis?must be addressed to support further democratic evolution. Ultimately, the article concludes that judicialization is a strategic tool for democratic development. Its stable integration into the constitutional system requires balancing legal principles with practical realities, fostering a new paradigm where law and politics mutually check and support one another.

정치의 사법화를 부정적으로 보는 사람들이 많다. 하지만 정치적 문제를 사법이 처리하는 것은 법치국가의 정상적인 절차이며, 그 자체를 부정적으로 볼수는 없다. 문제는 정치적으로 해결되는 것이 적절한 사안까지 사법화되는 ‘과잉사법화’다. 그렇다면 어떤 경우에 정치가 지나치게 사법화되었다고 할 수 있을까? 이 문제를 풀기 위해 사법이 정치과정과는 다른 기능을 수행하며 사법과 정치가 상이한 작동원리를 가지고 있다는 점에 주목했다. 사법은 사회적기대를 안정화하는 기능을 수행하며, 이에 따라 그 본질적 한계, 역량상 한계, 시간적 한계를 갖고 있기 때문에 정치적 문제를 해결하는 데 있어서는 일정한한계가 있을 수밖에 없다는 것이다. 정치의 사법화 문제를 해결하는 방법으로는 정치의 기능을 회복하는 것과 사법의 기능･역량을 강화하고 민주적 정당성을 강화하는 방안이 있다. 정치의사법화를 억제하는 방안으로는 법으로 사법화를 막는 방법과 정치의 자기 절제 또는 사법의 자기 절제가 있다. 사법의 기능을 강화하는 방안은 당장의 효과는 있을 수 있지만, 궁극적으로 정치의 사법 의존도가 높아지고 정치의 기능과 역량이 약화되면서 정치의 사법화가 반복되는 악순환에 빠질 수 있다. 그렇다고 한국 사법의 현실에서 사법의 자기 절제를 기대하기도 힘들다. 결국 정치의 사법화 문제를 해결하기 위해서는, 사법의 기능과 역량을 인위적으로 강화하거나 사법의 자제력에 기대를 거는 것보다는 정치의 기능을 회복하고 정치의 역량을 강화하는 것이 더 현실적이고 근본적인 대안일 수밖에 없다

The judicialization of politics is a contentious issue that is often viewed with a degree of negativity. However, it is a customary procedure in a constitutional state for the judiciary to oversee political matters, and this cannot be regarded as inherently negative. The core issue under discussion pertains to the ‘over-judicialization’ of matters that shoud be resolved through political processes. This article explores the circumstances under which it can be asserted that politics has been overly judicialised. In addressing this issue, this article focuses on the fact that the judiciary performs a different function from the political process, and that the judiciary and politics operate on different principles. The judiciary plays a pivotal role in stabilising social expectations, yet its capacity and temporal limitations impose inherent constraints on its ability to resolve political issues. In order to address the problem of the judicialization of politics, two approaches have been proposed. Firstly, it is necessary to restore the functions of politics. Secondly, the functions and capabilities of the judiciary must be strengthened. Finally, democratic legitimacy must be enhanced. In order to address the issue of the judicialization of politics, it is necessary to consider measures that can be taken to prevent this process from occurring. Such measures may include the introduction of legislation designed to limit the influence of the judiciary in political matters, as well as the adoption of a policy of restraint by politicians and the judiciary themselves. While enhancing the judiciary’s capacities may yield immediate effects, it could ultimately result in a vicious cycle where the judicialization of politics repeats itself as political dependence on the judiciary increases and the functions and capabilities of politics weaken.

