Earticle

우리나라에서는 일반적으로 일본에는 위헌결정이 없거나 극히 드물다고 인식되고 있다. 그러한 인식은 법령의 전체를 무효로 결정하는 것만을 위헌결정으로 바라보기 때문이다. 한국과 같은 헌법재판소제도를 취하지 않고 통상의 사법법원에서 위헌심사를 행사하는 일본은 법령전체에 대한 위헌결정을 매우 신중히 해 왔다는 것은 주지의 사실이다. 위헌심사 70여년의 역사 가운데 법령을 단적으로 위헌으로 선언한 것은 단9건에 불과하다. 이를 두고 최고재판소의 사법소극주의라는 비판이 계속되어 온 것도 사실이다. 그러나 사법소극주의는 부수적 위헌심사제와 서로 상응하는 것은 아니다. 일본은 부수적 위헌심사제를 취함으로써 헌법소송을 제기할 적격을 가지는 것은 사건성과 쟁송성을 만족할 것을 요구함에 지나지 않는다. 이를 두고 사법소극주의와 결부시키는 것은 타당하지 않다. 사법소극주의는 여러 가지 측면에서 논할 수 있겠지만 일본의 위헌심사를 사법소극주의라고 말할 수 있기 위해서는 가급적 법령전체에 대한 위헌판단을 신중하고 소극적으로 행사한다는 차원에서 말할 수 있는 성질의 것이다. 우리나라에서는 이러한 점을 두루뭉술하게 이해하고 있어, 일본의 위헌심사제가 단지 법령위헌에만 그치는 것이 아니라는 점을 논하기 위해 본 논문이 작성되었다. 일본 최고재판소는 위헌심사 초기부터 법령의 전체를 무효로 판단하는 것만을 우선시 하였는지도 모른다. 그러나 최고재판소 뿐만 아니라 하급재판소에서도 위헌심사가 적지 않게 이루어져 오고 있고 위헌결정의 방식에 있어서 일찍이 적용위헌이라는 결정방식도 채용되어 오고 있었다는 점을 지적하고자 한다. 적용위헌 뿐만 아니라 처분위헌이나 운용위헌이라는 방식도 일찍이 사용되었다. 그러나 최고재판소가 주지의 사루후츠사건 상고심에서 적용위헌을 부정해 버리면서 적용위헌의 사용이 위축되었다. 적용위헌에 관한 많은 논의가 있기는 하지만 최고재판소가 그것을 채용한 것으로 명확히 받아들일 수 있을 만한 판례는 존재하지 않는다. 적용위헌은 우리나라의 한정위헌과 매우 유사하다. 한정위헌의 필요성이 우리나라에서도 인식되어 이미 더 이상은 변형결정이 아니라고 주장되기에 이를 정도로 보편화 되었다고 할 수 있다. 일본에서도 마찬가지로 우리의 한정위헌에 해당하는 의미상의 부분위헌과 양적 부분위헌에 해당하는 문언상의 부분위헌이 최고재판소에 의해 최근 다용되기 시작했다. 숫자로는 많지 않으나 최고재판소가 낸 위헌결정의 과반수에 이를 정도이고 최근에 그 채용이 늘었다는 점은 주목할 만하다. 우리의 위헌결정에 있어서 법령을 부분적으로만 부정해야 할 필요가 있음이 인식되었듯 일본 최고재판소도 스스로 부정한 적용위헌 대신에 부분위헌을 채용하기 시작했음을 알리고자 하는 시도로서 본 논문을 작성하였다. 이에 관련 판례를 제시하고 각 판결 속에서 나타난 쟁점에 대한 일본 학계의 논의를 소개하였다. 이에따라 한국에서 인식되고 있는 일본의 위헌결정방식 중에서 특히 부분위헌을 중심으로 소개하여 관련 논의에 있어서 한국과의 차이를 드러내기 위한 시도를 하였다.

