Earticle

행정상 즉시강제는 현존하는 위험 하에서 행정행위와 집행절차를 기다릴 수 없고 즉각적인 조치가 필요한 상황에서 이루어지는 긴급처분으로 행정행위를 전제로 하지 않는다. 따라서 행정상의 장해 제거를 위하여 필요한 경우에 한하여 이루어져야 하며, 행정상 즉시강제의 목적과 침해되는 상대방의 권익 사이의 비례관계가 유지되어야 한다. 또한 목적을 달성할 수 없는 상태에서만 경찰(행정)은 직접적인 조치(강제력 발동)를 할 수 있다는 보충성의 원칙이 적용된다. 그러나 즉시강제는 단기간에 이행이 완료되기 때문에 권리보호의 필요성이 인정되기 어려워 소송을 통해 그 적법성 여부를 심사하거나 취소, 정지하기 어렵다. 즉시강제는 의무의 불이행이라는 행정강제의 본질적 요소가 포함되지 않으면서도, 행정청의 집행력의 실현으로 오인되어 국민의 기본권을 위축시키는 결과를 야기하고 있다. 행정상 즉시강제는 일반적으로 인정하거나 즉시강제에 관해 그 요건과 한계 및 구제 등을 규율하는 법은 없으며, 대부분의 즉시강제는 법률행위가 아닌 사실행위의 모습으로 집행되고 있다. 이로 인해 독일식의 직접시행과 유사한 형태로서 즉시강제가 경찰 등 행정청에 의해 강제집행이 우회절차로 선택되고 있다. 이에 즉시강제의 개념을 명확히 하여 독일식의 직접시행을 구분하여 이를 배제하여야 한다. 즉시강제는 집행여부, 수단의 선택여부, 집행 대상의 범위, 집행지속기간 등에 있어 비례성의 원칙이 충족되어야 하며, 즉시강제의 인정여부에 대해서 보충성의 원칙도 준수되어야 한다. 무엇보다 즉시강제는 법률을 통해 명확하게 규정되어야 하고 국민의 기본권보장을 위하여 영장주의에 대한 예외는 매우 엄격하게 해석되어야 한다. 그 외에도 즉시강제로 인해 발생된 손실 보상은 즉시강제에 관한 일번법률에서 별도로 규정하는 입법적 해결이 필요하다.

The Administrative Immediate Enforcement is the emergency measure that can’t wait to take administrative and executive action in present danger. It don’t assuming administrative action. So, the Administrative Immediate Enforcement only use to eliminate administrative difficulties, and the object to use should always be proportionate to the infringement on rights and interests. The Principle of Subsidiarity is applied that police (administration) can only use the direct measures (legal force) in situation cannot achieve objectives. But because the administrative immediate enforcement is completed shortly and is hard to admit rights needs in court, it is difficult to that judge legitimacy or cancels the administrative action. The administrative immediate enforcement bring about result that constrict right of people that misunderstanding that it mean the realization of the executive force of administration through it do not included the non-feasance. Law that defines requirements and limitations or common law about the administrative immediate enforcement does not exist. Much administrative immediate enforcement is enacted by not juristic act but factual act. So the administrative immediate enforcement like direct enforcement in German legal system selected as bypass procedure. Thus the concept of the administrative immediate enforcement should define clearly and excluded direct enforcement. The administrative immediate enforcement should follow proportional principle in means selection, scope of the object of execution, duration of execution, etc. And the Principle of Subsidiarity should follow in Whether or not recognized it. First of all, the administrative immediate enforcement should be defined in law and the exception of rule of warrant should be read for protection of fundamental human rights. Besides it should be needed legislative solution that the reparation for damage by the administrative immediate enforcement provided by common law.