학교폭력 문제는 더이상 교육의 원리가 아닌 사법적 원리에 의해 규율되고 있다. 학교폭력의 이해, 해결 주체와 절차 등은 학교폭력예방법에 의존하며, 그 결과 교내 여러 일탈행위들을 범죄화하고 학생 및 교사의 행위 기반 질서를 형해화했다. 또 학생의 정체성을 피해자 또는 가해자로, 교사의 정체성을 (학교폭력 해결) 의무 이행인으로 고착되게 하였고, 그로 인해 학생은 상호 성찰의 기회를 빼앗기고, 교사는 ‘교사로서’ 정체성의 위기를 겪게 되었다. 또 사법절차화 된 학교폭력 해결 절차에 따라 사안은 경중에 관계없이 모두 분쟁화되고, 사건화 되며, 후속적으로 많은 소송을 조장한다. 이를 개선하기 위해서 우선 학교폭력의 의미를 좁혀야 한다. 중범죄와 상호적 갈등은 학교폭력 규율범위에서 배제시키고, 경미한 범죄 또는 교육적 관용이 가능한 중범죄 행위로 규율 대상을 좁혀야 한다. 또 학생과 교사의 정체성을 회복해야 하는데, 학교폭력예방법은 ‘피해자-가해자’라는 이분법적 전제에서 벗어나 관련 학생들의 상호적 회복 관점에서 다시 짜여져야 한다. 또 교사로서 정체성 회복을 위해서는 교사의 교육적 권한이 확대되어야 한다. 학교폭력 심의위원회에 사안을 회부시킬지 여부를 판단할 때도, 심의과정의 진행도 교사가 주축이 되어야만 하며, 이를 보장하는 규범을 마련해볼 수 있다.

School violence is now regulated by judicial principles rather than by educational one. The ‘School Violence Act (SVA)’ determines which cases correspond to school violence, who resolves the problem, and the procedures for resolution. This leads to the criminalization of various conflicts within schools, eroding the norms of behavior for both students and teachers. It anchors the students' identities to either victims or attackers, and teachers’ to mere agents of accepting the reports. Consequently, students are deprived of opportunities for mutual reflection, and teachers face a crisis in their identity. Additionally, the judicialized procedures make all the cases, regardless of severity, as legal matters, which subsequently instigates a lot of lawsuits. First, SVA should narrow the meaning of school violence. Severe crimes and minor conflicts should be excluded from the scope of school violence regulations, focusing instead on minor crimes or severe crimes which could be tolerated educationally. Second, restoring the identities of both students and teachers is crucial. For the students, ‘SVA’ should adopt a perspective of mutual recovery of both students, instead of a binary framework of 'victim-attacker'. And for restoring the identity of teachers, their educational authority must be more promoted. For that third, teachers should play a central role in deciding whether the case refer to the school violence or not, and in operating the problem solving process.

본 논문은 정치의 사법화에 대한 현실적, 실질적 대안 제시가 해당 현상의 원인, 결과 및 영향에 대한 명료한 이해를 바탕으로 전개되어야 한다는 문제의식에서 출발하였다. 정치의 사법화에 대한 많은 논의들은 여전히 제도적, 권력적 관점에 집중되어 있는 것이 사실이다. 따라서 본 논문은 보다 상호작용적 차원에서 담화적 요소에 주목하는 한편, 정치와 법 영역에서의 언화행위가 각각 어떻게 다른지에 대한 이론적 작업을 시도하였다. 즉, 뤽 볼탕스키(Luc Boltanski)의 ‘정당화론’ 및 화용론적 ‘언화행위 이론’이라는 틀을 바탕으로, ‘정치적 정당화 논리’와 ‘법적 정당화 논리’는 구분가능하며 동일한 발화라도 영역에 따라 상이한 발화적 효력을 가질 수 있음을 밝히고자 한다. 나아가, 이를 ‘낙태죄 논의’라는 현실 사례에 적용해 봄으로써 정치의 사법화가 공동체 논의의 전개 방향을 달라지게 할 수 있음을 실증적으로 확인해 볼 것이다. 이를 통해, 본 논문은 정치와 법 영역의 가치 질서 및 제도 작동 방식에는 차이가 존재할 수밖에 없음을 인식하고 양자의 위상이 조화될 수 있도록 하는 신중한 접근이 필요함을 제안하고자 한다.

