Earticle

초록

영어

In 2019, the Constitutional Court of Korea rendered a decision of constitutional non-conformity regarding Article 269(1) of the (former) Criminal Act, which penalized self-induced abortion, and the portion concerning “physicians” under Article 270(1) (hereinafter “physician-assisted abortion”). The rationale was that while the protection of life regarding the fetus is necessary, existing legal frameworks governing the termination of pregnancy disregard the diverse interests of women facing conflict situations. However, the legislative amendment deadline passed without action, and the Supreme Court currently views the relevant provisions as having lost their legal effect. In this context of legislative vacuum, this paper seeks desirable legislative policy directions regarding abortion. Concern and care for unborn human life serve as the foundation upon which those of us already born understand ourselves. In this respect, completely abandoning the duty of protection grounded in species solidarity with fetal life is legally unacceptable under criminal law and inconsistent with the 2019 decision. Based on a narrative understanding of life—or an understanding of life as a “lived life” — it is necessary, first, to permit a woman’s reflective decision on abortion based on a counseling model within 12 to 14 weeks of gestation. Separately, even beyond this period, medical and social indications should be permitted under physician judgment to weigh fetal life against essential values and the quality of life of the woman. However, when structured through medical and social indications - particularly as this encompasses cases involving significant risks to the woman’s health - it is worth considering placing no gestational time limits, while strengthening substantive authorization conditions for late-stage cases. Furthermore, in light of foreign legal precedents and the risk of secondary victimization of women, criminological indications should preferably not be codified separately. Although embryopathic indications could similarly be absorbed into medical and social indications, given that abortions based on genetic testing are becoming increasingly common, establishing a distinct provision could provide a clear institutional pathway for genetic counseling that fosters reflection on disability. Additionally, relevant provisions of the Bioethics and Biosafety Act must be amended concurrently. Finally, regarding gestational time limits for criminological and embryopathic indications, both indications are directly linked to the woman’s mental health and are thus mostly subsumed under medical and social indications, meaning they can be resolved within the same framework as the time limits established for medical and social indications.

한국어

헌법재판소는 2019년에 (구)형법 제269조 제1항이 규정하는 자기낙태죄 그리고 형법 제270조 제1항 중 ‘의사’에 관한 부분(이하 의사낙태죄)이 헌법에 합치하지 않는다는 결정을 내렸다. 태아의 생명 보호는 필요하지만, 낙태와 관련한 현행법이 규정이 낙태 갈등 상황에 처하는 여성의 다양한 이익을 외면한다는 취지였다. 하지만, 해당 결정에서 요구한 개선 입법 기한은 도과되었고, 대법원은 이러한 상황에서 2019년 결정의 대상이 된 조항들은 효력을 상실하다고 보고 있다. 이 글은 이와 같은 입법 공백 상황에서, 낙태 행위에 대한 바람직한 입법 정책 방향을 모색하고자 한다. 태어나지 않은 인간 생명에 대한 관심과 배려는 이미 태어난 우리가 스스로를 이해하는 기초라고 할 수 있다. 이러한점에서 태아 생명과의 종적 연대에 기초한 보호 의무를 완전히 포기하는 것은, 형법적으로 허용되기 어려우며 2019년 결정의 취지와도 부합하지 않는다. 생명에 대한 서사적 이해 또는 생명의 ‘삶’으로서의 이해에 기초하여, 우선은 임신 12-14주 사이의 태아에 대해서는 낙태 상담에 기초한 여성의 성찰적인 낙태 결정을 허용하고, 이와는 별도로 의학적-사회적 적응 요건을 통해 태아 생명을 중요한 여성의 삶의 가치와 형량하는 것을 – 낙태 상담에 기초한 상담이 허용되는 기간 이후에도 – 의사의 판단 하에 허용하는 것이 필요하다. 다만, 의학적-사회학적 적응 요건 방식으로 규정하는 경우 - 특히 여성의 건강이 손상될 중대한 위험이 있는 경우를 포괄하게 된다는 점에서 - 낙태가 허용되는 기간에 대해서는 기간 제한을 두지 않되 이러한 경우에는 허용 요건을 보다 강화하는 것도 고려해볼 필요가 있을 것으로 보인다 아울러, 범죄학적 적응요건은 여러 다른 입법례와 여성에 대한 2차 가해의 위험 등을 고려할 때 별도로 규정하지 않는 것이 바람직할 것으로 보이며, 배아병인적 적응 요건의 경우 마찬가지로 의학적-사회적 적응 요건에 흡수될 수 있지만, 최근 보편화되고 있는 유전자검사에 기초한 낙태가 바로 이에 해당한다는 점에서 별도의 규정을 둠으로써 장애에 대한 성찰로서의 유전 상담이 이루어지는 분명한 통로를 마련할 수도 있을 것이라 생각된다. 아울러, 이와 관련해서는 생명윤리법의 관련규정도 함께 개정되어야 할 것이다. 그리고 범죄학적 적응 요건과 배아병인적 적응 요건에 대한 허용 기간의 경우, 허용 기간을 설정한다고 하더라도 두 요건은 여성의 ‘정신적 건강’과 직접적으로 연계된다는 점에서 대부분의 경우 의학적·사회적 적응 요건에 포섭 될 수 있으므로, 의학적·사회적 적응 요건의 기간 설정과 같은 맥락에서 해결될 수 있는 문제라고 볼 수 있을 것이다.

목차

I. 들어가며
II. 헌법재판소의 결정과 형사 입법의 요청
1. 2019년 결정의 주요 내용
2. 헌법재판소 결정의 기속력
III. 낙태죄의 규율 구조 분석: 규정의 한계와 모순
1. 모자보건법의 규율
2. 생명윤리법의 규율
IV. 입법정책적 쟁점 분석 (I): 형사 처벌의 필요성 논의
1. 낙태죄 비범죄화 논의의 의의
2. 태아 생명의 (형)법적 보호
3. 생명 개념 이해의 전환: 생명의 서사적 이해
V. 입법정책적 쟁점 분석 (II): 낙태죄 규율의 구조화 방향
1. 입법 정책 수립의 기준 탐색
2. 형량의 이해: 낙태 결정 상황에서의 형량의 본질적 특징
3. 임신 초기 단계의 형량
4. 적응 요건의 규율
VI. 법정책적 제언
1. 임신 초기 단계: 낙태 상담에 의한 허용
2. 적응 요건의 명문화
VII. 나가며
참고문헌
[국문초록]
ABSTRACT

키워드

저자

• 김나경 [ Na-Kyoung Kim | 성신여자대학교 법과대학 교수, 법학박사(Dr.jur.) ]

참고문헌

발행기관

간행물

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• 간행물명

  의료법학 [THE KOREAN SOCIETY OF LAW AND MEDICINE]

• 간기

  계간

• pISSN

  1229-8069

• 수록기간

  2000~2026

• 등재여부

  KCI 등재

• 십진분류

  KDC 517 DDC 613