법원이 자녀의 인도를 명하는 심판을 하였으나 자녀가 인도를 거부하는 경우, 자녀에 대해서 직접강제를 할 수 있는지에 관하여는 찬반양론이 대립할 수 있다. 이 문제에는 부모의 친권, 자녀의 의사, 자녀의 복리 등 여러 가지 쟁점이 얽혀 있어서 어느 것을 기준으로 하여 판단하는가에 따라 상반된 결론이 나올 수 있다. 대법원 재판예규(유아인도를 명하는 재판의 집행절차. 재특 82-1)에 따르면 유아의 인도를 명하는 심판도 원칙적으로 직접강제가 가능하지만, 의사능력 있는 유아가 반대의 의사를 표시하는 때에는 집행불능으로 처리된다. 반면에 최근에 제정, 시행된 「헤이그 국제아동탈취협약에 따른 아동반환청구 사건의 집행에 관한 예규(재특 2024-1)」에 의하면 헤이그 국제아동탈취협약에 따른 아동반환청구 사건에서는더 이상 위 예규가 적용되지 않으므로, 구체적인 상황에 따라서는 자녀의 거부에도 불구하고 집행이 가능하게 되었다. 이로써 자녀가 인도집행을 거부하는 경우에 취할수 있는 법원의 태도는 이원화되었는데, 전자는 자녀의 의사와 인격에 중점을 둔 반면, 후자는 부모의 친권 내지 양육권에 초점을 맞춘 것으로 볼 수 있다. 물론 위의 두예규가 자녀의 복리라는 하나의 큰 틀에서 조화될 수 있는 가능성도 배제할 수는 없다. 그러나 현실에서는 자녀의 복리와 부모의 친권(양육권)을 모두 만족시키는 해결 책을 찾는 것이 어려울 때도 많다. 자녀의 인도청구사건에서 부모의 친권과 자녀의 복리가 충돌하는 상황이 발생한다면(전형적인 예는 친권자의 청구에 따라 법원이 자녀의 인도명령을 하였으나, 자녀가 현재의 거소에서 안정된 생활을 하고 있고, 친권 자에게 돌아가기를 거부하는 경우이다), 어떠한 기준에 따라 해결되어야 하는가는 어려운 문제이지만, 회피할 수 없는 문제이기도 하다. 이 논문에서는 자녀의 인도청 구를 둘러싼 자녀의 의사와 복리, 친권의 관계에 대하여 다음과 같이 정리하였다. 부모는 친권자로서 자녀의 거소를 지정할 수 있고, 자녀는 친권자가 지정한 거소 에서 거주하는 것이 원칙이다. 만약 자녀가 친권자가 지정한 거소 이외의 장소에서 거주한다면 친권자는 스스로 자녀를 데리고 올 수 있고, 그것이 가능하지 않다면 법원에 자녀의 인도를 청구할 수도 있다. 그러나 의사능력이 있는 자녀가 자신의 의사에 따라 친권자가 지정한 거소 이외의 장소에서 거주하면서 인도를 거부한다면, 친권의 실현은 장애에 부딪히게 된다. 이러한 경우에는 결국 자녀에 대한 직접강제를 통해서 자녀의 인도명령을 집행할 수밖에 없는데, 이것이 성공적으로 이루어진다면 부모의 친권행사는 관철될 수 있을 것이다. 그러나 자녀의 인도집행에 있어서는 감수성이 예민한 미성년자녀가 그 대상이므로, 그의 의사를 무시한 채 강제력을 사용 하여 친권자가 지정한 거소에 데리고 와서 그곳에서 거주하도록 강제하는 것은 또다른 문제의 시발점이 될 수 있다. 결국 이 지점에서 우리는 무엇이 자녀의 복리를 위한 해결책인가에 대하여 진지하게 묻지 않을 수 없다. 친권은 자녀의 복리실현을 위하여 국가로부터 인정된 부모의 권리이자 의무라는 점에 비추어 볼 때, 친권의 행사는 자녀의 복리라는 기준에 의해서 제한을 받을 수밖에 없다. 즉 친권은 자녀의 복리를 해치지 않는 한도 내에서만 행사되어야 한다는 내재적 한계에서 자유로울 수 없다. 이러한 관점에서 ...

The legal issue of enforcing a court order for the return of a child when the child refuses to comply is not a straightforward matter. It involves a conflict of opinions, intertwining various factors such as parental authority, the child's will, and the child’s welfare. These factors can lead to different conclusions depending on which aspect is prioritized. Parents, as holders of parental authority, have the right to designate their child's residence, and it is generally expected that the child lives at the designated residence. If a child resides elsewhere against the parent's will, the parent can bring the child back themselves, or if that’s not possible, they may request a court order for the child’s return. However, if a child with the capacity to make their own decisions refuses to return and lives at a different location by choice, the enforcement of parental authority faces obstacles. In such cases, the only remaining option might be the direct enforcement of the court’s return order, which could ensure the exercise of parental authority. However, since the subject of this enforcement is a sensitive minor, forcing them to live at the designated residence against their will through coercion, which involves the use of threats or force, might lead to other issues. At this point, we must seriously consider what constitutes a solution in the child's best interest. Given that parental authority is a right and duty granted by the state for the realization of the child’s welfare, the exercise of this authority must be limited by the standard of the child’s welfare. That is, parental authority can only be exercised within limits that do not harm the child’s welfare. From this perspective, whether to permit coercive enforcement against the child’s will should ultimately depend on whether such enforcement contributes to the realization of the child’s welfare. Therefore, if a child is currently stable and their welfare is not at risk, even if they reside against the wishes of the parent, coercive enforcement against the child’s will should not be permitted. For example, in the case where a father is designated as the custodial parent after divorce, but the child is currently living happily with the mother and does not wish to return to the father, forcibly returning the child despite their resistance could endanger the child’s welfare. Such an outcome would contradict the fundamental purpose of recognizing parental authority and custody rights in the first place ? that parental authority is a duty and right granted to parents by the state “for the realization of the child’s welfare.”