In Republic of Korea, it is generally regarded that there are few cases considered as unconstitutional in Japan. This recognition has been made, since people in Republic of Korea regard the unconstitutionality decision is applied only to the invalidity of the entire legislations. In Japan, the examination regarding the unconstitutionality has been done in the ordinary court of justice, not has been made in the constitutional court, as it is the case of Republic of Korea. And the procedure has been very carefully in Japan. Out of the 70 years' history of the unconstitutionality examination, only 9 cases have been unquestionably declared to be unconstitutional. In regard to this, it has been continuously criticized as the judicial restraint of the Supreme Court. However, the judicial restraint does not correspond with the incidental unconstitutionality examination system. In Japan, it is not more than demanding to meet the requirements for being regarded as cases and disputes to have the eligibility for litigating the constitutional lawsuit, by taking the incidental unconstitutionality examination. It is not plausible to associate the Japan's case with the judicial restraint. The judicial restraints can be discussed from various aspects, however, it is necessary to proceed the unconstitutionality decision of the entire legislations carefully and passively, to regard the unconstitutionality examination of Japan as the judicial restraints. In Republic of Korea, this has been understood ambiguously, so that this thesis was written to discuss that Japan's unconstitutionality examination system is not limited to the unconstitutionality of legislations. The Supreme Court of Japan may have regarded judging the entire legislations as invalid from the initial stage, as a prior step to be taken. However, it should be pointed out that the unconstitutionality examination has been occasionally done from the base-court, not only from the Supreme Court; moreover, the decision making method of the applied unconstitutionality has been implemented from the early stage of the unconstitutionality examination. Not only the applied unconstitutionality, but also the dispositional unconstitutionality and the operational unconstitutionality have also been used from early. But when the Supreme Court denied the applied unconstitutionality from the trial at the Supreme Court of the well-known Saruucheu case, so that the usage of the applied unconstitutionality has been reduced. There are many discussions regarding the applied unconstitutionality, but there is not any judicial precedent which clearly shows the adaptation of the applied unconstitutionality by the Supreme Court. The applied unconstitutionality is very similar to the limited unconstitutionality of Republic of Korea. The necessity of the limited unconstitutionality has been already recognized in Republic of Korea, so that it is being insisted that the limited unconstitutionality is not a modified decision anymore, which indicates that it is already generally adapted. In Japan, likewise, the notional partial unconstitutionality which corresponds to the limited unconstitutionality of Republic of Korea and the wording's partial unconstitutionality which corresponds to the quantitative unconstitutionality of Republic of Korea have recently been used by the Supreme Court again. Though not many when counted by number, the majority of the unconstitutionality decisions of the Supreme Court has applied the partial unconstitutionality stated above, which is worth paying attention. Regarding the unconstitutionality decision of Republic of Korea, the necessity of the partial denial of the legislations has been recognized. Likewise, the Supreme Court of Japan started to implement the partial unconstitutionality instead of the applied unconstitutionality that had been denied by the Japanese Supreme Court itself. This thesis has been written for notifying this. Thus, the judicial precedents related to the usage of the partial unconstitutionality were suggested, and also the Japanese academic circles' discussions regarding the disputes shown from the each decision of the court have been introduced. Accordingly, especially the introduction about the partial unconstitutionality has been made among the unconstitutionality decisions of Japan which is recognized in Republic of Korea, so that the attempt for exposing the difference with that of Republic of Korea, in regards to the discussions about the partial unconstitutionality.

