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간접강제결정은 부대체적 작위의무 또는 부작위의무의 위반을 전제로 하여 간접강제금의 지급을 명하는 결정이므로, 원 집행권원과 독립된 집행권원이 되고, 별개의 금전채권에 기초한 집행절차를 따른다. 간접강제결정의집행문부여단계에서 부대체적 작위의무 또는 부작위의무의 위반사실이 민사집행법(이하 법명 생략) 제30조 제2항의 “판결을 집행하는 데에 조건이붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때”에 해당하여 조건성취집행문을 부여하여야 하는지 여부를 생각해 볼 필요가 있다. 기존의 한국과 일본의 다수설은, 부대체적 작위의무에 있어서는 채권자가의무의 불이행사실을 증명하는 것이 아니라 채무자가 의무 이행사실을 주장, 증명해야 하므로 부대체적 작위의무 위반사실은 제30조 제2항의 조건이아닌 반면, 부작위채무에 있어서는 채권자가 부작위의무의 불이행사실을 주장, 증명해야 하므로 부작위채무 위반사실은 제30조 제2항의 조건에 해당한다는 입장이다(작위·부작위구분설). 한편 부대체적 작위의무 위반사실이 제30조 제2항의 집행문부여조건에 해당하는지 여부에 관하여 상반된 대법원판결례가 있다. 이 글은 작위·부작위구분설을 비판하고 부대체적 작위의무의 불이행도 부작위의무의 불이행과 마찬가지로 제30조 제2항의 집행문부여조건에 해당한다고 주장하고자 한다. 부대체적 작위의무 위반이 집행문부여조건에 해당하는지에 관하여, 독일, 일본, 한국의 실체법상 채무불이행 사실의 증명책임이 누구에게 있는지 살펴보고, 독일의 간접강제제도에 관한 논의를 알아본 후위 각 논의가 우리 법제상 적용되기 어렵다는 점을 확인한다. 이를 기초로하여 간접강제결정에서 부대체적 작위의무 위반사실은 간접강제금 발생의정지조건으로서 그 위반사실에 대한 증명책임은 채권자에게 있으므로, 제30 조 제2항의 집행문부여조건에 해당함을 논증한다. 나아가 부작위의무 위반이 집행문부여조건에 해당하는지에 관하여, 작위· 부작위구분설에서 부작위의무의 증명책임을 부대체적 작위의무 증명책임과달리 보는 이유가 무엇인지 확인하고, 작위·부작위구분설을 비판적으로 살펴본 후 부작위의무 위반사실이 부대체적 작위의무 위반사실과 마찬가지로간접강제결정의 집행문부여조건에 해당함을 논증한다. 이에 더하여 작위·부작위구분설을 따를 때 발생하는 실무상의 문제점에 관하여 살펴보고, 실체법상 증명책임 분배원칙에 따라 간접강제결정상 작위, 부작위의무위반이 모두 집행문부여조건에 해당한다고 봄으로써 실무상의 문제점을 해결할 수 있다는 점을 확인한다.

An indirect compulsory enforcement order is a decision to order the payment of monetary compensation, upon the violation of duty of irreplaceable act or omission. Therefore, an indirect compulsory enforcement order shall be an executive authority independent of the original executive authority, and follows the executive procedure of monetary claims. If that is the case, it is necessary to appraise whether the violation of duty of irreplaceable act or duty of omission is equivalent to ‘when there exists a condition imposed on the execution of judgment and the obligee has to attest that such a condition has been fulfilled’ as prescribed in Article 30(2) of the Civil Execution Act, and an execution clause shall be delivered only when the condition has been fulfilled at the stage of delivering execution clause. The majority of Japanese and Korean theories take a stand that the violation of duty of irreplaceable act is not a condition in Article 30(2) of the Civil Execution Act(“the Condition”), since an obligee need not attest the violation of the duty, but an obligor should attest the fulfillment of the duty, whereas the violation of duty of omission conforms to the Condition, because an obligee should attest the violation of the duty(the dualistic theory). Meanwhile, the ruling the Supreme Court displays conflicting judicial precedents. This paper refutes the dualistic theory and argues that both the violation of duty of omission and the violation of duty of irreplaceable act are Conditions in Article 30(2) of the Civil Execution Act. Above all, in order to confirm that the violation of duty of irreplaceable act is the Condition, it examines to whom the burden of proof of non-performance of obligations is on in German, Japanese and Korean substantive laws, and it takes a look at German indirect compulsory enforcement system and confirms that the above discussions is difficult to apply under Korean legal system. On this basis, it demonstrates that violation of duty of irreplaceable act falls under the Condition under Article 30(2) of the Civil Execution Act, as an obligee shall attest the violation of the duty. Furthermore, it looks into the reason why the dualistic theory distributes the burden of proof differently between the violation of duty of irreplaceable act and the violation of duty of omission, and it rebuts the dualistic Theory. It also appraises the violation of duty of omission constitutes the condition as well as the violation of duty of irreplaceable act. In addition, it examines practical problems that arise when following the dualistic theory, and affirms that those problems can be easily solved by regarding both the violation of duty of irreplaceable act and omission as the Conditions.