With the issue of judicialization in politics drawing attention globally, this paper starts with the awareness that practical responses to judicialization of politics should be developed based on a clear understanding of the causes, consequences, and actual effects of the phenomenon. Many studies still approach the judicialization of politics from an institutional and power-oriented perspective, focusing on institutional tensions between democracy and the rule of law. Only a few papers present optimistic opinions, such as viewing the expansion of the judiciary as a phenomenon of democratic development or recognizing relationship between politics and law as complementary. Despite the fact that politics and law cannot be defined only as tensions, this paper considered that fundamental differences exist between the two areas and tried to work theoretically on how each speech behavior different by paying attention to the discourse elements in the two areas on a more interactive perspective. In this regard, this paper briefly introduces “justification theory” of Boltanksi and “speech act” theory, trying to clarify that “political justification logic” and “legal justification logic” are distinguishable; also, certain utterances can have different illocutionary effect depending on what area they are in. Furthermore, noting that there was a difference in whether the discussion went through the judicialization of politics in the course of discussions on abortion at different times, we selected it as a empirical example to understand the impact of the judicialization in politics and confirm that judicialization of politics can change the direction of discussions. Therefore, this paper suggests that a careful approach is essential to ensure that the status of both political and legal area is maintained equally by recognizing that there must be differences between the order of values in the two areas.

오늘날, 우리나라에서는 정치와 행정영역의 사법화현상과 준사법기관의 정 치화현상이 광범위하고 심각하게 현출되고 있고, 게다가 이런 과정에서 국가 영역과 사회영역의 광범위한 혼돈상태가 초래되고 있다고 할 수 있다. 최종결 정으로서 사법부의 판단에 과잉의존하고 있는 정치권의 행태를 비판하지 않을 수 없다고 할 것이다. 정치의 사법화 현상은 사법의 정치화라는 일종의 부작용을 자주 동반하게 된다. 또한 사법의 정치화는 사법행동의 고유한 역할을 파훼하는 점에서 더욱 바람작하지 않다고 할 것이다. 그 결과로 총체적이고 체계적인 폭력을 일반국 민들에게 행사하는 원인이 된다는 사실에서 심각성이 크다고 할 것이다. 헌정사상 초유의 법무부장관의 검찰총장 직무집행정지 발령과 검찰총장의 법적 대응, 그리고 그에 대한 헌법재판소와 일반법원의 판결 등이 복잡하게 얽 히며 진행되어 왔고, 고위공직자범죄수사처 설립과 관련되어서도 찬성론과 반 대론의 첨예한 대립을 경유하여 위헌문제와 관련하여 헌법재판소의 판결이 있 었다. 다시 말해, 정치권의 의사결정이 최종적으로 헌법재판소와 일반법원의 판결에 종속되는 상황이 현출되어진 것이다. 추가하여, 차기대통령후보로서 현직 감사원장이나 현직 검찰총장에 대한 여 론조사를 실시한 언론영역도 정당정치의 본질과 수준의 관점에서 책임이 있다 고 할 것이다. 많은 다른 요소들을 손상시킨 채 다수의 희생자와 다수의 전횡 과 같은 헌법적 퇴행에 대한 경고음의 중요성과 사법절차의 한계로서의 사후 성(事後性)에 대해 유념할 것을 강조하고자 한다. 앞으로, 양 사건을 전환점으로 하여, 객관적이고 공정한 검찰권의 수행과 신 설된 공수처의 정상적 운영을 통한 제도상 정착이 확보되어지길 바라며, 긍정 적 측면의 정치의 사법화만이 기능할 수 있도록 정치권과 언론영역, 시민사회 등 각계각층의 견제와 감시 등의 민주적 통제가 반드시 필요하다고 할 것이다.