우리나라는 1980년 「국제 아동탈취의 민사적 측면에 관한 헤이그 협약(Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction)」에 2012. 12. 가입하였고, 위 협약의 이행법률로서 「헤이그 국제아동탈취 협약 이행에 관한 법률」을 제정하였다. 헤이그 국제아동탈취협약에 따른 아동반환청구 사건의 경우 「유아인도를 명하는 재판의 집행에 관한예규(재특 82-1)」에 따라 집행이 이루어져 왔는데, 위 예규는 ‘유아가 의사능력이 있는 경우에 유아 자신이 인도를 거부하는 때에는 집행을 할 수 없다’는 내용을 정하고 있었다. 따라서 당시 헤이그 아동탈취협약에 따른 아동반환청구 사건의 경우에도 위 예규가 적용되었다. 그러나 대법원은 2024. 1. 30. 아동인도집행의 실효성 제고를 위해 「헤이그 국제아동탈취협약에 따른 아동반환청구사건의 집행에 관한 예규」를 제정하였다. 위 예규에는 유아인도집행절차의 ‘유아 자신이 인도를 거부하는 때에는 집행할 수 없다’는 내용이 삭제된 채 2024. 4. 1.부터 시행되었다. 이에 실무에서는 위 대법원 집행예규에 ‘아동이 인도를 거부하는 경우에는 집행이 불가하다’는 규정이 삭제되었음을 근거로, 아동이 거부의사를 밝히더라도 강제력을 동원한 강제집행을 허용하고 있다. 위와 같은 대법원 집행예규의 해석과 집행은 헤이그 아동탈취협약의 취지인 아동의 복리를 최우선으로 고려한 것이 아니므로 재고되어야 한다. 아동인도에 있어 현재의 물건인도집행의 규정을 준용하는 방식 대신 아동인도의 특수성을 고려한 절차와 방법이 조속히 마련되어야 할 것이다.

In December 2012, Korea acceded to the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, and enacted the Act on the Implementation of the Hague Convention as the implementing law of the convention in December 2012. In the case of cases requesting the return of children under the Hague Convention, execution has been carried out in accordance with the “Regulations on the Execution of Judgments Ordering the Return of Infants(Jae-teuk 82-1).” The above regulations stipulate that “if a child has the capacity to consent, the judgment cannot be executed if the child refuses the return.” The above regulations have also been applied to cases requesting the return of children under the Hague Convention. However, on January 30, 2024, the Supreme Court enacted the “Established rule on the Execution of Cases Requesting the Return of Children under the Hague Convention on International Child Abduction” to improve the effectiveness of child extradition execution. The above established rule took effect on April 1, 2024, with the provision from the 1982 Child Extradition Execution Established Rule that “execution cannot be made when the child himself refuses extradition” deleted. Accordingly, in practice, based on the deletion of the provision in the Child Abduction Convention Enforcement Established Rule that “compulsory execution is possible even if the child refuses extradition,” in actual execution sites based on child extradition decisions, compulsory execution is carried out using force even against the child’s will, based on the enactment of the Child Abduction Convention Enforcement Established Rule. The interpretation and enforcement of the Hague Child Abduction Convention's enforcement rule, as described above, should be reconsidered, as they do not prioritize the welfare of children, which is the primary purpose of the Hague Child Abduction Convention. The German and Japanese parliaments have reached a social consensus on the issue of enforcement of child custody after lengthy deliberation and discussion. In Korea, too, the current practice of applying the provisions of the statutory execution of property should be abandoned, and procedures that take into account the unique circumstances of child custody should be established.