최근 헌법재판소는 ‘~라고 해석하는 한 헌법에 위반된다’라는 형식의 한정위헌의 주문을 내던 사안에서 ‘~부분은 헌법에 위반된다’라는 형식의 양적 일부위헌 주문을 냈다. 이 논문은 이러한 주문 표현의 변화를 계기로, 한정위헌결정의 본질에 대해 탐구하는 것을 일차적 내용으로 한다. 법해석학의 관점에서 볼 때, 규범이란 그 경계가 열려 있는 것이기 때문에, 경계가 희미한 영역의 경우 항상 해석자에 의한 경계확정행위가 필요하다. 해석자는 제정자가 이미 확정해 둔 규범의 경계를 사후에 발견해 내는 것이 아니다. 규범은 제정과 해석이라는 두 가지 행위를 통해 그 경계가 정해진다. 법률의 해석은 법률의 경계를 명확히 하는 행위이다. 법률의 적용은 그와 같이 경계를 정한 법률에 문제가 되는 사회적 사실이 해당되는지를 판단하는 행위이다. 헌법의 적용은 법률의 해석을 통해 경계가 명확하게 된 법률이 헌법의 테두리 안에 들어오는지를 판단하는 행위이다. 따라서 규범의 경계가 불분명한 법률에 대해 그 경계를 확정하는 법률의 해석과 그 해석 결과 확정된 규범에 대해 헌법 적용은 완전히 별개의 차원에서 이루어진다. 따라서 해석으로 확정된 법률에 대한 헌법 적용 결과인 한정위헌결정은 법률 해석방법 통제가 아니다. 또한 한정위헌결정은 그 경계가 불분명한 법률에 대해 헌법재판소가 경계를 분명히 한 후, 위헌인 부분에 대해서만 그 효력을 배제하는 것이므로, 본질적으로 법률의 가분적 일부에 대한 위헌결정이다. 따라서 한정위헌결정의 본질은 양적 일부위헌결정이다. 그렇기 때문에 한정위헌결정은 양적 전부위헌결정인 단순위헌결정과 동일한 효력이 인정된다. 한정위헌결정도 헌법의 적용인 이상 그 효과는 법률이라는 규범 다발 중 위헌으로 인정된 ‘부분규범’의 효력을 상실시키는 것이지 법률해석의 효력을 없애는 것이 아니다. 따라서 헌법재판소가 한정위헌결정을 통해 효력을 상실시킨 ‘부분규범’이 법원이 그 동안 그것이 합헌임을 전제로 적용해 온 규범이었다 하더라도, 한정위헌결정으로 인하여 법원의 최종적 법률해석권이 침해되는 것이 아니다. 한정위헌결정의 본질이 양적 일부위헌결정이므로, 그 주문은 최신 결정례와 같이 ‘심판대상조항 중 ~부분은 헌법에 위반된다’와 같이 내야 하고, 입법자는 한정위헌결정에 의해 규범의 일부가 규범의 세계에서 사라졌음을 일반 국민 입장에서 분명히 알 수 있도록 개정입법을 하는 것이 바람직하다.

Recently, Constitutional Court of Korea delivered a decision of quantitative partial unconstitutionality instead of the decision of limited unconstitutionality as it has done before. It has been argued that the decision of limited unconstitutionality is a kind of qualitative partial unconstitutionality decision. This traditional view is based on the misunderstanding of the nature of norms and their interpretation. A norm consists of a group of sub-norms and the limit cannot be drawn clearly in advance. It is open-ended by nature. Every entity who applies a norm can decide the borderline of the norm. According to legal hermeneutics, norms can be settled only after their interpretation. The power of ordinary courts lies not in the monopoly of interpretation power, but in the final say of interpretation. In this regard, constitutional courts can and should establish the limit of norms to clarify the object of constitutional lawsuit. If constitutional courts interpret the statute they are reviewing and separate one specific sub-norm from the statute, that specific sub-norm is the object of constitutional litigation. The decision of unconstitutionality of the sub-norm is a decision of quantitative partial unconstitutionality because the sub-norm can be separated. It is decisive difference between quantitative partial unconstitutionality and qualitative partial unconstitutionality. In contrast, the condition such as postponing the nullifying effect of the decision cannot be quantitatively separated from the unconstitutional statute. This aspect renders a decision with condition qualitatively unseparable. As the nature of limited unconstitutionality decision is quantitative partial unconstitutionality, Constitutional Court of Korea need to use a clear expression which can specify its nature in the holding of decision.