Nowadays, in our country, the phenomenon of ‘the judicialization of political and administrative area’ and ‘the politicization of the quasi-judicial agency (prosecutors’ office and judicial police)’ are widespread and serious, furthermore, almost all of the national, social sectors are in chaos on this process. It is said that they cannot help but criticize the behavior of politicial area who depend on heavily the judiciary’s judgment as a final decision. The phenomenon of ‘the judicialization of politics’ often has a kind of side-effects as ‘the politicization of the judiciary’ and ‘the politicization of the quasi-judicial agency’. Especially, it is said that ‘the politicization of the quasi-judicial agencyt’ is more damaging in that it undermines its inherent role in judicial action, causing major side-effects. As a result, it would be said that there is the seriousness in the fact that it can cause of gross and systematic violence against the public. In addition, the media sector which conducts a public opinion poll about the incumbent Chairman of Board of Audit and Inspection, the incumbent Prosecutor General as the candidate of the presidential election next year is also responsible for undermining the nature and level of party politics. We would like to reiterate the importance of alertness against the constitutional regression such as mass production of victims and ‘the Tranny of the Majority’ votes with many other important factors damaged. In addition, I emphasize the afterwardness as the limitation of the judicial procedures should be noted. In the future, on the turning point of two cases, I hope that the objective, fair implementation of prosecutors’ power and the normal management of Corruption Investigation Office for High-ranking Officials is realized, and emphasize that the democratic control and the checking by the political sphere, the journal sphere and civil society etc. must be accomplished surely and consistently.

이 연구는 민주화 이후 한국사회에서 두드러지게 나타나고 있는 정치의 사법화 현상에 대한 예비적 고찰이다. 사법적극주의의 현대적 발현형태인 정치의 사법화란 국가의 중요한 정책결정이 정치과정이 아닌 사법과정으로 해소되는 현상을 지칭한다. 선출되지 않은 사법기구의 정치적 실천은 근대 (다수결) 민주주의 체제의 작동과 근본적으로 배치되는 측면이 있다. 한국에서 정치의 사법화는 크게 네 가지 측면에서 분석할 수 있는데, 사법부 입법, 사법부 정책결정, 정치적 무기(다른 수단에 의한 정치), 권리신장의 사법화가 그것이다. 정치의 사법화를 유발하는 제도적 요인으로는 1987년 헌법과 특별검사제도 등을 들 수 있고, 정치적 요인으로는 정치적 민주화의 진전, 분점정부의 출현과 정책교착, 정당정치의 취약성 등을 거론할 수 있다. 그러나 정치의 사법화 문제의 핵심은 사법부에 의한 의회 기능의 대체 그 자체가 아니라 이를 유발한 의회의 문제해결 능력 부재에 있으며, 의회기능의 정상화와 정당기능의 활성화야말로 정치의 사법화 문제를 해결하는 근본적인 방안이다.

One of the most significant effects of recent social trend has been the transformation of courts into major political decision-making bodies and a corresponding judicialization of politics(JOP). JOP is the displacement of the political by the juridical. This phenomenon has not been restricted to Korea but also has become common throughout the advanced democracies, especially since World War II. I describe the development of constitutional adjudication, which is, in various ways, transforming the role of parliament in Korea. Since the transition to democratic political system in 1987, both local and national courts have begun to play a much more active and important role in deciding important and controversial social questions, questions traditionally decided by governments and parliaments. This is a particularly striking development on a society so opposed to judicial review of legislation for most of the past two decades. Although there are important differences among the states, we can witness the creation of a structure of fundamental rights and liberties that are protected by courts, often with the collaboration of political institutions as well.

본 논문의 목적은 정치의 사법화에 대한 이론적 논의에 기초하여 가설을 설정하고 그것을 검증하는 수단과 결과로서 한국에서의 정치의 사법화의 현황과 그 의미를 살펴보는 데 있다. 특히, 분점정부시기가 비분점정부의 시기보다 정치의 사법화 현상이 더 강할 것이라는 가설을 설정하고, 이것을 경험적인 차원에서 검증하기 위하여 분점정부라는 변수와 헌법재판소의 사법심판사건의 접수․처리 변수간에 관계를 살펴보는 것이다. 본 논문의 분석결과는 두 변수간에 통계적으로 유의미한 상관관계가 있다는 것을 보여준다. 즉, 분점정부시기에 헌법재판소의 사법적 판단이 더 많았다는 것을 통계적으로 검증할 수 있다. 이러한 결과는 분점정부시기에 국회내에서 벌어지는 다수당과 소수당의 교착과 공방 및 파행이 결국 헌법재판소가 정치에 개입하게 되는 정치의 사법화 또는 사법의 정치화를 초래하는 메커니즘으로 연결되었다는 것을 간접적으로 설명해준다.