강제집행절차에 이루어지는 부당한 집행으로부터 채무자를 구제하기 위한 제도는 집행권원에 관한 구제수단과 집행문에 관한 구제수단으로 나눌 수 있다. 집행권원에 관한 구제수단에는 채무자가 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 그 집행권원이 가지는 집행력을 배제하는 소인 ‘청구에 관한 이의의 소’(민사집행법(이하 ‘법’이라 한다) 제44조)가 있다. 집행문에 관한 구제수단에는 집행문부여의 위법이유를 제한 없이 주장할 수 있는 ‘집행문부여에 대한 이의신청’(법 제34조 제1항)과 조건성취 또는 당사자승계에 관하여만 이의이유가 허용되는 ‘집행문부여에 대한 이의의 소’(법 제45조)가 있다. 위와 같이 채무자를 위한 구제수단은 3가지가 인정되는데, 위 구제수단들의 상호관계에 관한 논의는 활발하게 이루어지지 않았다. 그런데 최근 대법원에서 청구이의의 소와 집행문부여에 대한 이의의 소는 서로 준별되어야 한다는 판결과 집행문부여에 대한 이의신청과 집행문부여에 대한 이의의 소에서의 이의이유는 엄격하게 구분된다는 판결을 순차적으로 선고하여 종전의 논의와는 다른 법리를 제시하였다. 이 글에서는 해석론적 방법을 사용하여 우리나라와 유사한 제도를 가지고 있는 독일과 일본의 연구성과를 참조하여, 대법원 판례를 중심으로 위 3가지 제도 상호관계에 관하여 논의하였다. 먼저 집행문부여에 대한 이의신청절차에서는 이의의 소의 이의이유(조건성취와 승계의 유무)를 주장할 수 있다는 것은 법 제45조 단서에 의하면 명백하다. 이와 달리 집행문부여에 대한 이의의 소를 제기하면서 형식적 요건의 흠결도 아울러 주장할 수 있는가에 관하여 적극설과 소극설의 견해가 대립하고 있다. 대법원 2016. 8. 18. 선고 2014다225038 판결은 집행문부여에 대한 이의의 소에서는 조건성취와 승계의 유무만을 이의이유로 주장할 수 있고, 나머지 이유는 적법한 이의이유가 될 수 없다는 소극설의 입장을 채택하였다. 실체관계의 확정을 위한 증거조사가 필요한 분쟁(조건의 성취, 승계의 유무)은 통상의 민사소송절차에 의하여 신중하게 처리하고, 형식적 하자에 관한 사항은 상대적으로 쉽게 판단할 수 있으므로 보다 간이한 절차에 의하도록 하는 것이 사법보장의 취지에 부합하기 때문에 판례의 입장에 찬성한다. 다음으로, 집행문부여에 대한 이의의 소에서 실체상 청구권에 관한 이유의 주장, 즉 청구이의의 소에서의 이의이유를 주장할 수 있는지, 또는 청구이의소송에서 원고인 채무자가 조건성취 또는 승계의 유무를 주장할 수 있는지 문제된다. 이에 관하여 소권경합설과 법조경합설의 견해대립이 있는데, 대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다92916 판결은 집행문부여 요건인 조건의 성취 여부는 집행문부여에 대한 이의의 소에서 주장·심리되어야 할 사항이지, 집행권원에 표시되어 있는 청구권에 관하여 생긴 이의를 내세워 집행권원이 가지는 집행력의 배제를 구하는 청구이의의 소에서 심리되어야 할 사항은 아니라고 판시하여 소권경합설의 입장을 채택하였다. 이는 재판기관과 집행기관을 분리한 민사소송법제에 부합하고, 채무자가 집행문과 청구권에 관한 이유를 모두 청구원인으로 하는 경우에는 소의 객관적 병합을 통하여 일거에 해결할 수 있으므로 소송경제적 측면에서도 판례의 입장이 타당하다. 마지막으로, 집행문부여에 대한 이의신청은 ...

