Earticle

초록

영어

Recently, the Supreme Court reaffirmed that the punishment provisions for attempted criminals cannot be applied to result-qualified offenses in its strict sense. However, minority opinions still argue that the attempted result-qualified offenses in its strict sense is logically valid based on Induio pro reo, responsibilityism, and principle of legal interpretation. Here will be tried to argue that such minority opinion is not a criminal law theoretical consequence. The gap between the time of legislation and the time of legal application is a natural phenomenon as a result of dynamically moving the values of the community due to changes in society. For this reason, the necessity of legislation at the time of legislation and the necessity of criminal policy at the time of legal application may become dream of different statues. However, the necessity of criminal policy cannot become an independent legislative principle beyond the theory of criminal law. Minority opinions also seem to agree on this point. This is because the minority opinion also presupposes that it is impossible to attempt a serious result-qualified offenses in its strict sense, which is a negligence criminal, in criminal law theory. Even so, it is still questionable whether it is a criminal law principle to make the attempt of a consequential aggravated offender as an attempt of a basic crime, as the minority opinion argued. This is not the theory of criminal law, but the necessity of criminal policy as the basic principle of criminal law. However, it should not be tried to solve the areas where the necessity of criminal policy is impossible to interpret in criminal law theory through legislation. In other words, since the attempt of result-qualified offenses in its strict sense cannot be established in criminal law theory, it means that it is not possible to allow legislation such as “the attempted offender of this crime shall be the attempted offender of the basic crime” in respect of the necessity of criminal policy. This is because it is contrary to the “basic principles of criminal law” that distinguishes the accomplished crime and attempts of consequential offenders based on actions and consequences linked to actions. In conclusion, the fact that “by committing a basic crime” in a consequential aggravated crime does not mean an element of status as an actor, that is, an element of the actor. The consequential aggravating offender is essentially a negligence offender and should be viewed as an element of action that limits the objective situation of an act. Therefore, illegality of conduct should be found from the violation of the duty of care and the duty of care to predict the risk of serious consequences of committing a basic crime, and illegality of consequences should be found from the violation of legal interests of serious consequences.

한국어

최근 대법원 전원합의체 판결은 진정결과적 가중범에 대하여는 미수범 처벌규정을 적용할 수 없음을 재차 확인하였다. 다만, 소수의견은 In dubio pro reo, 책임주의, 법해석의 원리 등을 근거로 하여 여전히 진정결과적 가중범의 미수성립을 논리적으로 타당하다고 주장한다. 여기에서는 그와 같은 소수의견이 형법이론적인 귀결이 아님을 논증하고자 하였다. 입법 당시와 법적용 시점 사이의 괴리 또는 간극은 사회의 변화로 인하여 공동체의 가치관도 동적으로 움직인 결과로서 자연스러운 현상이다. 이로 인하여 입법 당시의 입법필요성과 법적용 시점의 형사정책적 필요성은 서로 동상이몽이 될 수도 있다. 그러나 형사정책적 필요성이 형법의 이론을 넘어서서 독자적인 입법원리가 될 수는 없다. 이러한 점은 소수의견도 동의하는 듯하다. 소수의견 역시 과실범에 해당하는 진정 결과적 가중범의 중한 결과 미수는 형법이론적으로 불가능함을 전제로 하기 때문이다. 그렇다고 하더라도 결과적 가중범의 미수를 기본범죄의 미수로 하는 것이 소수의견의 주장과 같이 형법원리인지는 여전히 의문이다. 이는 형법이론이 아닌 형사정책적 필요성을 형법의 기본원리로 둔갑을 시킨 것은 아닌가 한다. 그렇다고 하여 형사정책적 필요성이 형법이론상 해석으로는 불가능한 영역을 입법을 통해 해결하고자 해서도 안된다. 즉, 진정 결과적 가중범의 미수가 형법이론적으로 성립할 수 없기 때문에, 형사정책적 필요성을 존중하여 진정결과적 가중범 규정에 “본 죄의 미수범은 기본 범죄의 미수범으로 한다”라는 식의 입법을 허용할 수도 없다는 의미이다. 이는 행위 및 행위와 연결되는 결과를 기준으로 결과범의 기수와 미수를 구분하는 “형법의 기본원리”에 반하기 때문이다. 결론적으로, 결과적 가중범에서 “기본범죄를 범하여”라는 점은 행위주체로서 신분적 요소, 즉 행위자요소를 의미하는 것이 아니다. 결과적 가중범은 본질적으로 과실범으로서, 행위의 객관적 정황을 한정하는 행위요소로 보아야 한다. 즉, 행위주체를 한정하는 것이 아니라 결과발생의 전제사실로서 기본범죄를 범하고 있는 정황 하에서 중한 결과의 발생을 논할 것을 요구하는 것이다. 따라서 행위불법은 기본범죄를 범한다는 정황과 그 기본범죄가 가지는 중한 결과발생의 위험성을 예견해야 하는 주의의무 및 그러한 주의의무의 위반으로부터 찾아야 하고, 결과불법은 중한 결과의 발생이라는 법익침해로부터 찾아야 하는 것이다.

목차

국문초록
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 결과적 가중범의 미수 형태
Ⅲ. 소수의견 중 형사법 기초원리를 제외한 논거의 검토
Ⅳ. 형법의 기본원리에 입각한 비판
Ⅴ. 나가며
참고문헌
ABSTRACT

키워드

저자

• 김혜경 [ Kim, Hyekyung | 계명대학교 경찰행정학과 교수, 법학박사 ]

참고문헌

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• 간행물명

  원광법학 [Journal of Law research]

• 간기

  계간

• pISSN

  1598-429X

• eISSN

  2508-4526

• 수록기간

  1962~2026

• 등재여부

  KCI 등재

• 십진분류

  KDC 360 DDC 340