This paper seeks to discuss the theory of Judicialization of Politics and to test a relevant set of hypotheses. With the test process and its results, my objective is to ascertain and describe the status and meaning of phenomenon about Judicialization of Politics in South Korea. The hypothesis states that phenomenon about Judicialization of Politics in divided government will be stronger than non-divided governments. In order to test and identify a clear result, I’ll observe the relations between the cases of justice received and treatment in judgment of the court of Justice. In this paper, the results identify a significant correlation between variables and the results, derived from statistical analysis, indicate that the phenomenon about Judicialization of Politics in divided government have more cases than non-divided government. The results also indicate that circumstances arising to deadlock, argument and claudication between ruling party and opposition in a divided parliament have resulted in the involvement of the constitutional court and caused the Judicialization of Politics.

헌법재판제도의 정착과 활성화에 따라 헌법재판기관이 국민의 기본권 보호를 목적으로 일반적인 권력작용에 대해 통제하고 더불어 고도의 정치적 사안에 대하여 관여하는 정치의 사법화 현상이 만연해지고 있다. 정치의 사법화 현상은 헌법적 가치를 실제 정치에 반영하여 바람직한 헌정질서 수립을 가능하게 할 수 있다는 점에서 긍정적인 평가를 받지만, 헌법적 사안에 대한 종국적 판단 권한이 헌법재판기관(사법부)에 부여된 제도적 상황에서는 헌법해석을 사법부만의 전유물로 만들고 다른 헌정기관 및 시민들을 헌법적 논의에서 배제할 수도 있다는 지적을 받기도 한다. 고도의 정치적 결정을 넘어 일상적 정책결정 전반에 헌법재판이 가능한 경우에 사법우월주의를 바탕으로 한 사법통치의 출현이 가능하다는 점에서 정치의 사법화의 역기능을 예방하기 위한 방안 모색이 중요하게 논의되고 있다. 헌법재판을 담당하는 사법기관이 민주적 책임에 통감하며 합리적이고 정합적인 헌법해석에 매진하면 이러한 문제 상황을 예방할 수 있을 것이라는 진단은 충분히 타당하지만, 사법우월주의의 출현을 방지할 수 있는 제도적 보완 없이는 공허한 낙관론에 불과할 수도 있다. 사법우월주의의 출현을 막기 위해서는 헌법해석과 관련하여 우월한 지위를 누리는 사법부(헌법재판기관)를 견제하여 힘(헌법해석권한)의 균형을 맞추는 것이 필요해 보인다. 헌법해석에서 권력기관들이 동등한 권한을 가져야 한다는 기관동등주의의 이러한 이상을 구체화·실정화하여, 다른 헌정기관, 특히 입법부에 의해서도 헌법해석이 가능하도록 하고 그것이 실질적으로 의미를 갖도록 하기 위해 헌법재판기관에 의해 이루어진 해석을 불수용하고 이에 대해 반론을 펼칠 수 있는 기회를 입법부에 부여하는 방법이 헌법적 대화 이론이라는 이름으로 제안되어 왔다. 헌법해석에서 입법부에 의한 사법부 견제를 대화와 소통이라는 긍정적인 개념으로 포장하는 헌법적 대화 이론은 실제 캐나다 헌정제도에 바탕을 두고 있는데, 정치의 사법화로 인한 폐해를 방지하기 위한 실질적 헌정적 대안으로서 일고의 가치가 있다. 물론 헌법적 대화 이론은 헌법해석을 잠정화하고 불안정하게 하며 해석에 대한 책임을 불분명하게 하여 사회적 비용을 증가시킬 수 있다. 하지만 견제받지 않는 권력기관이 재량을 남용할 때 발생하는 사회적 비용은 이보다 상당할 것이 분명하다는 점에서, 헌정기관들 사이에 견제와 균형 원리의 적용은 헌법해석과정에서도 당연히 인정될 필요가 있고, 우리의 헌법재판제도에서도 헌법적 대화 이론이 갖는 의의를 충분히 고려하고 계속적인 논의를 수행할 필요가 있을 것이다.