The system for rescuing the debtor from any unjust enforcement in compulsory execution consists of remedies relating to executive title and remedies regarding an order granting execution clause. In the former category of remedies, one may pursue a lawsuit to challenge claims (Article 44 of the Civil Execution Act), and in the latter, there are an objection to an order granting execution clause (Article 34 of the Civil Execution Act) and a lawsuit to challenge an order granting execution clause (Article 45 of the Civil Execution Act). This paper discusses the interrelationship between the three institutions based on the Supreme Court precedents, with references to research regarding similar systems in Germany and Japan using the analytical method. Supreme Court Decision 2014Da225038 dated Aug. 18, 2016 held that the only grounds for bringing an action to challenge an order granting execution clause are conditional achievement and succession, and that no other reason can constitute a legitimate ground. Disputes that require investigation to confirm substantive relationship should be handled carefully by ordinary civil procedure, and matters concerning formal defects should be judged relatively easily by a simpler procedure. Supreme Court decision 2011Da92916 dated April 13, 2012 decided that a determination of whether grounds for granting execution clause exist is a matter to be requested or examined in a lawsuit challenging an order granting execution clause, not in a lawsuit to challenge claims. If the debtor is bringing claims based on both the execution clause and the claim, the claims may be resolved at once through an objective consolidation of lawsuits. An objection against an order granting execution clause can be brought on the ground of a deficiency in the formal requirements for the execution of the executive statement, and exceptionally on the ground of a deficiency in substantive requirements, such as fulfillment of the conditions or contending for the succession. In contrast, the grounds for initiating a lawsuit to challenge claims are limited to substantive reasons for the claim expressed in the executive title.

본 연구에서는 제405조 제2항의 연혁과 입법취지를 살펴보고, 다음으로 다른 처분제한제도와 비교한 후, 채권자대위에서 제3채무자의 지위 등에 관하여 살펴봄으로써, 판례의 태도변화가 타당한지 여부를 살펴보고자 하였다. 채권자대위권 행사 통지 후 계약이 해제된 경우 제405조 제2항의 처분에 해당하는지 여부와 관련하여, 권리의 귀속 자체에 아무런 변경이 없는 채권자대위권의 경우에 “채무자가 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무를 불이행함으로써 통지 전에 체결된 약정에 따라 매매계약이 자동적으로 해제되거나, 채권자대위권행사의 통지를 받은 후에 채무자의 채무불이행을 이유로 제3채무자가 매매계약을 해제한 경우 제3채무자는 계약해제로써 대위권을 행사하는 채권자에게 대항할 수 있다”고 하는 대상판결의 태도변화는 민법상의 여러 제도와 비교하여 볼 때 정합성 있는 해석으로서 타당하다고 본다. 그 구체적 이유는 제405조 제2항은 채무자와 제3채무자의 합의 내지는 단독적 처분행위에 의하여 채권자의 권리침해가 되는 것을 막자는데 그 입법취지, 처분제한의 전형적인 사유인 채권압류 또는 가압류의 경우에 제3채무자가 채무자의 채무불이행을 이유로 계약을 적법하게 해제할 수 있음과의 비교, 채권양도의 경우와의 비교 및 제3채무자의 지위 등에 비추어 대상판결의 결론은 타당하다 할 것이다.

This paper will examine the history and the purpose to legislate the 2nd clause of Article 405 in the Civil Law, the other institutions or systems for limiting the execution or measure. Also, it will review the legal status of a third-party debtor and other issues in obligee’s subrogation. By doing so, I will cast light on whether the change of attitude in the cases is appropriate. In regards to whether the cancellation can be considered as the measure or the execution defined in the 2nd clause of Article 405 in the Civil Law in case of the cancellation of a contract after the notice for the exercising of obligee’s subrogation right is sent, if obligee’s subrogation right is concerned as no change is made as to who has the right, the change of attitude in the case concerned here is believed to be appropriate because it is to be considered as the consistent interpretation as compared to many different kinds of institutions and systems in the Civil Law. The case stated that “By the use of the cancellation of a contract, a third-party debtor may defy the excercise of obligee’s subrogation right in case that a sales contract is automatically cancelled by the stipulation agreed upon before the notice when a debtor does not perform his liabilities after receiving the notice for the exercising of obligee’s subrogation right or that a third-party debtor cancels a sales contract for the failure of a debtor to carry out his liabilities after he is informed of the notice for the exercising of obligee’s subrogation right.”

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