Earticle

초록

영어

A physician may be liable for damages for breaching the duty to explain even where there is no negligence in the treatment itself. In Korean medical malpractice law, the duty to explain is understood as an independent duty comparable to the duty of care in treatment, and the harm caused by its breach is conceived not as the full damage resulting from treatment without valid consent, but as the loss of the patient’s opportunity to make an informed choice arising from an infringement of the right to self-determination. As proving medical negligence and causation is often difficult, claims based on breach of the duty to explain have increased, prompting criticism that such claims are used to avoid evidentiary difficulties relating to negligent treatment. In Germany, the doctrine of hypothetical consent serves to limit damages in a system that treats treatment without proper explanation as unlawful bodily invasion. In Korea, however, because damages are limited to the loss of choice caused by the infringement of self-determination, that doctrine is unnecessary. Concerns about excessive non-pecuniary damages should therefore be addressed by asking whether the information allegedly omitted fell within the scope of the physician’s duty to explain.

한국어

의료행위에 관하여 의사의 과실이 없는 경우에도 의사가 설명의무를 위반한 채 의료행위를 했다면 설명의무 위반에 따른 손해배상책임이 인정된다. 우리의 의료민사책임에서 의사의 설명은 위법한 신체침습의 위법성 조각사유로서 동의의 유효성을 확보하기 위한 전제가 아니라 그 자체로 진료상 주의의무와 같은 독립된 의무로 자리매김하였다. 그리하여 설명의무 위반으로 인한 손해는 동의 없이 행해진 혹은 유효하지 않은 동의에 기초한 위법한 신체침습으로 인한 전손해가 아니라 자기결정권 침해로 인한 선택기회 상실이 된다. 그런데 진료과실과 인과관계에 대한 증명곤란으로 설명의무 위반을 다투는 경우가 더 많아지면서 설명의무 위반이 진료과실에 대한 증명곤란을 회피하는 수단으로 활용되는 것이 아닌가 하는 비판의 목소리가 높아지고 있다. 의료현장에서는 설명의무 위반에 따른 손해배상책임에 대비하기 위해 의료와 관련된 모든 사항을 기계적으로 설명하고, 설명이 이루어졌는지를 증명하는 방법에 몰두하여 정작 환자의 자기결정권에 기여하기 위한 설명이라는 설명의무의 본질은 퇴색되고, 치료에 전념하여야 하는 의사의 업무는 치료와 직접적인 관계가 없는 부분에서 과중된다. 그러나 이러한 문제가 설명의무 위반에 따른 손해배상책임을 신체적 법익 침해가 아닌 자기결정권 침해로 보는 데에서 기인한다고 할 수 없다. 또한 가정적 동의의 법리는 설명의무를 위반한 위법한 신체침습으로 인한 모든 손해를 배상하게 하는 독일에서 손해배상의 확대를 제한하기 위해 인정되고 있는데, 설명의무 위반으로 자기결정권 침해에 따른 선택기회 상실을 배상하게 하는 우리의 경우 가정적 동의 법리는 필요하지 않다. 설명의무 위반에 따른 위자료 배상이 지나치게 확대되고 있다는 문제는 설명의무 위반의 침해법익을 자기결정권이 아닌 신체법익으로 전환하거나, 가정적 동의의 법리를 활용하는 것이 아니라 환자가 듣지 못하였다는 내용이 규범적 측면에서 의사의 의무로서 설명의 대상인가 하는 점에서 시작되어야 할 것이다.

목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 가정적 동의에 관한 독일의 논의
1. 의료침습에 대한 설명의무와 위법성
2. 설명의무 위반에 따른 손해배상의 범위
3. 가정적 동의
4. 가정적 동의와 가정적 인과관계
5. 가정적 동의와 추정적 동의
6. 소결
III. 가정적 동의에 관한 우리의 논의
1. 설명의무 위반에 따른 손해배상책임의 성립
2. 설명의무 위반에 따른 위자료 배상
3. 설명의무 위반에 따른 전손해 배상
4. 설명의무 위반에 따른 자기결정권 침해와 가정적 동의
5. 소결
IV. 결론
〔 참고문헌 〕
[국문초록]
=ABSTRACT=

키워드

저자

• 이재경 [ Yi, Jaekyeong | 법학박사, 원광대학교 법학전문대학원 교수 ]

참고문헌

발행기관

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• 간행물명

  의료법학 [THE KOREAN SOCIETY OF LAW AND MEDICINE]

• 간기

  계간

• pISSN

  1229-8069

• 수록기간

  2000~2026

• 등재여부

  KCI 등재

• 십진분류

  KDC 517 DDC 613