Earticle

초록

영어

The prevailing view in Korea treats all covert recording by investigative authorities as compulsory investigation. But because covert recording now occurs in a wide range of investigative settings, it is doubtful whether all such practices should be categorically understood as compulsory measures. Case law appears to take a more nuanced position, permitting some forms of covert recording as voluntary investigation when certain conditions are met. U.S. and German law likewise suggest that covert recording should not be subject to uniform judicial control, but instead assessed in light of such factors as the place, method, and duration of the recording. This Article argues for a new framework for determining the legal character of covert recording. It begins by reexamining the distinction between voluntary and compulsory investigation and argues that a substantive approach provides the most persuasive criterion for distinguishing between them. On that basis, the Article critically examines existing theories, analyzes judicial decisions, and, through a comparative analysis of U.S. and German law, proposes a new account of the legal character of covert recording. The Article concludes that the legal character of covert recording should not be determined categorically. Rather, it should be assessed on a case-by-case basis by considering whether the recording entails a substantial infringement of privacy right in light of such factors as the place, method, duration, target, content, and the recorded person's intent or will. Under this approach, covert recording that is properly characterized as voluntary investigation may be permitted subject to specific conditions, whereas covert recording that amounts to compulsory investigation should be deemed impermissible absent express statutory authorization. Once the legal character of covert recording is understood in this individualized manner, the applicable criteria and conditions for its permissibility can be articulated by reference to the proportionality of the recording method, the contemporaneity of the offense, and the necessity and exigency of preserving evidence. More specifically, the requirement of proportionality in the recording method serves as the principal vehicle for determining, in light of the totality of the circumstances, whether covert recording gives rise to a substantial infringement of privacy right. Only covert recording that does not produce such substantial infringement, and thus qualifies as voluntary investigation, should be permitted; and even then, it should be limited to situations in which both the contemporaneity of the offense and the necessity and exigency of evidence preservation are established. This Article therefore elaborates the meaning of each of these requirements. On top of that, this Article further examines the newly enacted provisions on investigative recording through police body-worn cameras and argues that they are best understood as authorizing only those forms of recording that fall within the scope of voluntary investigation.

한국어

통설은 모든 수사기관 비밀촬영을 강제수사로 보고 그 허용 요건을 논의하고 있다. 그런데 촬영이 더 이상 새로운 수사 방식이 아닌 오늘날, 다양한 상황에서 이루어지는 비밀촬영의 법적 성격을 일률적으로 강제수사로 파악하는 것이 타당한지 의문이 생긴다. 판례의 태도도 통설의 입장과 달리 일정한 요건을 충족하는 비밀촬영에 대해서는 이를 임의수사로서 허용하는 것으로 분석된다. 미국과 독일의 사례를 보더라도 비밀촬영에 대한 사법 통제를 일률적으로 논의하는 것이 아니라 비밀촬영의 주요 특성에 따라 구체적으로 검토하고 있었다. 이에, 비밀촬영의 법적 성격에 대한 새로운 이론 구성이 필요하다고 생각된다. 이를 위해 먼저 논의의 출발점인 임의수사와 강제수사의 구별론을 살펴보고, 미국과 독일에서의 관련 논의를 참고하여 ‘실질설’이 타당한 구별 기준임을 논의하였다. 이를 바탕으로 비밀촬영에 관한 기존 이론을 비판적인 관점에서 검토한 뒤, 판례의 태도에 대한 분석 및 미국과 독일의 관련 법제를 참고하여 비밀촬영의 법적 성격에 관한 새로운 이론 구성을 시도하였다. 그 결과, 비밀촬영의 법적 성격은 이를 일률적으로 파악하기보다는 촬영 장소․방법․기간․대상과 내용․피촬영자의 의사 등을 고려하여 사생활의 자유 등에 대한 실질적인 침해가 있는지 개별적으로 판단하는 것이 가장 합리적인 이론 구성이라고 생각되었다. 이에 따라 임의수사로 파악되는 비밀촬영은 이어서 살필 구체적인 요건하에 허용될 수 있지만, 강제수사로 파악되는 비밀촬영은 강제처분법정주의에 따라 관련 법률의 근거가 없는 현 상황에서는 허용되지 않는다고 보아야 한다. 이처럼 비밀촬영의 법적 성격을 개별적으로 파악할 경우, 그 구체적인 판단 기준과 허용 요건은 촬영방법의 상당성․범행의 현행성․증거보전의 필요성 및 긴급성을 구체화함으로써 검토할 수 있다. 즉, ‘촬영방법의 상당성’ 요건을 통하여 비밀촬영이 실질적인 법익 침해를 초래하는지 주요 사실관계를 종합적으로 고려하고, 이러한 법익 침해가 없어 임의수사에 해당하는 비밀촬영만을 허용하되 수사의 필요성과 상당성에 비추어 ‘범행의 현행성’과 ‘증거보전의 필요성 및 긴급성’이 인정되는 경우로 한정하여 이를 허용함이 상당하다. 이에, 위 각 요건의 의미를 상세히 검토하여 구체화하였다. 아울러 최근 신설된 경찰착용기록장치를 사용한 수사 목적 촬영 규정을 그 의의와 해석론을 중심으로 살펴보았는바, 신설 규정은 판례가 제시한 요건과 동일한 요건을 규정함으로써 임의수사로서의 촬영만을 허용한 것으로 볼 수 있었다.

목차

Ⅰ. 서론
Ⅱ. 임의수사와 강제수사의 구별
Ⅲ. 비밀촬영의 법적 성격
Ⅳ. 비밀촬영의 구체적 허용 요건
Ⅴ. 개정 경찰관직무집행법상 수사 목적 촬영 규정의 의의 및 해석론
Ⅵ. 결어
[참고문헌]
[ 국문초록 ]
[ABSTRACT]

키워드

저자

• 봉진수 [ Bong, Jinsoo | 충남대학교 법학전문대학원 조교수, 변호사. ]

참고문헌

발행기관

간행물

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• 간행물명

  비교법연구 [The Journal of Comparative Law]

• 간기

  연3회

• pISSN

  1598-3285

• 수록기간

  2000~2026

• 십진분류

  KDC 360 DDC 340