With the establishment and vitalization of the constitutional adjudication system, the judicialization of politics in which constitutional courts control general state actions for the purpose of protecting the basic rights of the people and engage in highly political issues is becoming widespread. The judicialization of politics is evaluated positively in that it can reflect constitutional values in real politics to establish a desirable constitutional order, but it is pointed out that in institutional situations where the final judgment on constitutional issues is granted to the constitutional courts, constitutional interpretation may be made exclusively by the constitutional courts and other constitutional institutions and citizens may be excluded from constitutional discussions. Therefore, it is important to discuss ways to prevent the adverse function of judicialization of politics in that juristocracy based on judicial supremacy can emerge. It is reasonable to diagnose that such a problem can be prevented if the judicial institution in charge of the constitutional adjudication is fully aware of democratic accountability and strives for a reasonable and consistent constitutional interpretation, but without institutional supplementation to prevent the emergence of judicial supremacy, it may be nothing more than empty optimism. In order to prevent the emergence of judicial supremacy, the most essential way would be to balance power (constitutional interpretation power) by checking the judiciary (constitutional court) that enjoys a superior position in relation to constitutional interpretation. The ideal that constitutional powers should have equal authority in the constitutional interpretation was embodied in the theory of departmentalism. In particular, in order for legislative power to make constitutional interpretation practically possible, the legislature should have an opportunity to reject and refute the interpretation made by constitutional courts, which is called constitutional dialogue theory. The constitutional dialogue theory, which packages judicial checks by the legislature into a positive concept of dialogue and communication in constitutional interpretation, is based on the Canadian constitutional system, and is worthwhile as a practical constitutional alternative to prevent harm caused by judicialization of politics. Of course, constitutional dialogue theory can destabilize constitutional interpretation and obscure respon- sibility for interpretation, thereby increasing social costs. However, given that the social costs incurred when unchecked power institutions abuse their discretion are certain to be significant, the application of the principle of checks and balances among constitutional institutions needs to be recognized in the constitutional interpretation process, and our constitutional system needs to consider the significance of constitutional dialogue.

점증하는 정치의 사법화 현상에 직면하여, 그에 대한 다양한 연구가 있어왔다. 그런데 그 주된 관심의 방향은 민주주의와 헌정주의의 조화로운 공존에 있었다. 그럼에도 사법화 현상에 대한 분류는 이러한 관심방향을 반영해오지 못했다. 이에 본고는, 정치의 사법화 현상에 대한 기존의 분류를 기반으로 하여, 민주주의와 헌정주의의 관계, 보다 구체적으로는 민주적 선출권력과 사법적 권력 간의 관계에 유의한 사법화 현상 범주화를 시도한다. 그래서 이를 통해 사법화 현상에 대한 보다 분석적인 이해를 추구한다. 한편, 한국적 맥락에서 이를 적용하여 구체적 사례들을 찾아봄으로써 그 범주를 구체화 시키고 동시에 한국 민주주의에서 나타나는 정치의 사법화 현상을 헌정주의와 민주주의의 상호관계 속에서 검토한다.

Given the growing presence of judicial power in a democracy, many scholars have analyzed the judicialization of politics in various perspectives. The underlying concerns of their studies has been what is the desirable nexus of constitutional elements and democratic elements. Nevertheless, the previous studies, especially existing classification of the judicialization of politics seems not to reflect these concerns clearly and sufficiently. So this study tried to classify various judicializations of politics according to that concern. And furthermore, with that categorization, this study tried to analyze diverse cases in constitutional democracy in Korea.