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이 글에서는 특히 “등기 등록할 수 없는 재산권”의 대표적인 예인 동산과 유가증권 에 대하여 신탁의 대항요건으로서의 공시방법과 분별관리의무의 이행방법 및 그 상호연관성을 각각 검토해 보았다. 해석상 공시요건은 “신탁재산의 표시”이고, 그 방법으로서 분별관리가 인정되는데 비해, 분별관리의무의 이행요건은 “분별관리”와 “신탁재산임의 표시”이고 이 두 가 지가 모두 이행가능한 경우 두 가지를 중첩적으로 이행하여야 한다. 따라서, 수탁 자는 공시의 이행방법 혹은 분별관리의 이행방법으로서 분별관리 혹은 신탁재산의 표시를 한 경우 그러한 분별관리 혹은 신탁재산표시가 동시에 분별관리의무 혹은 공시의 요건을 충족시킬 수 있는지, 또한 중첩적으로 효력을 발휘할 수 있는지 여 부가 문제된다. 먼저 동산과 관련해 (i) 분별관리가 가능한지 여부에 따라 두 가지 상황으로 나누고, 또 각 상황을 (ii) 분별관리를 했는지 혹은 신탁재산의 표시를 했는지 여부에 따 라, 다시 두 가지 상황으로 나누어, 각 상황에서 분별관리 혹은 신탁재산표시가 신 탁공시의 요건을 충족시키는지 혹은 분별관리의무 이행으로 인정되는지 여부를 검 토해 보았다. 다음으로 유가증권에 대해 살펴보았는데, 유가증권의 경우 “등기 등록할 수 있는” 유가증권이 존재하고, 이러한 유가증권에 대해서는 등기 등록이 공시 및 분별관리 의 방법이 된다. 하지만 “등기 등록할 수 없는” 유가증권에 관해서는 동산과 같이 취급될 수 있다. 따라서 “등기 등록할 수 없는” 유가증권과 관련해 분별관리와 신탁 재산의 표시와의 관계도 크게 (i) 분별관리가 가능한지 여부에 따라 두 가지 상황으 로 나누고, 또 각 상황을 (ii) 분별관리를 했는지 혹은 신탁재산의 표시를 했는지 여 부에 따라, 다시 두 가지 상황으로 나누어, 각 상황에서 분별관리 혹은 신탁의 표시 가 신탁공시의 요건을 충족시키는지 혹은 분별관리의무의 이행으로 인정되는지 여 부를 검토해 보았다.

Under the Korean Trust Code, in order for a trustee or beneficiary to claim any asset on issue as trust property, the trustee or beneficiary has to prove that the asset is registered as trust property on a register if the asset is registerable on the register. On the other hand, if there is no such a register prepared, he or she has to prove there is a display of trust for the assets (for example, there is a separated or earmarked management for the trust property). At the same time, under the Trust Code the trustee is placed under a special obligation to manage trust property separate from its own property. The problem is that the requirements for external public notice of trust for non-registrable asset is differently phrased from the requirements for the internal trustee duty to keep trust property separate. This article investigates the role and relationship between the two independent requirements for trustees. In particular, the article examines whether a physical separation of trust property or display of trust may meet such an required standard in each context, and how a physical separation of trust property or display of trust can affect each other.

신탁제도에 “위탁자의 의사존중”과 “내용상의 유연성(flexible in design)”이라는 다른 제도가 대체할 수 없는 커다란 장점으로 인하여 신탁은 그 활용도가 커지고 있다. 이러한 현실의 요구를 반영하여 신탁법이 2011년 7월 25일 국회에서 전면개정되어, 2012년 7월 26일부터 시행되고 있다. (1) 신탁행위라는 용어는 빈번하게 사용되고 있지만, 개정법에서도 여전히 이에 대한 정의규정을 두고 있지는 않고 있다. 그러나 신탁행위를 법률행위의 일환으로 포섭하여 생각하는 것이 일반적이어서, 신탁행위란 설정신탁(임의신탁)에서 ‘신탁설정을 위한 법률행위’를 의미하고, 의사표시이론으로 설명하게 된다. 이러한 신탁행위와 관련된 체계적인 논의가 필요하다. 이와 관련하여 개별신탁행위의 용어문제로서 신탁계약, 신탁유언, 자기신탁선언이라는 용어의 사용을 제안하고, 특히 신탁행위가 요물행위인지 여부를 검토한다. 사견으로는 신탁계약(자기신탁선언도 포함)은 채권계약이므로, 위탁자와 수탁자의 신탁설정의 합의가 있으면 신탁계약은 성립하고, 특별한 약정이 없는 한, 바로 신탁계약의 효력이 발생하고 신탁이 설정된다고 본다. 신탁설정으로 위탁자는 신탁계약에 따른 이행행위로서 신탁재산의 이전 등의 의무를 지게 되고, 수탁자는 신탁법상의 의무를 지게 되지만, 신탁재산이 아직 이전되지 않은 시점에서는 수탁자의 재산취득을 전제로 하는 의무는 생기지 않는다고 하는 해석론을 제시하고 있다. 또한 자기신탁선언을 단독행위로 보는 통설의 문제점을 지적하고, 오히려 계약으로 이론구성 하여야 한다는 점도 지적한다. (2) 신탁의 공시와 관련하여, 신탁공시의 필요성을 언급하고, 이를 개정법상 신탁공시를 ① 등기 또는 등록할 수 있는 재산권의 공시와 ② 등기 또는 등록할 수 없는 재산권의 공시, ③ 등기 또는 등록할 수 있는 재산권의 등기부 또는 등록부가 아직 없는 경우로 나누어서 검토하였다. 특히 ②의 경우 공시방법을 일반적으로 ‘분별관리’라고 하는 것의 문제점을 지적하고, ‘신탁재산의 표시’라는 점에 집중하여야 할 것이라는 점을 지적하였다.

This paper is intended as an investigation of the provisions concerning the act of creating a trust and a method of public notice under the revised Trust Act §§3-4. Under this Act a trust can be created by the act of creating a trust which are a trust contract, trust by will, and self-declaration(§3 ①). This act of creating a trust should be understood as an act to make legal effects based on a intention of a person who creates a trust. Though this act is generally regulated this act, the nature and legal characteristics of the act have not yet been examined property. So shall I analyze ⅰ) the act of creating a trust is whether a delivery-contract or not, and ⅱ) this act is whether a unilateral contract, and ⅲ) a self-declaration is whether an unilateral (juristic) act, etc. §4 of the revised Trust Act provides for the regime for disclosure of the trust and its preferential effect against third parties. I shall analyze ⅰ) a Method of Public notice of ‘registrable properties’, and ⅱ) a Method of Public notice of ‘non-registrable properties’, etc,